REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES Nº ___09__ Causa Nº 4345-10 Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Partes: Recurrente: Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. Imputado: DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA. Defensora Pública: Abogada LILA TORREALBA. Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES. Por escrito de fecha 21 de mayo de 2010, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la LIBERTAD PLENA del ciudadano DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA, por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su participación en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 29 de junio de 2010, se les dio entrada en fecha 30 de junio de 2010 designándose como ponente al Juez de Apelación al Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe. En fecha 02 de julio de 2010, se dictó auto acordando solicitar las actuaciones principales al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a los fines de resolver la admisibilidad o no del presente recurso. En fecha 23 de agosto de 2010 se ratificó dicha solicitud, siendo recibidas las actuaciones originales en fecha 15 de septiembre de 2010. En fecha 17 de septiembre de 2010 se admitió el presente recurso de apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA, por ser el autor del siguiente hecho: “El día 11 de Mayo de 2010, siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche los funcionarios: Agente (PEP) Pérez Heriz y Agente (PEP) Rangel Rafael, adscritos a la Comisaría Ospino Estado Portuguesa, se encontraban realizando labores de patrullaje, cuando recibieron una llamada anónima, informándoles que por el barrio El Bosque se encontraban dos sujetos a bordo de una moto de color negro en actitud sospechosa, se trasladaron hasta el sitio antes mencionado y al llegar allí observaron a dos (02) sujetos que se trasladaban en una moto de color negro, procedieron a darle la voz de alto, los mismos hicieron caso omiso, en eso el barrillero saca un arma de fuego y comienza a dispararles, de igual manera los funcionarios repelieron el contra ataque del mismo, donde el barrillero logra bajarse de la moto y emprendió la velos (sic) huida, logrando darle captura al ciudadano que iba conduciendo la unidad moto, procedieron a realizarle una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole dentro de su vestimenta en un sueter de color negro y un pantalón de color azul específicamente en el bolsillo del lado derecho TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO, Y LA UNIDAD MOTO QUEDO IDENTIFICADA DE LA SIGUIENTE MANERA: NINJA, MODELO: UNICO 20, SERIAL DE SCHASIS (sic): EXYPCML0970K28337, luego en virtud de la incautación proceden a la detención de la (sic) referido ciudadano: DELVIS JOSE COLMENAREZ MUJICA, quien fue impuesta (sic) de sus derechos.” Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, se le decretara al imputado de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, y se prosiguiera el procedimiento por la vía ordinaria. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 15 de mayo de 2010, el Juez de Control N° 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, decidió en los siguientes términos: “…omissis… Quedó evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, entre los que resaltan: 1.- El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: el día 11 de Mayo de 2010, siendo aproximadamente las 10:10 horas de la noche los funcionarios: Agente (PEP) Pérez Heriz, y Agente (PEP) Rangel Rafael, adscritos a la Comisaría Ospino Estado Portuguesa, se encontraban realizando labores de patrullaje, cuando recibieron una llamada anónima, informándoles que por el barrio el Bosque se encontraban dos sujetos a bordo de una moto de color negro en actitud sospechosa, se trasladaron hasta el sitio antes mencionado y al llegar allí observaron a dos (02) sujetos que se trasladaban en una moto de color negro, procedieron a darle la voz de alto, los mismo (sic) hicieron caso omiso, en eso el parrillero saca un arma de fuego y comienza a dispararles, de igual manera los funcionarios repelieron el contra ataque del mismo, donde el parrillero logra bajarse de la moto y emprendió la velos huida, logrando darle captura al ciudadano que iba conduciendo la unidad moto, procedieron a realizarle una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole dentro de su vestimenta en un suéter de color negro y un pantalón de color azul específicamente en el bolsillo del lado derecho TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO, Y LA UNIDAD MOTO QUEDO IDENTIFICADA DE LA SIGUIENTE MANETA (SIC): NINJA, MODELO: UNICO 20, SERIAL DE SCHASIS (SIC): EXYPCMLO97OK28S37, luego en virtud de la incautación proceden a la detención del referido ciudadano: DELVIS JOSE COLMENAREZ MUJICA, quien fue impuesto de sus derechos. 2.- Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica sin el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia y evidencia incautada, sin describir el peso de la sustancia remitida, sin fecha, año y mes, día y hora, sin la persona que haya intervenido por lo que se tiene como nula a los efectos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Con Auto, de fecha 11 de mayo de 2010, correspondiente al Auto de Inicio de Investigación, cursante al folio 16, el cual se observa que fue firmada por el Abg. Pedro Romero, en su carácter de fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público. 4.- Igualmente, se desprende de las Actas procesales (sic), que NO hay testigos que puedan sustentar la investigación. Practicándole la aprehensión y siendo trasladado a la comisaría policial y ponerlo a la orden de la Fiscalía respectiva. 5.- Con la prueba de orientación suscrita por el experto toxicólogo Nidia Balaguera, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial. Vistos los hechos anteriormente explanados, observa esta juzgadora que en el presente caso, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encartados, no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del reherido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, presunción, esta que toma esta juzgadora de elementos de convicción que acompaña la Fiscal en su solicitud entre otros De las actuaciones up supra señaladas. Del acta policial se desprende que los funcionarios aprehensores, una vez que incautan, la supuesta droga al imputado “...TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO...” no describen ni siquiera un aproximado del peso bruto de la sustancia incautada, lo que deja sin certeza si fueron miligramos, gramos, kilos, dejando a la idea del funcionario las cantidades que ellos quieran colocar, aunado a una cadena de custodia que adolece del estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia y evidencia incautada, sin describir el peso de la sustancia remitida, sin fecha, año y mes, día y hora sin la persona que haya intervenido, observando esta juzgadora que no fue firmada por los funcionarios intervinientes, no consta quien la entrega y quien la recibe. SIENDO QUE NO PUEDE DARSE POR VALIDAS PARA ESTABLECER NI LA FLAGRANCIA NI LA OCURRENCIA DEL HECHO, POR INEXACTA DETERMINACIÓN DE LOS MISMOS, YA QUE NO SOLO GENERA DUDA RAZONABLE, SINO QUE CONCULCA LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA DEL IMPUTADO De las actuaciones un supra señaladas se observa que solo se cuenta con la actuación de los funcionarios policiales quienes suscriben el acta, que no existen testigos imparciales que den fe de esa actuación y de la incautación de la droga que ellos señalan, constituyendo esta actuación un único indicio, que señala la participación del imputado en los hechos señalados por la Fiscalía, lo cual a criterio de esta juzgadora no constituyen plurales y fundados elementos de convicción que hagan presumir a esta juzgadora la participación del encartado en los hechos que le son imputados. Considera en consiguiente quien aquí decide que al no estar determinado la autoría o participación del encartado en el injusto típico señalado, no se encuentran llenos los extremos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia no existe merito para dictar fundadamente ninguna medida restrictiva de libertad, habidas cuentas que la medida cautelar de libertad constituye una medida restrictiva de libertad, extrema según lo ha señalado reiteradamente la sala Constitucional del máximo Tribunal, debiendo dictarse en la presente causa la libertad plena del encausado, ordenándose la devolución de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones y así se decide. Así mismo se declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, no se estableció fehaciente la participación del encausado en el lícito penal imputado. DISPOSITIVA …PRIMERO: Ordena la Libertad Plena del imputado DELVIS JOSE COLMENAREZ MUJICA…, quien actualmente se encuentra detenido en Comisaría de Ospino Estado Portuguesa, por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su participación en el injusto típico que se le imputa. SEGUNDO: En atención a las consideraciones anteriores se declara sin lugar la calificación de flagrancia solicitada por la Fiscalía. TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera de Ministerio Público con competencia en droga para que continúe con la investigación correspondiente. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de poner a la orden de la ONA LA UNIDAD MOTO NINJA, MODELO: UNICO 20, SERIAL DE SCHASIS: EXYPCML0970K28S37...” III DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, mediante el cual decretó la LIBERTAD PLENA del ciudadano DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA, en los siguientes términos: “...omissis… Como se puede evidenciar la recurrida basa su decisión en dos aspectos por una parte que la cadena de custodia no fue firmada por intervinientes y por ende según el criterio de la Juzgadora no consta quien la entrega y quien la recibe; por otra parte se funda en que la actuación de los funcionarios policiales no se hizo acompañar de testigos imparciales que den fe de esa actuación policial; por tales argumentos la juez de Control basa su decisión y dicta la Libertad Plena al imputado de autos. CAPITULO III ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACION Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el tribunal Cuarto de Control Extensión Acarigua, mediante la cual acuerda la Libertad Plena al imputado DEIVIS JOSE COLMENAREZ MUJICA; no se encuentra ajustada a derecho y causan un gravamen irreparable que pudiera incidir en las finalidades del proceso, tal alegato se basa en las siguientes consideraciones: En cuanto al señalamiento hecho en cuanto a lo establecido por el aquo donde señala: “...aunado a una cadena de custodia que adolece del el (sic) estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia y evidencia incautada, sin describir el peso de la sustancia remitida, sin fecha, año y mes, día y hora sin la persona que haya intervenido, observando ésta juzgadora que no fue firmada por los funcionarios intervinientes, no consta quien la entrega y quien la recibe...” Debe señalar el Ministerio Público, que el hecho de que para el momento de la audiencia de calificación de flagrancia no conste la cadena de custodia en original, no constituye una violación del debido proceso, ciertamente el acta de Cadena de Custodia que cursa en las actuaciones no está suscrita por los funcionarios policiales actuantes, sin embargo tenemos que se trata de un instrumento que debe ser suscrito por todos los funcionarios que manejan la Cadena de Custodia, no obstante la cadena de custodia no es un documento que va a permanecer estático en la actuaciones que reposen en el tribunal, siendo que debe transitar el mismo camino de la evidencia, desde su incautación hasta su destino final en la sala de evidencias correspondientes, de manera tal, que la cadena de Custodia que se adjunta a las actuaciones y que en principio consigna el Ministerio Público al Juez de Control cuando presenta a un imputado, se trata de una “COPIA”, que sirve únicamente para indicarle al Juez, que existe una evidencia incautada en el caso y cuál es el destino inicial de la misma y no puede ser de otro modo, pues la cadena de custodia original como ya se dijo, debe ir conjuntamente con la evidencia, por lo que podemos concluir, que la copia que queda anexa a las actuaciones de cada asunto, obviamente no puede reflejar la firma de los funcionarios que manipulan o tiene contacto con la evidencia. Por ello, mal puede estimar la Juez de Control un acta o documento que se encuentra en su original fuera del asunto, pues como ya tantas veces se ha dicho, el acta de Cadena de Custodia la presenta al Ministerio Público el funcionario que realiza la incautación del objeto, y conjuntamente es llevada con el objeto al órgano encargado de practicar sobre ellas las experticias solicitadas, para su posterior resguardo. Por otra parte, el momento apropiado para esgrimir este tipo de afirmaciones, no es la audiencia de presentación, que es una audiencia para calificar si la aprehensión del imputado se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del Código Adjetivo Penal, para decidir el tipo de procedimiento a seguir y si existe la mínima actividad probatoria a los fines de dictas las medidas de coerción personal, siendo el momento procesal para referirse a la actitud de las pruebas y su obtención en la audiencia preliminar, una vez que haya concluido la investigación, ya que el Ministerio Público puede consignar con el acto conclusivo correspondiente la cadena de custodia ORIGINAL, una vez que la misma sea remitida con las demás actuaciones complementarias. De igual forma la decisión recurrida viola en este sentido lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ya que impide al Ministerio Público garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico. En cuanto al particular mediante el cual pretende fundar una decisión por la circunstancia particular del caso en concreto en el cual la actuación policial no contó con la presencia de testigos imparciales que den fe de sus actuaciones es necesario insistir que en aquellos procedimientos policiales que se practican con base a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual no se establece que para la inspección de personas se deba contar con testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la practica no puede ser exigido por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que se estaría aplicando una especie de híbrido jurídico entre las exigencias del artículo 205 que prevé la inspección de personas y el artículo 210 que establece el allanamiento, ni puede a todo evento utilizar con base en una jurisprudencia de la sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya como se dijo anteriormente y se insiste en este aspecto el artículo 205 no exige la presencia de testigos para realizar la inspección de personas, por otra parte, los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe pública, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que un principio general es que la buena fe se presume y la mala hay que demostrarla, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza de manera indirecta sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 206, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no se podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizado la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana critica. En este orden de ideas considera este Representante Fiscal que la Juez A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den la razón suficiente del por que el criterio judicial dado por la recurrida, y no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente de una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero... Por las consideraciones antes expuestas considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 15 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual acordó la libertad plena del imputado DELVIS JOSE COLMENAREZ MUJICA, de conformidad con los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y como consecuencia de ello se solicita En consecuencia se ordena el envió de la causa a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua, y ordene la celebración de una nueva audiencia. CAPITULO IV PETITORIO En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida...” Por su parte, la Defensora Pública Abogada LILA TORREALBA, una vez emplazada, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ordenó la LIBERTAD PLENA a favor del imputado DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA, por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su participación en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, alegando en su escrito lo siguiente: 1.-) Que “el hecho de que para el momento de la audiencia de calificación de flagrancia no conste la cadena de custodia en original, no constituye una violación del debido proceso… no obstante la cadena de custodia no es un documento que va a permanecer estático en la actuaciones que reposen en el tribunal”. 2.-) Que conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, “no se establece que para la inspección de personas se deba contar con testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la práctica no puede ser exigido por parte de los órganos jurisdiccionales”. 3.-) Que “la Juez A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den la razón suficiente del por qué el criterio judicial dado por la recurrida, y no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente de una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal”. Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia oral ante otro Tribunal de Control. Así planteadas las cosas por el recurrente y por cuanto se evidencia que sus alegatos están referidos a la falta de motivación del fallo impugnado, pasa esta Corte de Apelaciones a conocer el fondo del presente recurso, haciendo las siguientes consideraciones: La Juez de Control en el texto de la recurrida, señaló lo siguiente: “Del acta policial se desprende que los funcionarios aprehensores, una vez que incautan, la supuesta droga al imputado “...TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA BAZUCO...” no describen ni siquiera un aproximado del peso bruto de la sustancia incautada, lo que deja sin certeza si fueron miligramos, gramos, kilos, dejando a la idea del funcionario las cantidades que ellos quieran colocar, aunado a una cadena de custodia que adolece del estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia y evidencia incautada, sin describir el peso de la sustancia remitida, sin fecha, año y mes, día y hora sin la persona que haya intervenido, observando esta juzgadora que no fue firmada por los funcionarios intervinientes, no consta quien la entrega y quien la recibe. SIENDO QUE NO PUEDE DARSE POR VALIDAS PARA ESTABLECER NI LA FLAGRANCIA NI LA OCURRENCIA DEL HECHO, POR INEXACTA DETERMINACIÓN DE LOS MISMOS, YA QUE NO SOLO GENERA DUDA RAZONABLE, SINO QUE CONCULCA LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA DEL IMPUTADO De las actuaciones un supra señaladas se observa que solo se cuenta con la actuación de los funcionarios policiales quienes suscriben el acta, que no existen testigos imparciales que den fe de esa actuación y de la incautación de la droga que ellos señalan, constituyendo esta actuación un único indicio, que señala la participación del imputado en los hechos señalados por la Fiscalía, lo cual a criterio de esta juzgadora no constituyen plurales y fundados elementos de convicción que hagan presumir a esta juzgadora la participación del encartado en los hechos que le son imputados.” Con respecto al acta policial, es importante destacar, que su importancia está encaminada a determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho típico antijurídico, identificar al autor del mismo, el medio empleado para su comisión o los elementos de interés criminalísticos que hayan sido incautados. En fin, el acta policial o acta de investigación es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho. En este sentido, del Acta Policial de fecha 11 de mayo de 2010, suscrita por los funcionarios AGENTES (PEP) PÉREZ HERIZ y RANGEL RAFAEL, adscritos a la Comisaría Gral. Carlos Manuel Piar de Ospino, se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando que en esa misma fecha, siendo las 10:10 horas de la noche aproximadamente, encontrándose en labores de patrullaje reciben una llamada anónima informando que en el Barrio el Bosque se encontraban dos sujetos a bordo de una moto color negro en actitud sospechosa, trasladándose hasta dicho sitio avistan a los dos (02) sujetos a bordo de una moto negra, quienes al darles la voz de alto hicieron caso omiso, esgrimiendo el sujeto que se encontraba en el parrillero un arma de fuego y comienza a disparar contra la comisión, logrando bajarse de la moto y emprender veloz huida, logrando capturarse al sujeto que conducía la moto, quien al realizarle la inspección de persona se le encontró dentro del bolsillo del lado derecho de su pantalón, tres (03) envoltorios elaborados de material sintético de color transparente contentivo de presunta droga denominada (Bazuco), quedando detenido el sujeto identificado como COLMENAREZ MUJICA DELVIS JOSÉ, e incautada la droga y el vehículo tipo moto sobre la cual se trasladaba éste (folio 08 de las actuaciones originales). Ciertamente del Acta Policial sólo se indica que los funcionarios policiales actuantes logran la captura del ciudadano COLMENAREZ MUJICA DELVIS JOSÉ, incautándosele dentro del bolsillo del lado derecho de su pantalón, previa inspección de persona efectuada conforme a la ley, tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color transparente contentivo de presunta droga denominada (Bazuco), sin señalar el peso bruto aproximado de la sustancia incautada, tal y como lo indica la Juez a quo en su decisión, lo cual a juicio de esta Corte, no constituye motivo suficiente para no considerar dicha acta de investigación penal como un elemento de convicción suficiente para imponer una medida de coerción personal, en el entendido que a los funcionarios policiales no les corresponde el pesaje de la droga incautada, sino la descripción de la misma, en cuanto a la cantidad, características y tipo, pudiendo o no señalar el peso bruto aproximado apreciado, por cuanto dicha función es única y exclusiva del experto que le practique la prueba de orientación, quien cuenta con los instrumentos necesarios para tal fin. En otro orden de ideas, respecto a lo indicado por la Juez de Control, en cuanto a que la cadena de custodia de las evidencias físicas adolece del estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada, el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer: “Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…” Para MARIO DEL GIUDICE (2009), en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP” señala que: “la cadena de custodia es el mecanismo implementado para recolectar, procesar, conservar, proteger y resguardar gradual y progresivamente la ulterior prueba que será debatida en juicio. Es decir, la cadena de custodia de las evidencias físicas parte desde que los objetos materiales involucrados en el hecho sean recabados en la escena del crimen; en primer lugar, para garantizar la legalidad, la licitud y la libertad de la prueba “in situ”, para su posterior procesamiento experimental; y segundo, para que éstas sean ofrecidas, promovidas, admitidas, presentadas y exhibidas en el tribunal de juicio ante los testigos, investigadores, expertos o peritos que tuvieron relación con ésta y dejar constancia de que se trata de la misma evidencia física recabada y procesada en su oportunidad” (pp 214 y 215). En razón de lo anterior, consta a los folios 10 y 11 de las actuaciones originales, el Registro de Cadena de Custodia en original, donde se dejó constancia únicamente del Despacho emisor (Policía del Estado Portuguesa, Comisaría de Ospino), del Organismo Actuante (Policía del Estado Portuguesa), del funcionario policial que custodia la evidencia: AGENTE (PEP) PÉREZ HERIZ adscrito a la dependencia de patrullaje, y de la evidencia física remitida, donde textualmente se lee: “consistente en tres (03) envoltorios elaborado de material sintéticos de color transparente contentivos de presunta droga denominada (Bazucó)”. Por lo que la juzgadora debió plasmar los razonamientos lógicos jurídicos empleados para aplicar como fundamento de su decisión, la duda razonable a favor del imputado, una vez analizados en su conjunto, todos los elementos de convicción cursantes en el expediente. Se entiende pues, como elementos de convicción aquellos actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad, resaltándose que la presente causa se encuentra en fase preparatoria, lo que la doctrina penal considera como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto, para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo. De allí, que la Juez de Control al decretarle al ciudadano DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA la libertad plena, al no haberse determinado su autoría o participación en el injusto típico atribuido por el Ministerio Público, debió dejar asentado que los elementos negativos resultaron superiores en fuerza conviccional a los positivos; es decir, que aquellos eran preponderantes desde el punto de vista de su calidad como para no vincular al referido ciudadano con la comisión del delito atribuido, lo cual no ocurrió en el caso de marras. En este sentido, es una obligación del juzgador cumplir con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. El deber que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía tanto del derecho a la defensa, como de la verificación y control de que la actividad jurisdiccional está efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente, cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del citado Código, la nulidad absoluta de la decisión dictada. De igual modo, cabe destacar, que de la revisión efectuada a las actas de investigación insertas en la presente causa, se desprenden las siguientes: 1.-) Acta de Investigación de fecha 12 de mayo de 2010, suscrita por el Agente JUNIOR AGREDA, adscrito a la Brigada de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, mediante la cual se deja constancia que sostuvo entrevista con el ciudadano detenido, DELVIS JOSÉ COLMENAREZ MUJICA, por tener en posesión tres (03) envoltorios elaborados en material sintético de color transparente contentivo de presunta droga, la cual fue remitida al laboratorio de Toxicología, a objeto de la práctica de la respectiva experticia; así como una motocicleta marca NINJA, modelo ÚNICO 200, de color NEGRO, serial de carrocería EXYPCML0970K283337, para que se le practice la experticia de Ley (folio 01 de las actuaciones originales). 2.-) Acta Policial de fecha 11 de mayo de 2010, suscrita por los funcionarios AGENTES (PEP) PÉREZ HERIZ y RANGEL RAFAEL, adscritos a la Comisaría Gral. Carlos Manuel Piar de Ospino, mediante la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ocurrieron los hechos (folio 08 de las actuaciones originales). 3.-) Acta de Imposición de Derechos levantada al ciudadano COLMENAREZ MUJICA DELVIS JOSÉ (folio 9 de las actuaciones originales). 4.-) Registro de Cadena de Custodia en original (folios 10 y 11 de las actuaciones originales). 5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-972-462 de fecha 12 de mayo de 2010, practicado a un vehículo automotor, clase: MOTOCICLETA, Marca UNICO, Modelo NINJA, Año 2007, Tipo: PASEO, Color NEGRO, Sin Placas, Uso PARTICULAR, Serial de chassis: EXYPCML0970K28337 y motor de 200 c.c., serial 163FME7E060747 (folios 13 y 14 de las actuaciones originales), señalándose en las conclusiones lo siguiente: “01.- Los seriales de identificación del chassis y motor presentan, cada uno, alteración en uno de los dígitos que los conforman. 02.- A través de la utilización de lupas estereoscópicas de alta densidad, se logró identificar los dígitos que fueron alterados y se determinó que los seriales de identificación del chasis y motor son: LXYPCML0970K28337 y 163FML7E060747, respectivamente. 03.- La unidad en estudio fue verificada ante el Sistema Integrado de Información Policial y no se encuentra solicitada”. 6.-) Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-113-10 de fecha 13 de mayo de 2010, practicada por la Experto Profesional I NIDIA BALAGUERA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua (folio 15 de las actuaciones originales), mediante la cual se lee lo siguiente: “01.- tres (03) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia sólida de color marrón, con un con un (sic) Peso bruto: catorce (14) gramos y un Peso neto: trece (13) gramos, se tomo toda (sic) un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis. Las alícuotas de la muestras signadas N° 01 al ser sometida a los reactivos de SCOUT Y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico…” De lo anterior observa esta Corte, que de la Experticia de Reconocimiento Técnico practicado al vehículo automotor tipo moto, se dejó constancia en las conclusiones, de las alteraciones en uno de los dígitos de los seriales de identificación tanto del chassis como del motor, por lo que de conformidad con el artículo 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es obligación de esta Alzada hacer del conocimiento al representante del Ministerio Público que estamos en presencia de otro hecho punible de acción pública que no fue tomado en cuenta al momento de presentar al imputado ante el Juez de Control, ni fue detectado por la juzgadora al revisar los actos de investigación cursantes en el expediente, por lo que se verifica falta de motivación en el fallo impugnado. Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado. En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció: “… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”. De los anteriores planteamientos, esta Alzada conforme a las garantías procesales establecidas en los artículos 173, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por falta de motivación del fallo impugnado, y, en consecuencia, ANULA la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la REMISIÓN de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Detenido, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones inmediatamente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente, CARLOS JAVIER MENDOZA El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario.- JAR.- Exp.- 4345-10.