TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 04
Causa Nº 4457-10

Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Fiscal Séptima del Ministerio Público: Abg. Alexander González Vizcaya
Defensora Pública: Abg. Anarexy Camejo González
Imputado: Yonel Alexander Villegas Timaure
Víctima: Dulce María Hernández López
Delito: Acoso u Hostigamiento

Por escrito de fecha 30 de julio de 2010, la Abogada Anarexy Camejo González actuando en su condición de Defensora Pública interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión publicada en fecha 21 de julio de 2010 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; mediante la cual impuso al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE (plenamente identificado en auto) la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, en perjuicio de la ciudadana Dulce María Hernández López.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 26/08/2010, designándose ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza. Posteriormente en fecha 30/08/2010, se procedió a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO: La recurrente, ABG. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública, al fundar el agravio que denuncia, expone:

“…omissis…
II
ÚNICA DENUNCIA
INCURRIR EN VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

En el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala las decisiones que son recurribles señalando en su articulo 4to “las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”.

A los efectos del presente recurso, esta apelante alega como motivo del recurso que la juez incurrió en violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica.

A tal efecto explicaremos de manera precisa y correcta, dando cumplimiento a los extremos exigidos por la norma en el cual el a quo incurrió en el defecto de la denuncia.

Primero: Sentado inicialmente el argumento de autoridad anterior, la recurrida señalo en su exposición de la procedencia de la medida cautelar en el folio 37 de la única causa lo siguiente:

“Y al respecto este juzgado para decidir observa que en el considerando anterior dejan sentadas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentran llenos los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto que esta acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad y en el que no se encuentra prescrita la acción penal el delito de acoso U hostigamiento previsto en el ya citado articulo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”.

De la trascripción anterior se observa como la recurrida obvia la aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal donde señala:

“Cuando el delito material del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá se acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negrita nuestras)”.

La que evidencia que la Juez, dicto una medida privativa de libertad totalmente improcedente ya que el delito por el que se juzga mi defendido es de acoso u hostigamiento quien lleva consigo una pena en su limite máximo de veinte meses de prisión; lo que resulta desproporcionado de conformidad con el texto adjetivo penal; además hace referencia a la conducta predelictual cuando mi patrocinado en ningún momento ha tenido alguna sentencia condenatoria en su contra que de lugar a que se demuestre que el mismo es reincidente o este acreditado tal conducta; por ello la normativa legal especial de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su articulo 60 señala cuales son los elementos sine qua non para que concurra dicho señalamiento y es el siguiente: “ se considera que hay reincidencia cuando después de una sentencia condenatoria definitivamente firme o luego de haberse extinguido la condena, el agresor cometiere un nuevo hecho punible de los previstos en esta Ley”. Por lo que en el presente causa no se puede demostrar la conducta predelictual del ciudadano y que fue la juez quien se aparto del principio de presunción de inocencia y que debe presumirse la buena conducta, porque en una buena sana interpretación correspondiente con los principios constitucionales debe entenderse que la buena conducta predelictual no haya sido desvirtuada por cualquier medio de prueba.

Segundo: la recurrida se limito como consta en el tercer párrafo de la procedencia de la medida cautelar del folio 37 de la única causa lo siguiente:

“Entonces corresponde ahora, determinar si el tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la privación judicial de una persona y que a su vez justifique los pedimentos fiscales, o en su el pedimento de la defensa, se encuentra cumplido con los elementos procesales cursante con la presente acción penal, al tomar en cuenta los dos parámetros exigibles para que opere la medida de privación de libertad judicial y preventiva, es decir, peligro de fuga o peligro de obstaculización y que en el presente caso lo que existe es la presunción razonable de un peligro eminente sobre la seguridad personal de la victima, aunado a que ha quedado con presunción razonable acreditada una conducta reiterativa del imputado, y por consecuencia, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un probable fallo, y tal como lo establece el ya mencionado articulo 93 en su aparte final como un objetivo de protección a la victima y en función de ello se considera, que si es procedente la medida cautelar de privación judicial de libertad, por encontrase cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 251 ejusdem, y así se decide” . (Negrilla nuestras).

De la trascripción se evidencia que la juez al decidir, no tomo en cuenta que hay que tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. Donde la regla es la libertad y la excepción es la privación de libertad; no obstante la recurrido dejo aun lado que la norma especial señala que “solo en caso de extrema necesidad y Urgencia puede dictar medida privativa de libertad”; aunado al hecho que a mi defendido se le esta investigando por un delito menor a tres años lo que trae consigo que bajo ninguna circunstancia la misma podía dictar una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad lo que resulta totalmente desproporcionado con el daño causado; asimismo, la recurrida manifiesta una conducta reiterada, donde es evidente que en nuestro Proceso Penal Venezolano no es circunstancia objeto de condena ni es elemento suficiente para dictar una privativa de libertad la conducta reiterada; porque la misma no tiene ni siquiera fundamento legal donde pueda sustentarla, la recurrida así como garantiza la seguridad personal de la victima debe también garantizar que mi defendido que sea juzgado con las debidas garantías constituciones donde se garantice un debido proceso, claro, transparente donde no exista abusos ni arbitrariedades donde las consecuencia las paga el procesado por la complacencia que actúan los jueces ante el Ministerio Público.

Ahora bien ciudadanos magistrados la recurrida hace referencia a que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 250del Código Orgánica Procesal Penal en relación con el articulo 251 ejusdem; de la decisión se desprende que en ningún momento fueron evaluados cada uno de los requisitos que deben de concurrir para poder sustentar la medida privativa de libertad y mas aun cuando hacen mención al peligro de fuga; donde es claro que se presume peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo se igual o superior a diez años; tal como lo establece el articulo 251 parágrafo primero.

Tercero: la recurrida acota lo siguiente:

“Pertinente la acotación acerca de que la limitación absoluta de libertad como medida cautelar que constituye la mas severa medida de aseguramiento, ejercida por el estado dentro de la esfera de libertad de los ciudadanos, es a los fines de asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesto como sea una sentencia condenatoria no queda ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para tranquilizar a la victima quien tiene derecho a sentirse satisfecha al habérsele conculcado algunos de sus derechos también constitucionales y en ultimo lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medie obtàculo de ninguna naturaleza, (periculum in mora y fumus bonis iuris”. (Negritas nuestras).

Articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal señala lo que corresponde al juez de control:

“A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

El Juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello, debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, donde se respete la dignidad del imputado, el juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías, donde el mismo debe decir ajustado a derecho estableciendo un equilibrio entre las partes y mas aun evaluar la magnitud del daño causado para poder dictar medida privativa judicial de libertad en los casos de violencia contra la mujer, que no solo debe aplicarse cuando el resto de las medidas cautelares resulten razonablemente insuficientes, sino además, cuando no es posible en ningún modo dar preferencia a la aplicación de las medidas de seguridad y protección, contenidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por lo que el a quo no debió apartarse de las funciones jurisdiccional donde estable que: el juez o jueza de control, durante la fase preparatoria e intermedia, hará respectar la garantías procesal, Asimismo, esta defensa le nace una interrogante ¿ que medida se dictara el a quo en caso de homicidio donde la norma tiene como bien jurídico protegido la vida;? Si por un delito acoso u hostigamiento, dicta medida privativa de libertad, sin mediar y evaluar la magnitud del daño causado y mas cuando la pena es menor a tres años.

II
DE LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

De los tres puntos desarrollados en los capítulos anteriores se desprende la violación de la Ley o la errónea aplicación de la norma jurídica, situación por la cual esta defensa solicita revoque la decisión dictada por el tribunal en fecha 21 de Julio de 2010 y dicte medida cautelar sustitutiva menos gravosa dando cumplimiento al articulo 253 del Código Organico Procesal Penal y se resguarde así todas las garantías constitucionales y procesales para mi patrocinado.

III
CAPITULO FINAL

Por ultimo solicito que en el presente escrito de apelación, sea en su oportunidad admitido por la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa y declarado con lugar en su oportunidad”.

SEGUNDO: El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:
“…omissis…

I.- MOTIVACIÓN FACTICA:

El fiscal del Ministerio Público, en su exposición oral ratifico el contenido del escrito presentado, imputando al ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, los delitos de Amenaza, y Acoso u Hostigamiento, establecidos en los artículos 40 y 41 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la calificación de flagrancia conforme a los artículos 93 de la Ley especial mencionada, y el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que se decrete la privación judicial preventiva de libertad ya que se encuentran cubiertos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe peligro de fuga debido a que existe otra causa por el mismo hecho y contra la misma victima contra quien ya presento acusación.

Por su parte el ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, en su carácter de imputado impuesto de la garantía constitucional, y del derecho que tiene de declarar manifestó que si quería declarar y al respecto expuso: “….Bueno que ella no se meta conmigo, yo tengo mi trabajo y ella también, yo en ningún momento le hice eso yo tengo ocho meses que no vivo con ella…”

La ciudadana Dulce María Hernández López, quien tiene el carácter de víctima, en la audiencia oral, entre otras cosas dijo: que la vida de sus hijas y la de ella están en las manos del Tribunal, que ella tuvo conocimiento que el pago trescientos mil bolívares para que le dieran una paliza, y que tiene testigos que ella salio de su trabajo y el la amenazo y que la llama y le manda mensajes y -en sala leyó uno de los mensajes presuntamente enviados por el imputado- que ella ha venido siendo victima de esas amenazas, al igual que a sus hijas y que no es la primera vez y que una oportunidad ya ella tuvo que cambiar de dirección de trabajo por esa situación, y que tiene testigos que el se metió con ella, cuando salió de su trabajo.

La abogada Anarexi Camejo, en su carácter de defensora Pública en su intervención oral, expuso entre otras que se oponía a la calificación del delito porque era evidente que se configura una flagrancia pero que el Ministerio Público tienen que realizar ciertas investigaciones y que si bien es cierto que ella leyó un mensaje el Ministerio Público tiene que realizar las experticias respectivas y que consideraba que el delito era el de acoso y Hostigamiento y que el articulo 89 ultimo aparte establece que si el imputado estaba sujeto a una medida, que ha ya cesado y que cierto es que su defiendo es reincidente pero que no se le impondría mas de tres medidas consecutivas, que se opone a la medida de privativa de libertad y que en su lugar solicitaba libertad sin restricción o en su lugar con medidas de protección o medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el articulo 256 numeral 3ro del código orgánico procesal penal.

.-Hecho Atribuido por el Ministerio Público:

Conforme a las actuaciones procesales, que aporta el Ministerio Público, se observa que se desprenden las circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho al revelar que el día 02-07-2010, se recibieron por ante ese despacho Fiscal actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, por ante la Comisaría Los Próceres, indicando que: “Yo vengo a denunciar al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, debido a que hoy a las 09:15 de la mañana, aproximadamente, iba por el centro de Guanare, por la Alcaldía, cuando me lo encontré, él empieza a decirme que yo no le atendía las llamadas, por que yo lo trataba tan mal, que me había mandado a buscar en varias ocasiones y no había ido, en ese momento le insistí que me dejara tranquila, que ya no quería nada con él, en el momento que le dijo eso él reacciona en forma agresiva y me empuja, de ahí me voy, en el momento que voy llegando a mi lugar de trabajo me lo vuelvo a conseguir parado afuera de la casa donde yo trabajo, cuando le dije qué quería me agarró por la blusa que llevaba puesta y me dijo que esta que le hice de alguna manera se las cobraba, debido a que las personas que estaban alrededor le dijeron que me dejara tranquila, me soltó y se fue, en varias ocasiones me ha llamado a mi teléfono diciéndome que me va a quemar la casa. Es todo”.

Y presenta como actuaciones procesales las siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 30-06-10, suscrita por el Funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual deja constancia de los hechos ocurridos así como de la aprehensión del imputado, indicando que …..”siendo las 04:20 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje, cuando recibí llamada vía radio desde la central, informándome sobre denuncia interpuesta por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, en contra del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, me trasladé en una unidad motorizada hasta la dirección donde el referido ciudadano podía ser localizado, Av. Sucre esquina Carrera 9, en un puesto de teléfono, una vez allí localizamos al ciudadano mencionado, le explicamos el motivo de nuestra presencia, el mismo dijo ser y llamarse YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, no poseía para el momento documentación, de esa manera procedimos a la aprehensión del mismo.”

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30-06-10, formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, por ante la Comisaría Los Próceres, mediante el cual deja constancia de los hechos del cual fue victima, indicando que “….Yo vengo a denunciar al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, debido a que hoy a las 09:15 de la mañana aproximadamente, iba por el centro de Guanare, por la Alcaldía cuando me lo encontré, él empieza a decirme que yo no le atendía las llamadas, por que yo lo trataba tan mal, que me había mandado a buscar en varias ocasiones y no había ido, en ese momento le insistí que me dejara tranquila, que ya no quería nada con él, en el momento que le dije eso él reacciona en forma agresiva y me empuja, de ahí me voy, en el momento que voy llegando a mi lugar de trabajo me lo vuelvo a conseguir parado afuera de la casa donde yo trabajo, cuando le dije qué quería me agarró por la blusa que llevaba puesta y me dijo que esta que le hice de alguna manera se las cobraba, debido a que las personas que estaban alrededor le dijeron que me dejara tranquila, me soltó y se fue, en varias ocasiones me ha llamado a mi teléfono diciéndome que me va a quemar la casa. Es todo”.

3.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, de fecha 30 de Junio del año 2010.

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30-06-10, realizada al funcionario AGTE.(PEP) MONTES PEÑA JOSÉ DANIEL, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual el mismo ratifico todo lo expuesto por el funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS.

5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-07-10, suscrita por el funcionario DETECTIVE MIGUEL ÁNGEL GARCÍA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la presencia por ante ese despacho del funcionario Agte. Juan Carlos Arroyo, trayendo consigo al detenido YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, a los fines de verificar si el mencionado detenido posee solicitud alguna por ante el Sistema Policial SIIPOL, indicando dicho sistema que el ciudadano posee los siguientes registros: Expediente I-104.981, de fecha 26-05-2009, por el delito de Violencia de Genero, y Expediente Nº F-236.181, de fecha 09-12-1998, por el delito de Droga, ambos por esta sub-delegacion.

6.- ACTA DE INSPECCIÓN Nº 1128, de fecha 01-07-10, suscrita por los funcionarios AGTE. OJEDA CESAR ALI Y AGTE. LUIS VOLCANES, adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos investigados; VÍA PUBLICA UBICADA EN LA AVENIDA SUCRE, ESQUINA CARRERA 09, GUANARE-PORTUGUESA.

II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

Ahora bien, sobre el hecho ya determinado de acuerdo a sus características, se considera que contiene los elementos estructurantes de una conducta punible, debido a que se desprende con presunción razonable del contenido de la actuaciones procesales que el ciudadano sindicado como presunto autor, desplegó como conducta el hecho de que perseguir con calificativos de palabras soeces, en forma reiterada a la ciudadana identificada como victima, y esta conducta por sus características hacen evidente las características descriptivas en el articulo 15 en su numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por ende acreditado el delito previsto en el articulo 40 ejusdem, de Acoso U Hostigamiento.

Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, como imputado, de las mismas actuaciones procesales analizadas para darle corporeidad al hecho como delito, se desprende circunstancias con suficiente de convicción que lo indican como el presunto autor de dicho hecho delictivo, con lo cual se concluye que existen los fundados elementos en su contra, para considerar que esta lleno el extremo del articulo 250 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal.

.-la justificación de la aprehensión en situación de flagrancia, conforme a lo que dispone la Ley especial en materia de flagrancia, articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en este caso deviene del hecho de que la observación o detención se practica dentro del lapso perentorio que indica dicha norma, y bajo la presunción de que acababa de cometerse la agresión contra la mujer victima, es decir coincide la actualidad del hecho con la detención del imputado, casi en forma subsiguiente. Que esta plenamente individualizado, con el señalamiento de la victima como el presunto autor del hecho; y que el históricamente narrado tanto en el escrito Fiscal y ratificado en Sala con el dicho de la victima por si solo se demuestra como ilícito. Llenos entonces los extremos de una situación de flagrancia a estar evidenciado los dos elementos de dicha Instituciones procesal, a saber el elemento objetivo que tiene que ver con la comisión del delito y el segundo la presencia casi inmediata del responsable del hecho.

De manera que al verificarse la detención del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, en las circunstancias antes descritas se hacen evidentes las circunstancias que prevé no solo el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sino las previstas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen la situación de flagrancia cuando el delito se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor y como consecuencia de ello este Juzgado debe calificar como legitima su detención.

En ese sentido, tenemos desde el punto doctrinario en que consiste una situación de flagrancia, que esta Juzgadora considera pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, lo expuesto por la doctrina Whanda Fernández León, en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia fundes entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito de suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objeto, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquier de sus formas en la comisión del hecho punible…”.

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que se encuentran cubiertos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que contra el imputado ya cursa otra causa por el mismo hecho ahora imputado y contra la misma victima; por su parte la defensa haciendo oposición al decreto de medida cautelar de privativa de libertad en su lugar solicitó libertad sin restricción o con medidas de protección o medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el articulo 256 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal.

Y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los dos primeros supuestos del articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y en el que no se en encuentra prescrita la acción penal el delito de Acoso U Hostigamiento, previsto en el ya citado articulo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que lo individualiza como autor presunto del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal.

Entonces corresponde ahora, determinar si el tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la privación judicial de una persona y que a su vez justifiquen los pedimentos fiscales, o en su el pedimento de la defensa, se encuentra cumplido con los elementos procesales cursante con la presente acción penal, al tomar en cuenta los dos parámetros exigibles para que opere la medida de privación de libertad judicial y preventiva, es decir peligro de fuga o peligro de obstaculización, y que en el presente caso lo que existe es la presunción razonables de un peligro inminente sobre la seguridad personal de la victima, aunado a que ha quedado con presunción razonable acreditada una conducta reiterativa del imputado, y por consecuencia el peligro de que quede ilusoria la ejecución probable y futuro fallo, y tal como lo establece el ya mencionado articulo 93 en su parte final como un objetivo de protección a la victima; Y en función de ello se considera, que si es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, por encontrase cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 251 ejusdem, y así se decide.

Pertinente la acotación acerca de que limitación absoluta de libertad como medida cautelar que constituye la más severa medida de aseguramiento, ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad de los ciudadanos, con fines de asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la victima quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado una de sus derechos también constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y formus bonis iures).
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Califica que la aprehensión del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, se realizó bajo las circunstancia prevista en la Ley para calificar la flagrancia, al cumplirse los extremos del articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello se declara legitima.

Segundo: Califica provisionalmente el hecho atribuido, imputados al identificado ciudadano, como delictivo de la modalidad prevista en el articulo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Tercero: se Declare con lugar el pedimento del Fiscal del Ministerio Público, realizo en forma oral, DECRETANDO contra el ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, ya identificado, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal”.

TERCERO: Por su parte la Fiscal Séptima del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

Estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Anarexy Camejo Gonzalez, en su carácter de defensora del imputado Yonel Alexander Villegas Timaure, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 21/07/09, mediante la cual se decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado, lo hago en los términos que proceden:

Alega la recurrente en su recurso, que con la medida de coerción personal dictada en contra de su defendido, el aquo incurre en violación de ley, por falta de aplicación, del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y sustenta su denuncia en que el preindicado dispositivo normativo dispone, que “cuando el delito material del proceso merezca una pena privativa de libertad que no excede de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

Alega igualmente, la distinguida Defensora, que de acuerdo con la Ley Especial, la privación de libertad solo es posible, en caso de extrema necesidad y urgencia, y que en el presente caso, la integridad física de la victima podía ser resguardada, con cualquier otra medida cautelar.

Al respecto, debemos observar:

La materia de Violencia de Género es una materia espacialísima, dada la naturaleza del bien jurídico que protege y de su proyección en todo el espectro social. Ello no implica que deban desconocer las garantías y principios rectores del proceso penal venezolano, pero lo cierto, es que los mismos, deben ser tamizados y adaptados a la particular situación que regulan. Efectivamente, en el caso de autos, se trata de un investigado que vulnera constante y permanentemente a una victima y, a pesar de haberle sido impuestas las medidas de seguridad y protección que prevé la Ley Especial, las mismas han sido violadas sistemáticamente, por lo que tales medidas se revelan ineficaces a los fines de proteger a la victima, en consecuencia, se activa el supuesto previsto en el último aparte del articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que establece la necesidad de fundamentar la decisión que acuerde la medida de privación preventiva de libertad, observando los supuestos de procedencia contenidos en el Código materia, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las victimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

En el caso de autos, se encuentra que el imputado, de manera constante y permanente, vulnera psicológicamente a la victima e incumple con las medidas de seguridad y protección dictadas por el orégano receptor, por lo que se justifica, que ante la ineficacia de todas las previsiones adoptadas para la protección integral de la mujer agredida, se decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, con lo que queda acreditado y evidenciado, que la actuación de la juez de la causa, se encuentra perfectamente ajustada a derecho y así solicito que sea declarado por la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y consecuencialmente declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensa”.

II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por la ABG. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ en su carácter de Defensora Pública del imputado YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2010 y publicada en fecha 21 de julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual impuso al referido imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana DULCE MARÍA HERNÁNDEZ LÓPEZ.

En este sentido, la recurrente en su escrito de apelación alega lo siguiente:

1.-) Que la Juez de Control incurrió en una violación de la ley por inobservancia en la aplicación de la norma jurídica, al obviar el supuesto de procedencia de las medidas privativas contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que en el delito imputado la pena a imponer en su límite máximo es de veinte (20) meses de prisión, resultando desproporcionada a la gravedad del delito.

2.-) Que uno de los fundamentos de la recurrida para aplicar la medida gravosa es la conducta reiterada de su defendido, aún y cuando en contra de su patrocinado no existe sentencia condenatoria, siendo ello contrario a lo que la misma Ley Especial en su artículo 60 define como reincidencia, por lo que en el presente caso no se puede demostrar la conducta predelictual del imputado de autos.

Por último, solicitó la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y le sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad e impuesta una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, resguardándose así todas las garantías constitucionales y procesales de su patrocinado.

Ahora bien, en cuanto a la medida de coerción personal, el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone:

“La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor”.

Así pues, se tiene que para la procedencia de cualquiera de las medidas de coerción personal que establece esta Ley especial deben apreciarse supletoriamente los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al delito atribuido y a la protección de la víctima, por lo que, se debe concluir que la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso y del resguardo de la seguridad de la mujer desvalida. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de tales requisitos anunciados en el referido Código.

A lo anterior se asocia el principio de proporcionalidad regulado en el artículo 244 de la citada ley, cuando aclara que no podrá ser impuesta una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, con las circunstancias de su comisión y con la sanción probable, correspondiéndole al Juez de Control como rector del proceso penal, no sólo aplicar el principio de proporcionalidad, sino también verificar que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso.

Bajo éstos supuestos que contiene el artículo 93 de la Ley Especial y que exige una decisión debidamente fundada, se crea la necesidad en que la aplicación de estas medidas coercitivas que prive o restrinja el derecho a la libertad esté debidamente motivada, al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2672, de fecha 06/10/03, al señalar:

“…resulta oportuno que el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o la restricción de la libertad, lo cual se encuentra desarrollado, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem.
A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (Subrayado de la Corte), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez. La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas. Livrosca, 2002, p23).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1421 de fecha 12/07/2007, ha reiterado que “…el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas…”; en razón de lo cual, el juez de control está obligado a analizar si las circunstancias fácticas que han sido sometidas a su consideración constituyen un hecho punible que merece pena privativa de libertad, si existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de ese hecho, y si hay una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en el esclarecimiento de los hechos; de lo contrario, su decisión carecería de motivación.

En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resultó procedente, así como fue examinado por la Juez de Primera Instancia.

Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

“.-Hecho Atribuido por el Ministerio Público:

Conforme a las actuaciones procesales, que aporta el Ministerio Público, se observa que se desprenden las circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho al revelar que el día 02-07-2010, se recibieron por ante ese despacho Fiscal actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, por ante la Comisaría Los Próceres, indicando que: “Yo vengo a denunciar al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, debido a que hoy a las 09:15 de la mañana, aproximadamente, iba por el centro de Guanare, por la Alcaldía, cuando me lo encontré, él empieza a decirme que yo no le atendía las llamadas, por que yo lo trataba tan mal, que me había mandado a buscar en varias ocasiones y no había ido, en ese momento le insistí que me dejara tranquila, que ya no quería nada con él, en el momento que le dijo eso él reacciona en forma agresiva y me empuja, de ahí me voy, en el momento que voy llegando a mi lugar de trabajo me lo vuelvo a conseguir parado afuera de la casa donde yo trabajo, cuando le dije qué quería me agarró por la blusa que llevaba puesta y me dijo que esta que le hice de alguna manera se las cobraba, debido a que las personas que estaban alrededor le dijeron que me dejara tranquila, me soltó y se fue, en varias ocasiones me ha llamado a mi teléfono diciéndome que me va a quemar la casa. Es todo”.

Y presenta como actuaciones procesales las siguientes:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 30-06-10, suscrita por el Funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual deja constancia de los hechos ocurridos así como de la aprehensión del imputado, indicando que …..”siendo las 04:20 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje, cuando recibí llamada vía radio desde la central, informándome sobre denuncia interpuesta por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, en contra del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, me trasladé en una unidad motorizada hasta la dirección donde el referido ciudadano podía ser localizado, Av. Sucre esquina Carrera 9, en un puesto de teléfono, una vez allí localizamos al ciudadano mencionado, le explicamos el motivo de nuestra presencia, el mismo dijo ser y llamarse YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, no poseía para el momento documentación, de esa manera procedimos a la aprehensión del mismo.”

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30-06-10, formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, por ante la Comisaría Los Próceres, mediante el cual deja constancia de los hechos del cual fue victima, indicando que “….Yo vengo a denunciar al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, debido a que hoy a las 09:15 de la mañana aproximadamente, iba por el centro de Guanare, por la Alcaldía cuando me lo encontré, él empieza a decirme que yo no le atendía las llamadas, por que yo lo trataba tan mal, que me había mandado a buscar en varias ocasiones y no había ido, en ese momento le insistí que me dejara tranquila, que ya no quería nada con él, en el momento que le dije eso él reacciona en forma agresiva y me empuja, de ahí me voy, en el momento que voy llegando a mi lugar de trabajo me lo vuelvo a conseguir parado afuera de la casa donde yo trabajo, cuando le dije qué quería me agarró por la blusa que llevaba puesta y me dijo que esta que le hice de alguna manera se las cobraba, debido a que las personas que estaban alrededor le dijeron que me dejara tranquila, me soltó y se fue, en varias ocasiones me ha llamado a mi teléfono diciéndome que me va a quemar la casa. Es todo”.

3.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, al ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, de fecha 30 de Junio del año 2010.

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30-06-10, realizada al funcionario AGTE.(PEP) MONTES PEÑA JOSÉ DANIEL, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual el mismo ratifico todo lo expuesto por el funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS.

5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-07-10, suscrita por el funcionario DETECTIVE MIGUEL ÁNGEL GARCÍA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la presencia por ante ese despacho del funcionario Agte. Juan Carlos Arroyo, trayendo consigo al detenido YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, a los fines de verificar si el mencionado detenido posee solicitud alguna por ante el Sistema Policial SIIPOL, indicando dicho sistema que el ciudadano posee los siguientes registros: Expediente I-104.981, de fecha 26-05-2009, por el delito de Violencia de Genero, y Expediente Nº F-236.181, de fecha 09-12-1998, por el delito de Droga, ambos por esta sub-delegacion.

6.- ACTA DE INSPECCIÓN Nº 1128, de fecha 01-07-10, suscrita por los funcionarios AGTE. OJEDA CESAR ALI Y AGTE. LUIS VOLCANES, adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos investigados; VÍA PUBLICA UBICADA EN LA AVENIDA SUCRE, ESQUINA CARRERA 09, GUANARE-PORTUGUESA.

II.- MOTIVACIÓN JURÍDICA:

Ahora bien, sobre el hecho ya determinado de acuerdo a sus características, se considera que contiene los elementos estructurantes de una conducta punible, debido a que se desprende con presunción razonable del contenido de la actuaciones procesales que el ciudadano sindicado como presunto autor, desplegó como conducta el hecho de que perseguir con calificativos de palabras soeces, en forma reiterada a la ciudadana identificada como victima, y esta conducta por sus características hacen evidente las características descriptivas en el articulo 15 en su numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por ende acreditado el delito previsto en el articulo 40 ejusdem, de Acoso U Hostigamiento.

Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, como imputado, de las mismas actuaciones procesales analizadas para darle corporeidad al hecho como delito, se desprende circunstancias con suficiente de convicción que lo indican como el presunto autor de dicho hecho delictivo, con lo cual se concluye que existen los fundados elementos en su contra, para considerar que esta lleno el extremo del articulo 250 en su numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal.

.-la justificación de la aprehensión en situación de flagrancia, conforme a lo que dispone la Ley especial en materia de flagrancia, articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en este caso deviene del hecho de que la observación o detención se practica dentro del lapso perentorio que indica dicha norma, y bajo la presunción de que acababa de cometerse la agresión contra la mujer victima, es decir coincide la actualidad del hecho con la detención del imputado, casi en forma subsiguiente. Que esta plenamente individualizado, con el señalamiento de la victima como el presunto autor del hecho; y que el históricamente narrado tanto en el escrito Fiscal y ratificado en Sala con el dicho de la victima por si solo se demuestra como ilícito. Llenos entonces los extremos de una situación de flagrancia a estar evidenciado los dos elementos de dicha Instituciones procesal, a saber el elemento objetivo que tiene que ver con la comisión del delito y el segundo la presencia casi inmediata del responsable del hecho.

De manera que al verificarse la detención del ciudadano YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, en las circunstancias antes descritas se hacen evidentes las circunstancias que prevé no solo el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sino las previstas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen la situación de flagrancia cuando el delito se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor y como consecuencia de ello este Juzgado debe calificar como legitima su detención.

En ese sentido, tenemos desde el punto doctrinario en que consiste una situación de flagrancia, que esta Juzgadora considera pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, lo expuesto por la doctrina Whanda Fernández León, en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia fundes entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito de suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objeto, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquier de sus formas en la comisión del hecho punible…”.

Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Acoso u Hostigamiento, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.
De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, la Juez de Control precalificó el hecho como Acoso u Hostigamiento, que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente, los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 30-06-10, suscrita por el Funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual deja constancia de la aprehensión del imputado de autos.

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30-06-10, formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ LÓPEZ DULCE MARIA, por ante la Comisaría Los Próceres, mediante el cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos del cual fue victima.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30-06-10, realizada al funcionario AGTE.(PEP) MONTES PEÑA JOSÉ DANIEL, adscrito a la Comisaría Los Próceres, mediante la cual el mismo ratifico todo lo expuesto por el funcionario AGTE. (PEP) ARROYO JUAN CARLOS.

4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-07-10, suscrita por el funcionario DETECTIVE MIGUEL ÁNGEL GARCÍA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, mediante el cual deja constancia de la presencia por ante ese despacho del funcionario Agte. Juan Carlos Arroyo, trayendo consigo al detenido YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, a los fines de verificar si el mencionado detenido posee solicitud alguna por ante el Sistema Policial SIIPOL, indicando dicho sistema que el ciudadano posee los siguientes registros: Expediente I-104.981, de fecha 26-05-2009, por el delito de Violencia de Genero, y Expediente Nº F-236.181, de fecha 09-12-1998, por el delito de Droga, ambos por esa sub-delegacion.

5.- ACTA DE INSPECCIÓN Nº 1128, de fecha 01-07-10, suscrita por los funcionarios AGTE. OJEDA CESAR ALI Y AGTE. LUIS VOLCANES, adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos investigados; VÍA PUBLICA UBICADA EN LA AVENIDA SUCRE, ESQUINA CARRERA 09, GUANARE-PORTUGUESA.

Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, inspección ocular, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y el Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

En el orden de las ideas anteriores, resulta oportuno antes de examinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, referirse a la procedencia de la medida privativa, establecido su límite en la disposición legal contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé: “cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada no haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.
La necesidad y proporcionalidad, constituyen la explicación de la improcedencia de la privación judicial preventiva de libertad, según el referido artículo 253 eiusdem, situación en la cual, para el caso en que la sentencia fuese condenatoria, el penado podría gozar de un régimen de libertad, resultando absurdo que una medida cautelar pudiese ser más severa que la hipotética pena, siendo así, por lo demás, que se presume de inocencia del procesado.

Cabe agregar, que dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al Control de esta Instancia Superior, debiendo revisar sí la medida resultó o no inaduecuada o desproporcionada.

Debe reiterar esta Corte como lo hace el Máximo Tribunal de la República, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso sean cumplidas, encuentran un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. No obstante, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

Acorde con lo indicado, en relación a esta particular materia de Violencia de Género, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 al analizar la flagrancia y en cuanto a la ponderación de los bienes jurídicos tutelados en esta área, aludió:

“Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.
En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género”.

Es así como la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos.
Pues bien, examinando la proporcionalidad de la medida impuesta al ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure, ha de observarse que el delito atribuido, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denominado Acoso u Hostigamiento establece una penalidad de ocho (8) a veinte (20) meses de prisión, situación ésta que concatenado con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal limita la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que no excede de los tres años en su límite máximo, resultando por ende desproporcionada al delito imputado.

Con este propósito, al extraer lo analizado por la recurrida en cuanto a la aplicación de la medida de coerción personal, se tiene que:

“DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que se encuentran cubiertos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que contra el imputado ya cursa otra causa por el mismo hecho ahora imputado y contra la misma victima; por su parte la defensa haciendo oposición al decreto de medida cautelar de privativa de libertad en su lugar solicitó libertad sin restricción o con medidas de protección o medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el articulo 256 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal.

Y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los dos primeros supuestos del articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y en el que no se en encuentra prescrita la acción penal el delito de Acoso U Hostigamiento, previsto en el ya citado articulo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que lo individualiza como autor presunto del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal.

Entonces corresponde ahora, determinar si el tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la privación judicial de una persona y que a su vez justifiquen los pedimentos fiscales, o en su el pedimento de la defensa, se encuentra cumplido con los elementos procesales cursante con la presente acción penal, al tomar en cuenta los dos parámetros exigibles para que opere la medida de privación de libertad judicial y preventiva, es decir peligro de fuga o peligro de obstaculización, y que en el presente caso lo que existe es la presunción razonable de un peligro inminente sobre la seguridad personal de la victima, aunado a que ha quedado con presunción razonable acreditada una conducta reiterativa del imputado, y por consecuencia el peligro de que quede ilusoria la ejecución probable y futuro fallo, y tal como lo establece el ya mencionado articulo 93 en su parte final como un objetivo de protección a la victima; Y en función de ello se considera, que si es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, por encontrase cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 251 ejusdem, y así se decide.

Pertinente la acotación acerca de que limitación absoluta de libertad como medida cautelar que constituye la más severa medida de aseguramiento, ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad de los ciudadanos, con fines de asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la victima quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado una de sus derechos también constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y formus bonis iures)”.

Puede apreciarse que la Juez de Control examina los primeros supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más no hace referencia a la norma que limita su procedencia conjuntamente con las particulares del caso en concreto, solo hace referencia al tercer supuesto de la citada norma legal cuando expone: “…se encuentra cumplido con los elementos procesales cursante con la presente acción penal, al tomar en cuenta los dos parámetros exigibles para que opere la medida de privación de libertad judicial y preventiva, es decir peligro de fuga o peligro de obstaculización, y que en el presente caso lo que existe es la presunción razonable de un peligro inminente sobre la seguridad personal de la victima, aunado a que ha quedado con presunción razonable acreditada una conducta reiterativa del imputado”.

Ciertamente, como refiere la recurrente pareciere que la Juez de Primera Instancia al referirse a la conducta reiterativa del imputado lo interrelaciona con la figura de la reincidencia, estatuida de manera muy clara en la Ley Especial artículo 60, al establecer que se considerará como reincidencia cuando después de una sentencia condenatoria definitivamente firme o luego de haberse extinguido la condena, la persona cometiere un nuevo hecho punible de los previstos en la Ley. En el caso de autos, si bien la representante Fiscal argumenta que el imputado ha incurrido en la misma conducta atípica en otras oportunidades, por lo cual se encuentra incluso presentada acusación en su contra, esta situación según lo indica la norma legal aludida no involucra la reincidencia, por lo tanto no puede ser estimada en su contra.

Igualmente, se puede deducir de las actuaciones y de la decisión recurrida que la medida de coerción personal impuesta al imputado deriva de un procedimiento en flagrancia y no del incumplimiento de otras medidas cautelares impuestas con anterioridad, ello en razón de que estas circunstancias no fueron constadas ni examinadas, conforme a las causales previstas en el artículo 262 del texto penal adjetivo para determinar la procedencia de esta medida gravosa.

En fin, tomando en consideración que aparentemente según lo expuesto por la Fiscal del Ministerio Público, puesto que no consta en autos, existen procesos paralelos en fase de investigación en contra del ciudadano Yonel Alexander Villegas Timaure por delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, resultando víctima la misma ciudadana Dulce María Hernández López quien se identifica en las actuaciones como su exconcubina, constatado con anterioridad que la pena a imponer por el delito que se le atribuye en la presente causa no excede del exigido para la procedencia de la medida privativa, por lo cual se determina que no procede esta medida gravosa, en consecuencia, esta Corte de Apelaciones resuelve REVOCAR PARCIALMENTE la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 21/07/2010, mediante la cual se le impuso al imputado ut supra mencionado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad e impone las medidas de protección establecidas en el artículo 87, numeral 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la prevista en el artículo 256, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación Periódica ante el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días. Se decreta la libertad del imputado condicionada a las medidas señaladas y se ordena librar su traslado para su debida notificación y suscripción del acta de compromiso. ASÍ SE DECIDE.

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, no estimó el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública del imputado YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE, revocándose parcialmente la decisión impugnada en los términos antes señalado. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Pública del imputado YONEL ALEXANDER VILLEGAS TIMAURE; SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 21 de julio de 2010, mediante la cual le impuso al imputado de autos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiendo esta Instancia Superior las medidas de protección establecidas en el artículo 87, numeral 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la prevista en el artículo 256, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la Presentación Periódica ante el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, por lo que se ordena la libertad del imputado sujeto a las medidas acordadas. TERCERO: Se ordena librar el correspondiente traslado del imputado a fin de practicar la debida notificación y que suscriba la correspondiente acta de compromiso.

Déjese copia, diarícese, líbrese el traslado y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los nueve (09) días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez de Apelación Presidente

Abg. Carlos Javier Mendoza
PONENTE
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia García
El Secretario,
Abg. Rafael Colmenares
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,
Exp.-4457-10
CJM/