TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

200° y 152°
ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2809.
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: VÍCTOR SEGUNDO HERNÁNDEZ GRATEROL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.131.434.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABGS. JULIO CÉSAR CASTELLANO y ROGER LUZARDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 61.315 y 12.764, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: NORELIS MARGARITA SAA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.609.586.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. JESÚS GARCÍA YÚSTIZ, RAFAEL HUMBERTO LÓPEZ E YRENE GARCÍA VALDIVIA, identificados con las Cédulas Nros. 1.108.974, 1.129.343 y 10.142.957 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.661, 7.557 y 55.200, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representen en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra en Alzada la presente causa por apelación interpuesta por el abogado Jesús García Yústiz en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Norelis Margarita Saa, en fecha 25/01/2011contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 19 de enero de 2011, donde declaró improcedente la solicitud de medida preventiva realizada por el coapoderado de la demandada, en el juicio que por divorcio sigue el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol contra la ciudadana Norelys Margarita Saa.

III

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que:

Auto dictado en fecha 02/11/201 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ordenando la apertura del cuaderno de medidas (folio 01).

Mediante escrito de fecha 14/12/2009, el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol interpuso demanda de divorcio contra la ciudadana Norelys Margarita Saa (folios 02 al 04).

En fecha 16/12/2009, el a quo admite la demanda ordenando la citación del representante del Ministerio Público y emplaza a las partes para el primer acto reconciliatorio (folio 05).

En fecha 12/04/2010, la demandada presenta escrito contentivo de contestación a la demanda, donde entre otro solicita medida provisional de embargo del 50% del sueldo mensual que devenga el actor como Presidente de la compañía “Clínica de Especialidades Médica Los Llanos, C.A.” y de otros ingresos mensuales que obtiene y sobre el 50% del monto de la cuenta corriente a su nombre en el Banco Federal y de cualesquiera otras cuentas bancarias abiertas a título personal (folios 06 al 08).

Por auto de fecha 15/04/2010, el a quo niega la solicitud de la demandada (folio 10).

En fecha 26/04/2010 la demandada apela del auto de fecha 15/04/2010; apelación que fue oída en un solo efecto por auto de fecha 27/04/2010 y ordenó la remisión de las copias certificadas a este Juzgado Superior (folios 11 y 12).

Consta a los folios 13 al 19, sentencia dictada por este Superior en fecha 13/07/2010 (folio 19).

En fecha 19/01/2011, el a quo dicta sentencia declarando improcedente la solicitud de medida preventiva en la causa que por motivo de divorcio sigue el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol contra la ciudadana Norelys Margarita Saa (folios 22 al 32).

Mediante diligencia de fecha 25/01/2011 el coapoderado de la demandada, solicita se reponga la causa al estado de que se notifique a su poderdante de que el a quo entró a conocer la causa, igualmente apela de la decisión dictada (folio 35).

El alguacil del tribunal consigna en fechas 25/01/2011 y 03/02/2011 boletas de notificación debidamente firmadas por los coapoderados de la demandada y demandante, respectivamente (folios 36 al 39).

Por auto de fecha 11/02/2011, el a quo oye la apelación y ordena la remisión del cuaderno de medidas a esta Alzada (folio 40).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 17/02/2011, se procede a darle entrada y fijando la oportunidad para la presentación de informes (folios 42 y 43).

En fecha 04/03/2011, este Superior dicta auto acogiéndose al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia, en virtud de que las partes no presentaron escrito de informes (folio 44).

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA

En el escrito de contestación de la demanda, la ciudadana Norelys Margarita Saa, específicamente en el Capítulo II, solicitó de conformidad con el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil en concordancia con los artículos 148 y ordinal segundo el artículo 156 ejusdem, que el Juez dicte medida provisional de embargo del cincuenta por ciento (50%) del sueldo mensual que devenga su esposo Víctor Segundo Hernández Graterol como Presidente de la compañía “Clínica de Especialidades Médica Los Llanos, C.A.” y de otros ingresos mensuales que obtiene en su carácter de médico en la Clínica Cemell propiedad de dicha compañía.

Igualmente solicita se decrete medida provisional de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del monto de la cuenta corriente a nombre del mencionado ciudadano en el Banco Federal distinguida con el Nro. 0133-0041-12-1600001608; y de cualquiera otras cuentas bancarias abiertas por dicho ciudadano a título personal.

DE LA SENTENCIA APELADA

Señala el a quo que para que puedan ser dictadas las medidas preventivas a que se contrae el artículo 191 del Código Civil, es necesario que haya sido solicitado por alguna de las partes, y que se constate en el expediente la dilapidación, disposición o el ocultamiento fraudulento de los bienes, aunque no se requiere de los supuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo argumenta el juzgador, que la solicitante de la medida provisional, no aportó en el lapso correspondiente ningún elemento probatorio que lo lleve a la convicción de producirse el ocultamiento, la dilapidación o ruina de los bienes, en virtud de lo cual, no existiendo circunstancia alguna que haga presumir que el demandante esté incurriendo en tales supuestos exigidos por el artículo 191 eiusdem, el Tribunal ha de declarar improcedente la solicitud de la medida preventiva de embargo del cincuenta por ciento del salario (50%) y del cincuenta por ciento (50%) de una cuenta corriente en el Banco Federal.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Conforme ha quedado expuesto en la presente causa, cuyo conocimiento en alzada corresponde a este Juzgado Superior, se trata de la apelación ejercida contra una sentencia interlocutoria que declaró improcedente decretar medidas preventivas de embargo, solicitadas en un juicio de divorcio por la parte demandada, ciudadana Norelis Saa de Hernández, asistida de abogados.

En este sentido es preciso señalar el contenido de lo indicado por los artículos 191 numeral 3° del Código Civil, 585 y 599 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil.
Así tenemos:
Artículo 191:
“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.
Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:…

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes…”

Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Artículo 599:
“Se decretará el secuestro:…
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad…”

De las normativas aquí citadas se desprende, que si bien es cierto que conforme lo dispone el articulo 191, numeral 3 del Código Civil, se le otorga una amplísima facultad al juzgador en los juicios de divorcios, para decretar las medidas que considere prudente, entre ellas innominadas, que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, esta facultad no es absoluta, por lo que no puede tenerse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable, esto es, que la persona contra la cual se solicita la medida esté dilapidando, disponiendo u ocultando fraudulentamente los bienes comunes que pueda hacer inejecutable (para el caso de que así sea), la sentencia definitiva que se dictare a favor del solicitante, para lo cual es imprescindible que la parte interesada lo demuestre en autos, es decir, debe demostrar los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En apoyo a lo anterior, de que la facultad que tiene el juez para decretar medidas preventivas en los juicios de divorcio no es absoluta, sino que de debe regirse por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a las medidas preventivas, se cita Sentencia Nro. 00178, de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de marzo de dos mil cuatro, expediente Nº 03-909, la cual entre otras cosas estableció:
omissis.
“En ese sentido, en el juicio de divorcio incoado por Gilberto Emiro Correa Romero c/ Isabel Margarita Sanabria Marcano (16-12-2003) la Sala ratificó una decisión dictada 22 de mayo de 2001 (caso: José Sabino Teixeira y otra c/ José Durán Araujo y otra), en la cual se estableció el criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, que señaló lo siguiente:
...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.

Del criterio transcrito y por mandato expreso de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio, el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio.
El artículo 191 del Código Civil, por su parte establece: “admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes...”.
De todo lo aquí expuesto no hay dudas que se evidencia, que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).

En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.

En este orden señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.

En cuanto el PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.

Bajo estas premisas, esta Superioridad observa:
Que al tratarse el presente caso de un juicio de divorcio, donde la solicitante de la medida es la demandada, en su condición de cónyuge del demandante, a juicio de este sentenciador está acreditado en autos, la presunción grave del derecho que se reclama. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, exige la norma que exista el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista un elemento que lleve a la convicción del juzgador, que ciertamente el demandado realice alguna actividad de la cual se infiera que la sentencia que se dicte en el proceso no va a ejecutarse; no basta pues con solo señalar que exista una amenaza, es necesario que el solicitante de la medida acompañe un medio de prueba que sea capaz de demostrar que esto puede ser una realidad.

Así las cosas, ha constatado este juzgador que la solicitante, en este caso, la parte demandada, no ha acompañado un solo medio probatorio que sea capaz de llevar al ánimo de juez, la convicción de la inejecución del fallo, es decir, no existe razón por demás justificada por la solicitante de la medida en la presente causa, que ameriten la protección cautelar nominada solicitada, con lo que se demuestre la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que solo se limitó a solicitar la medida, sin siquiera señalar el por qué de la necesidad de las medidas, y menos aun sin traer una prueba concreta. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, determinado como ha sido que en el presente caso de solicitud de medidas, solo se da la presunción de buen derecho (fomus bonis iuris), más no el otro requisito, a saber: la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), debe este juzgador declarar la improcedencia de las medidas provisionales de embargo solicitada sobre el cincuenta por ciento (50%) del sueldo mensual que devenga el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol como Presidente de la compañía “Clínica de Especialidades Médica Los Llanos, C.A.” y de otros ingresos mensuales que obtiene, y sobre el 50% del monto de la cuenta corriente a su nombre en el Banco Federal y de cualesquiera otras cuentas bancarias abiertas a título personal. ASI SE DECIDE.

Por tales razones, la apelación en la presente causa debe ser declarada Sin Lugar, al considerar este Juzgador que el a quo actuó ajustado a derecho cuando en fecha 19 de enero de 2011, declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares hecha por la parte demandada, quedando en consecuencia confirmada la mencionada decisión.

DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Jesús García Yústiz en su condición de coapoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Norelis Margarita Saa, en fecha 25/01/2011, contra la sentencia dictada el 19/01/2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 19/01/2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva solicitada por la demandada.

Se condena en costas del recurso a la parte apelante.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, al primer (01) días del mes de abril de dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria,

Abg. Aymara de León
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 11:00 de la mañana. Conste.-

(Scria.)