TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2010-000439.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JESUS DAVID ALVARADO BUITE, titular de la cedula de identidad Nro. 17.888.301.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada LUZ KARIME ROJAS GUTIERREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 109.318.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil SERENOS LUGNANI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, en fecha 03 de mayo de 2006, bajo el número 45, Tomo 191-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JOSE FLORES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 108.318.
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I
DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por demanda interpuesta por el ciudadano Jesús David Alvarado Buite representado por la profesional del Derecho Luz Karime Rojas, en fecha 06 de julio del año 2010, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 12 de julio de ese mismo año procedió a admitirla.

Se dió inicio a la audiencia preliminar el 13 de octubre del 2010, fecha en la que comparecieron ambas partes, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron acuerdo alguno durante la referida audiencia ni en sus diversas prolongaciones, se dió por concluida en fecha 17 de febrero de 2011, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio - previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 28 de febrero de los corrientes (folio 72), y recibido el expediente por este Tribunal de juicio en fecha 02 de marzo de 2011.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, para el 11 de abril del presente año, a las 11:00 a.m., etapa procesal a la cual compareció únicamente la parte demandante, dejándose constancia de que la demandada no compareció ni por medio de representante legal ni judicial alguno.

En este sentido, en razón de la incomparecencia a la audiencia de juicio de la sociedad mercantil demandada SERENOS LUGNANI C.A., la cual promovió como medio probatorio únicamente la testimonial de la ciudadana Miryam Teresa Zambrano, no fue evacuado el mismo, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se declaro Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Jesús David Alvarado Buite en contra de la sociedad mercantil Serenos Lugnani, C.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

HECHOS LIBELADOS

Indica la representación judicial del accionante que su representado laboraba como vigilante para la empresa de vigilancia SERENOS LUGNANI, C.A desde el 15 de abril de 2009 hasta el 23 de diciembre de 2009, fecha ésta última, en la que se retiró voluntariamente, cumpliendo una jornada de trabajo de 24x24, que comprendía 24 horas de trabajo y 24 horas de descanso, sin devengar el beneficio de alimentación, bien sea mediante la entrega de cesta tickets, comedores o tarjetas electrónicas, por cuanto la demandada no cumple con tal modalidad de carácter obligatorio al tener a su cargo a mas de 20 trabajadores, reclamando este concepto y el pago de horas extras diurnas y nocturnas derivadas de la jornada 24X24.
Continuá manifestando que el salario ascendía a la cantidad de Bs. 1.500,00 y le era pagado en efectivo mediante sobres en el puesto de trabajo, y que la empresa no cumplió con inscribirlo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y corolario de todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias diurnas y nocturnas y el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su prorrateo.
III
CONDUCTA PROCESAL DE LA DEMANDADA

DE LA CONFESION

Antes de descender al análisis de los medios probatorios y emitir el pronunciamiento de merito, es para quien suscribe vital hacer mención a la consecuencia que prevé el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionada a la contumacia de la demandada de no asistir a la celebración de la audiencia de juicio, y como consecuencia según el precepto legal mencionado, se debe aplicar una sanción frente a su negligencia, la cual es una institución procesal denominada confesión ficta.

Tomando en consideración que la audiencia de juicio es el eje central del proceso laboral, donde cada una de las partes en forma oral y pública expresan los argumentos de sus pedimentos y alegatos de defensa, se evacuan los medios probatorios admitidos legalmente y se ejerce el control de la prueba, debe entenderse que, al no asistir la parte demandada, la misma no pudo hacer valer las defensas argüidas en la contestación de la demanda, así como ejercer el control de los medios probatorios evacuados por la parte contraria, más sin embargo, este hecho no significa, en primer lugar que el operador de justicia se encuentre exento de verificar la procedencia en derecho de los conceptos peticionados y por otra parte que el demandado no pudiere tener la posibilidad de extinguir los efectos procesales o desvelar la pretensión de la accionante a través de la actividad probatoria que ésta desplegó al inicio de la audiencia preliminar.

A tal efecto, cabe citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la sentencia de fecha 18-04-2006, en virtud de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que intentaron los ciudadanos Víctor Sánchez y Renato Olavaria, en cuanto a esta institución procesal, en la cual se señaló:

“(…)En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos. Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria. A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso”.

Así pues, en consonancia con el criterio citado y el dispositivo legal que regula la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, debe este tribunal tener como ciertos todos y cada uno de los hechos narrados por la demandante en su escrito libelar por no asistir el demandado a la audiencia de juicio, y no poder ratificar el rechazo y contradicción de cada uno de los pedimentos de la actora que hiciere oportunamente en su escrito de contestación a la demanda, sin embargo, puede quien decide verificar que los elementos no negados hayan podido ser desvirtuados por los elementos probatorios que constan en el proceso, por lo que en aplicación al principio de la comunidad de la prueba pasa a analizar las pruebas promovidas por la parte demandante

IV
DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La parte demandante promovió los siguientes medios probatorios:

1.- Constancia de trabajo y carnet de trabajo, las cuales al ser demostrativas de la existencia de un vinculo laboral entre ambas partes -lo cual ha quedado admitido por la accionada dada su incomparecencia a la audiencia oral y pública- son desechadas pro inoficiosas.

2.- Fue solicitada por la parte actora prueba de informe a la sociedad mercantil Administradora Buenaventura de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 25 de marzo de 2011, mediante la cual remite a este Despacho copia simple de contrato celebrado entre ésta y la demandada por concepto de prestación de servicios en el área de vigilancia para las instalaciones en el centro comercial Buenaventura desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2010, hechos éstos que no aportan elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos ventilados en el caso in comento, por lo que es desechada del presente proceso.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso in comento, admitidos como se encuentran los hechos explanados por el actor en su escrito libelar referentes a la existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, las fechas de ingreso y egreso, el cargo desempeñado por el accionante, el salario devengado y la jornada de trabajo, y siendo que de los medios probatorios no fueron desvirtuados ninguno de estos hechos, resta emitir pronunciamiento respecto a la procedencia en Derecho de los conceptos peticionados, de la siguiente manera:
Reclama el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual calcula desde el 15 de agosto de 2009, efectuándose de este modo el abono mensual de antigüedad (5 días), al cuarto mes de servicio, verificando quien Juzga que efectivamente cumple con lo dispuesto en dicha normativa, la cual reza lo siguiente:

Articulo 108 L.O.T: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes”.

De igual manera, ha sido criterio reiterado y pacificado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por mandato legal de la normativa antes mencionada, la prestación de antigüedad se abonará mes a mes y será exigible al término de la relación laboral. A tales efectos, ha sido lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal, en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso: Oswaldo José Salazar Rivas contra Medesa Guayana, C.A, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de la siguiente manera:

“La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.
La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
En base a la normativa legal, así como del criterio jurisprudencial, anteriormente esbozados, aunado a que se encuentran admitidas las fechas de ingreso y egreso del trabajador y los salarios devengados, colige quien Juzga que la prestación de antigüedad reclamada por la parte actora con sus respectivos intereses es procedente en Derecho. No obstante, no puede pasar quien juzga por alto, que la parte actora señala en su escrito libelar que la relación de trabajo feneció en fecha 23 de diciembre de 2009, más sin embargo, en el cálculo que efectúa reclama dicho concepto de manera equívoca hasta el mes de febrero de 2010, siendo lo correcto hasta el mes de diciembre de 2009, lo cual será recalculado por este Tribunal.
Por otra parte, en lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional fraccionados, verifica quien decide que las mismas son peticionadas con apego a lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en lo atinente a las utilidades fraccionadas reclamadas las mismas se adecuan al fundamento legal contenido en el artículo 174 eiusdem, razones por las cuales resultan procedentes en Derecho.-
Por último, respecto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor que se derivan de la jornada de trabajo 24x24, siendo que la jornada de trabajo ha quedado admitida por la accionada, es menester para quien decide resaltar lo siguiente:
El actor solicita el pago de dos (3) horas extraordinarias diarias diurnas y diez (10) horas extraordinarias diarias nocturnas, en razón de que, al tener éste una jornada de 24x24, es decir, que laboraba 24 horas continuas y descansaba las 24 horas siguientes, considera la parte demandante que su jornada fue la siguiente: Desde las 07:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., son 11 horas laboradas, desde las 06:00 p.m. a las 07:00 p.m. (1) hora extra diaria diurna, desde las 07:00 p.m. hasta las 05:00 a.m. (10) horas extras diarias nocturnas y desde las 05:00 a.m. a las 07:00 a.m. (2) horas extras diurnas.
En este sentido, obsérvese como el demandante prestó sus servicios de manera continua durante 24 horas, es decir, que su servicio se circunscribió lógicamente dentro de dos días de la semana distintos, por tanto la afirmación de laborar un día continuo y tener un día de descanso resulta errada, lo que se debe entender es que el accionante laboró jornadas de 24 horas.
Así las cosas, conforme al artículo 198 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, no están sometidos a las limitaciones establecidas para la duración de la jornada de trabajo en el artículo 195 de la Ley Orgánica de Trabajo, los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo, sino a la jornada de trabajo de 11 horas diarias, por lo que admitido como fue el cargo desempeñado por el actor como vigilante, es este el régimen aplicable a él, es decir que la jornada a laborar es de once (11) horas diarias.
Resulta evidente que el accionante laboró en exceso a la jornada prevista en la norma en comento, al prestar sus servicios de manera continua durante 24 horas, y a tal respecto, a los fines de dilucidar el número de horas laboradas en exceso debemos traer a colación lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 206: los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

Nótese de la norma trascrita que por convenio entre patrono y trabajador, puede ser modificada la jornada de trabajo, si y solo si son implantadas previsiones que puedan compensar el trabajo en exceso, y bajo las condiciones especificadas. Se podría inferir de dicha norma que las modificaciones se refieren únicamente a la jornada normal de trabajo prevista en el artículo 195 de la ley sustantiva, en razón de señalar el legislador que el límite que se va a tomar como promedio de lo laborado durante ocho semanas será de 44 horas semanales, no obstante establece el artículo 85 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Articulo 85 R.L.O.T: “Limites a la jornada por acuerdo entre patrono o patrona y trabajador o trabajadora:
Las modificaciones a los límites de la jornada por acuerdo entre patrono o patrona y trabajadores y trabajadoras, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes:
a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.
b) En el curso de cada periodo de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.
c) El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.
Dicho acuerdo deberá ser presentado para su homologación por ante la Inspectoría del Trabajo respectiva. (Negrilla de este Tribunal).

Es la norma que antecede la que regula el límite máximo como promedio del número de horas a laborar durante el periodo de ocho semanas para los trabajadores que se encuentran sometidos al régimen especial referente a la vigilancia, es decir, que el total de horas trabajadas durante ocho semanas no debe de exceder en promedio de 44 horas semanales, aun cuando el límite de la jornada diaria sea de once (11) horas.
De la exposición del accionante se evidencia que desde el inicio de su relación de trabajo tuvo una jornada de 24x24, lo cual representa que dicha jornada fue pactada entre éste y la parte patronal, y es por tal razón que se deriva la aplicación de la normativa in comento.
Así las cosas, para lograr determinar el número de horas laboradas en exceso efectuamos la siguiente consideración: Conforme al calendario del año 2009, atendiendo a las fechas de ingreso y egreso del demandante, se evidencia que durante toda la relación laboral el ciudadano JESUS ALVARADO trabajó cuatro periodos de ocho semanas y un periodo de 4 semanas, es decir treinta y seis (36) semanas, los cuales se especifican a continuación:
• Del 15 de abril al 09 de junio del 2009 (8 semanas)
• Del 10 de junio al 04 de agosto del 2009 (8 semanas)
• Del 05 de agosto al 29 de septiembre del 2009 (8 semanas)
• Del 30 de septiembre al 24 de noviembre del 2009 (8 semanas)
• Del 25 de noviembre al 23 de diciembre del 2009 (4 semanas)

Ahora bien, durante cada uno de los periodos de ocho (8) semanas fueron laboradas 28 jornadas de 24 horas continuas, y en ultimo lapso de cuatro semanas fueron laboradas 14 jornadas de 24 horas continuas. Así las cosas, tenemos que en los periodos de ochos (8) semanas, en los que fueron laboradas por el actor 28 jornadas de 24 horas continuas, existe un promedio de 672 horas efectivamente laboradas durante ocho (8) semanas, y siendo que el límite legal semanal es de 44 horas, al multiplicar esa cantidad de horas por 8 semanas, tenemos que son 352 horas a laborar en ocho semanas, a las que al deducírsele las 672 horas laboradas en ocho semanas, nos arroja la cantidad de 320 horas extraordinarias laboradas en 8 semanas, lo cual supera evidentemente los limites antes señalados que laboran los trabajadores sometidos a la jornada de once horas, teniendo que son días hábiles para el trabajo los comprendidos del día lunes al día sábado, a menos que al trabajador le corresponda otro día de descanso obligatorio distinto al domingo, caso en el cual de igual manera le corresponde laborar seis (6) días a la semana. Respecto al periodo de 14 jornadas de 24 horas continuas, en el cual laboro el actor 160 horas en 4 semanas, de igual manera supera los límites legalmente establecidos.
• Del 15 de abril al 09 de junio del 2009: 28 jornadas de 24 horas= 672 horas laboradas
• Del 10 de junio al 04 de agosto del 2009: 28 jornadas de 24 horas= 672 horas laboradas
• Del 05 de agosto al 29 de septiembre del 2009: 28 jornadas de 24 horas= 672 horas laboradas
• Del 30 de septiembre al 24 de noviembre del 2009: 28 jornadas de 24 horas= 672 horas laboradas
• Del 25 de noviembre al 23 de diciembre del 2009: 14 jornadas de 24 horas= 336 horas laboradas.

Conforme a lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, las horas a laborar en el lapso de 8 semanas no debe de exceder en promedio de 44 horas semanales, por lo que en 8 semanas pueden ser laboradas 352 horas, y siendo esto así, al observarse que la jornada laborada por el actor en 8 semanas fue de 672 horas, el exceso es de 320 horas extraordinarias en dicho periodo

352 horas laborables – 672 horas laboradas= 320 horas extraordinarias laboradas en cada periodo de ocho (8) semanas.
Al existir cuatro (4) periodos de ocho semanas y un (1) periodo de cuatro semanas, las horas extraordinarias laboradas arrojan un total de 1.440
320 horas en ocho semanas x 4.5 periodos de ocho semanas= 1.440 horas extraordinarias.

Se puede concluir en consecuencia, que en razón de la naturaleza de la labor prestada y conforme a lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo y 85 de su Reglamento, la jornada laborada por el actor sí excedió el límite establecido en el Artículo 198 eiusdem; por lo que se declara la procedencia de las horas extraordinarias causadas durante la vigencia de la relación laboral, y siendo que el demandante trabajó un total de 1.440 horas extraordinarias durante toda la relación laboral, que al multiplicarlas por el valor de la hora extraordinaria (Bs. 6,81) arroja la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9.806,40), monto éste que se condena a pagar a la demandada a favor del ciudadano Jesús Alvarado, por concepto de horas extraordinarias. Así se decide.-
Bajo este mismo contexto, debe ineludiblemente esta sentenciadora determinar cuál es la incidencia de horas extraordinarias en el salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, lo cual pasa a efectuar de la siguiente manera:
Tomando en cuenta que el salario del trabajador asciende a la cantidad de Bs. 1.500,00 mensuales, lo cual al dividirse entre los treinta días del mes, arroja la cantidad de Bs. 50,00 diarios, debe este ultimo monto dividirse entre 11 horas diarias que corresponde a la jornada del trabajador, lo que se traduce en Bs. 4,54 la hora de trabajo. Ahora bien, para el cálculo del valor de la hora extraordinaria, conforme a lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe incluírsele a la cantidad de Bs. 4,54 el incremento del 50% del recargo, lo cual nos da como valor de una hora extraordinaria de Bs. 6,81.
En este sentido, la incidencia de la hora extraordinaria en el salario diario del trabajador, deviene de multiplicar la cantidad de 320 horas extraordinarias laboradas en periodos de ocho semanas, por el valor de la hora extra de Bs. 6,81, que arroja la cantidad de Bs. 2.179,20 en 8 semanas. Este monto debe ser prorrateado en 56 días contenidos en ocho semanas (8x7=56), es decir que debe ser dividido la cantidad de Bs. 2.179,20 entre 56 días, lo que nos da como resultado la cantidad de Bs. 38,91, que constituye la incidencia por horas extraordinarias.

Por último, en lo atinente al beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, así como su prorrateo, con ocasión a las horas extraordinarias laboradas, resulta insoslayable establecer lo siguiente:
Fue peticionado dicho beneficio por el actor en razón de que la demandada tiene a su cargo más de 20 trabajadores, por lo que quedando admitido este hecho, a consecuencia de la confesión de la demandada, resulta ajustado a derecho el mismo.
Ahora bien, primigeniamente fue previsto el beneficio de Alimentación en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vigente desde el 01-01-1999, estableciendo en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2º- A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

Posteriormente, el 27 de diciembre de 2004, fue derogada por la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094, que a los efectos de su cumplimiento dispuso en el artículo 2, lo de seguidas:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.

Léase de ambas disposiciones, que el legislador instauró el cumplimiento del beneficio previsto inicialmente en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y posteriormente en la hoy vigente Ley de Alimentación para los trabajadores, durante la jornada de trabajo, la cual debemos entender como el tiempo en el que el trabajador está a disposición del patrono, sin poder disponer libremente de su actividad. A este respecto, no previó el legislador de modo alguno, la forma de dar cumplimiento al beneficio contenido en estas normativas en las jornadas de trabajo que constituyen las excepciones previstas en la Ley Orgánica del trabajo, razón por la que debe de interpretarse que el beneficio debe ser otorgado de manera idéntica para las jornadas que se encuentren dentro de los límites previstos inicialmente en la LOT y posteriormente en el artículo 90 Constitucional, como en aquellas que por excepción puedan excederse de dichos limites.
No es, sino hasta la publicación en Gaceta Oficial del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores, que se establecieron en los artículos 17 y 18, las condiciones para dar cumplimiento al beneficio, a los trabajadores bien que laboren una jornada inferior o superior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 17. Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario:
Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso, si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto a los otros empleadores.
2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado entre ellos de manera equitativa o proporcional.

Artículo 18. Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario.
Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadoras labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.

Ahora bien, de la interpretación de la normativa in comento se desprende que, aquellos trabajadores que tengan una jornada diaria superior a las ocho horas en jornada diurna y de 7 horas en la jornada nocturna, tendrán derecho a recibir el beneficio previsto en la Ley de Alimentación, en cualesquiera de las modalidades elegidas por el patrono y complementariamente por las horas laboradas en exceso, el prorrateo por el número efectivo de horas laboradas, o bien percibido en forma íntegra, cuando sea otorgado conforme a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.
En este orden de ideas, debemos citar la norma contenida en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que establece la forma de dar cumplimiento retroactivo al beneficio de alimentación:

Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

Al concatenar esta juzgadora la norma antes citada con en el numeral 2 del artículo 17 eiusdem, interpreta, que si bien es cierto que cuando el beneficio sea otorgado por la empresa mediante las modalidades contenidas en los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para trabajadores y el beneficio deba ser percibido de forma íntegra, por cuanto imposible resultaría fraccionar una comida balanceada, una vez finalizada la relación de trabajo, no puede el patrono otorgar al trabajador las comidas balanceadas que a este le correspondían de manera íntegra, sino que lo conducente seria determinar el valor de cada comida balanceada, asimilándolo al de un cupón o ticket, que no podrá ser inferior al 0,25 del valor de la Unidad Tributaria, ni superior al 0,50de la Unidad Tributaria.

En tal sentido, esta juzgadora, acogiendo el criterio sostenido de manera reiterada por nuestra Casación Social, establece que, lo aplicable en el caso de autos es condenar el pago de un ticket por cada jornada laborada de 24 horas continuas, y siendo que el actor laboró durante toda su relación de trabajo 126 jornadas de 24 horas continuas, corresponderían a éste 126 tickets, los cuales al multiplicarse por el 0.25% de la unidad tributaria vigente, es decir Bs. 19,00, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, arroja la cantidad de Bs. 2.394,00, lo cual se pasa a ilustrar de la siguiente manera:
126 jornadas de 24 horas
126 tickets x 0.25% U.T vigente
126 tickets x 19 Bs. c/u= Bs. 2.394,00.

En lo que respecta al prorrateo de dicho beneficio por las horas extraordinarias laboradas, dicho cumplimiento retroactivo por parte del patrono es al 0,25 % del valor de la unidad Tributaria, tomándose la que actualmente se encuentra vigente con un valor de Bs. 76,00
Así las cosas, tenemos entonces que el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria actual es Bs. 19,00 que corresponde a un ticket o cupón por una jornada ordinaria de trabajo, que en este caso es de once (11) horas, por lo que para obtener el valor del beneficio por cada hora de trabajo en exceso se debe de dividir lo que corresponde pro la jornada ordinaria entre las once (11) horas de la jornada, lo que arroja la cantidad de Bs. 1,72 por hora.
Para fijar lo que al demandante le corresponde multiplicamos las 1.440 horas laboradas en exceso durante toda la relación laboral, por el valor del beneficio de alimentación equivalente a una hora de trabajo
1.440 x 1,72 Bs = Bs. 2.476,80
En caso de que, para el momento del cumplimiento por parte de la empresa de la presente decisión, bien sea de manera voluntaria o forzosa, el valor de la Unidad Tributaria varíe, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo deberá ordenar una experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un solo experto, a los fines de que sea actualizado el monto condenado, bajo los siguientes parámetros:
Debe tomarse el 0.25% del valor de la Unidad Tributaria vigente y dividirse entre once(11) horas, lo cual arrojara el valor del beneficio por una hora de trabajo, y dicho monto deberá multiplicarse por 1.440 horas extraordinarias laboradas, todo lo cual arrojara el monto a pagar pro la demandada.

Por todos los argumentos antes expuestos, y declarados procedentes los conceptos peticionados, pasa quien decide a cuantificar los mismos de la siguiente manera:

VI
1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: La misma será calculada de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como salario básico el señalado por el actor en el libelo de demanda, más las incidencias de bono vacacional y utilidades previstas en los artículos 223 y 174 eiusdem, respectivamente, así como la incidencia de horas extraordinarias laboradas.

El monto que se condena a pagar a la demandada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses es la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTE Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.431,24).

2.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR
VACACIONES FRACCIONADAS ABRIL 2009 A DICIEMBRE 2009 10 88.91 889.10
BONO VACACIONAL FRACCIONADO ABRIL 2009 A DICIEMBRE 2009 22.17 88.91 1,970.84
TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. 2,859.94

El monto que se condena a pagar a la demandada por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado es la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.859,94).

3.- UTILIDADES FRACCIONADAS:

Para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:
Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”
Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”
En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual, a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, siendo que la parte accionante devengó durante los meses laborados en el ejercicio económico del 2009 un salario de Bs. 1.500,00, será este el que se tomará a los efectos de los cálculos.
DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR
UTILIDADES FRACCION 2009 10 88.91 889.10
TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. 889.10

El monto que se condena a pagar a la demandada por concepto de utilidades fraccionadas es la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 889,10).

4.- HORAS EXTRAORDINARIAS: Fueron calculadas anteriormente por la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9.806,40)

5.- BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES. Fue calculado en la parte motiva del presente fallo, arrojando la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 2.394,00)

6.- PRORRATEO DEL BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES: Fue calculado en la parte motiva del presente fallo, arrojando la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 2.476)

7.- INTERESES DE MORA

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas por concepto de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia; calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha en la que la sentencia quede definitivamente firme, en aplicación al criterio establecido en sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

8.- INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad y el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, tal como lo establece la jurisprudencia antes mencionada sentencia, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.
Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenara la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
VII

DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JESUS DAVID ALVARADO BUITE, titular de la cedula de identidad Nro.17.888.301, en contra de la sociedad mercantil SERENOS LUGNANI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, en fecha 03 de mayo de 2006, bajo el número 45, Tomo 191-A; en consecuencia se condena a esta a pagar al ciudadano JESUS DAVID ALVARADO BUITE los siguientes conceptos:

PRIMERO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTE Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.431,24) por prestación de antigüedad e intereses.

SEGUNDO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.859,94) por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado.

TERCERO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 889,10 por concepto de utilidades fraccionadas.

CUARTO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 9.806,40) por horas extraordinarias.

QUINTO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 2.394,00) por beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

SEXTO: Se condena a pagar al demandado la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 2.476) por el prorrateo del beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

SEPTIMO: Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

OCTAVO: Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del accionado, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil once (2.011).

JUEZ DE JUICIO SECRETARIA ACCIDENTAL

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. SALMA YOUNES