TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02
Causa Nº 4838-11
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Recurrente: Defensora Pública Abogada MILAGRO GALLARDO.
Acusado: FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ.
Representante Fiscal: Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE, Fiscal Tercero del Ministerio Público.
Víctima: ALIRIO DEL CARMEN ACEVEDO MÁRQUEZ (OCCISO).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 06 de julio de 2011, por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del acusado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2011 y publicada en fecha 20 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió la acusación fiscal por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, inadmitiéndose la prueba testimonial del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA ofertada por la Defensora Pública.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de julio de 2011, se les dio entrada en fecha 28 de julio de 2011, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la misma.

En fecha 01 de agosto de 2011, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 23 de diciembre de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, presentó formal escrito de acusación en contra del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALIRIO DEL CARMEN ACEVEDO MÁRQUEZ (folios 106 al 123 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

En fecha 08 de abril de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, llevó a cabo la Audiencia Preliminar, acordando admitir totalmente la acusación fiscal en contra del acusado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, inadmitiendo la prueba testimonial del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA, por considerar contradicción en cuanto a la cualidad del referido ciudadano, ordenando en consecuencia, la apertura a Juicio Oral y Público (folios 192 al 194 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).
En fecha 20 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 03, publicó el texto íntegro de la decisión dictada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar (folios 218 al 234 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, en su escrito de interposición y fundamentación alega lo siguiente:

“…omissis…

Esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada por este Juzgado de Control Nº 03 con sede en Guanare, mediante la cual declaró inadmisible una prueba; de seguida procedo formalmente a exponer las razones y argumentos:

Por tener la defensa publica el deber de asegurar el derecho igualitario a la defensa y la asistencia jurídica, sin distingos de ninguna índole, así como representación judicial a quienes por razones de imposibilidad económica o social no puedan asegurar la protección o el amparo efectivo de sus derechos, es el ente legitimado para intentar este recurso, además de ser mi defendido ya parte agraviada por la decisión en el auto apelado según lo expresado por la Juez:

PRIMERO:

El 08/04/11 se celebró Audiencia Preliminar, al termino de la misma y por cuanto el representante fiscal solicitó en el escrito de acusación el Sobreseimiento en cuanto al coimputado: José Lucio Quintero Montilla, al finalizar la audiencia efectivamente la Ciudadana Juez declaro con lugar el pedimento de la Fiscalía en cuanto a lo peticionado en relación a mi defendido: José Lucio Quintero Montilla. Ahora bien teniendo claro que el debido proceso tiene la amplia gama de derechos entre estos el Derecho de Pruebas, a los fines de desvirtuar lo atribuido y/o acusado por el Fiscal, es así como perfectamente esta defensa tiene conocimiento que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, lo siguiente:

…omissis…

Es así como se está en espera de pronunciamiento al término de la Audiencia Preliminar, mal podría esta defensa ofrecer la testimonial en escrito del 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que podía ocurrir lo citado y establecido en el artículo 323 ejusdem, es por ello que una vez que emite el pronunciamiento que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela admite el sobreseimiento en cuanto al ciudadano José Lucio Quintero Montilla, es cuando esta defensa tiene la oportunidad de realizar tal ofrecimiento, habiendo citado su licitud, necesidad y pertinencia, por lo que considera que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirme llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por otra, y como consecuencia de la anterior, a reafirmar su inocencia. Es por ello que apelo de la resolución judicial.

Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicito:

PRIMERO: Que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

SEGUNDO: Que sea admitida la testimonial ofrecida para que sea garantizado el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte, los Abogados ETNY CANELÓN ANDRADE y EUGENIO MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscales Tercero del Ministerio Público, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL
RECURSO DE APELACIÓN

Esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la ciudadana defensora, ya que no existió impedimento legal alguno, para que ofreciera la testimonial de José Lucio Quintero Montilla, máxime cuando es conocedora del derecho y tenia conocimiento del sobreseimiento solicitado por esta representación fiscal, por lo que gozó del tiempo legal hábil y oportuno, para promover la misma, el ofrecimiento o promoción de un testigo no está supeditado a condiciones y cualidades objetivas y subjetivas de ley, como si lo está supeditada su admisión, evacuación y recepción, por cuanto la facultad de ofrecer y promover es de las partes, y la facultad de admisión del juez, por lo que mal puede la defensa, supeditar su ofrecimiento a una decisión futura del juez de control, por cuanto es el juez a quien le corresponde en las supuestas hipótesis de decretar o no el sobreseimiento solicitado, resolver sobre la admisión o no de la prueba testimonial ofrecida, en este caso la defensa debió inequívocamente ejercer todas las facultades dada (sic) por la adjetiva penal (sic) y específicamente la establecida en el artículo 328, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hizo.

Por todo lo expuesto solicito ratificado (sic) el AUTO dictado y publicado por la Juez de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Guanare, en fecha 20-06-2011, en la causa Nº 3C-5500-11, en defensa del imputado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por estar ajustado a derecho.

CAPITULO IV
PETITORIO

Basándose en los argumentos de hecho y de derecho procedentemente formulados, el suscrito Fiscal Tercero del Ministerio Publico del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

PRIMERO: Declare INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Abg. Milagro Gallardo, en su carácter de defensora del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ.

SEGUNDO: De no declarar la inadmisibilidad solicitada, solicito se declare SIN LUGAR el referido recurso de apelación…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 08 de abril de 2011 y publicada en fecha 20 de junio de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…

DE LOS PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, esta Instancia estima que llenos (sic) los requisitos formales de la acusación de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se admite la presente acusación contra el ciudadano Franklin Orlando Chacín Díaz, por considerar que están llenos los extremos del artículo 326 del COPP; desestimándose el petitorio de la defensa, en cuanto que se decrete que el imputado actúo en legítima defensa por cuanto sus alegatos son propios de la fase de juicio.

2).- Se admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico como Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Alirio del Carmen Acevedo Márquez;

3).- Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico por ser lícitas, pertinentes y necesarias para un eventual juicio oral y público; así mismo declara inadmisible la testimonial ofertada por la Defensora Pública, por considerar que existe contradicciones en cuanto a la cualidad del ciudadano José Lucio Quintero Montilla, quien por la circunstancia de los efectos propios del Sobreseimiento, no le da el carácter de testigo ni puede ser constreñido a declarar con tal carácter, ya que el mismo en principio en la investigación fue considerado como imputado, no encontrándose elementos de convicción fundados que determinen su responsabilidad en el hecho punible que se enjuicia, siendo que de las actas de investigación sólo se evidencia que éste tuvo conocimiento del hecho cuando el coimputado acudió a su residencia luego del incidente en el que resultare muerto la prenombrada víctima, por tanto carece del conocimiento necesario para considerarse como testigo del hecho y su obligación en prestar su testimonio no obra, habida cuenta que de su testimonio eventualmente pudiere estimarse incluso a su favor como en efecto se valoró por este Juzgado para descalificar su participación en la comisión en el delito que se imputa.

4).- Se decreta el sobreseimiento de la causa a favor del José Lucio Quintero Montilla, de conformidad con el artículo 318.1 del COPP, por no atribuírsele el hecho investigado.

En este estado la Juez impuso al acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos a lo que el acusado manifestó en forma libre espontánea: “No Admito los Hechos”

El Tribunal oído lo manifestado por el acusado acuerda Apertura a Juicio Oral y Público, al imputado Franklin Orlando Chacín Díaz, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Alirio del Carmen Acevedo Márquez. Se acuerda mantener la medida judicial de privación de libertad, por considerar que no han variados las circunstancias que dieron origen a la misma y están dados los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, referente a la inadmisibilidad de la prueba testimonial del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA ofertada por su persona, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 08 de abril de 2011.

Con base a lo planteado por la recurrente, del texto de la resolución dictada por la recurrida con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el acápite “DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL”, dejó asentado que:

“…así mismo declara inadmisible la testimonial ofertada por la Defensora Pública, por considerar que existe contradicciones en cuanto a la cualidad del ciudadano José Lucio Quintero Montilla, quien por la circunstancia de los efectos propios del Sobreseimiento, no le da el carácter de testigo ni puede ser constreñido a declarar con tal carácter, ya que el mismo en principio en la investigación fue considerado como imputado, no encontrándose elementos de convicción fundados que determinaren su responsabilidad en el hecho punible que se enjuicia, siendo que de las actas de investigación sólo se evidencia que éste tuvo conocimiento del hecho cuando el coimputado acudió a su residencia luego del incidente en el que resultare muerto la prenombrada víctima, por tanto carece del conocimiento necesario para considerarle como testigo del hecho y su obligación en prestar su testimonio no obra, habida cuenta que de su testimonio eventualmente pudiere estimarse incluso a su favor como en efecto se valoró por este Juzgado para descalificar su participación en la comisión en el delito que se imputa. Así se declara.”

A los fines de verificar lo señalado por la Juez a quo, de la revisión efectuada al expediente se observa lo siguiente:

1.-) En fecha 23 de diciembre de 2010, el Fiscal Tercero del Ministerio Público, presentó formal escrito de acusación en contra del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. Así mismo, solicitó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA (folios 106 al 123 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

2.-) En fecha 11 de enero de 2011, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, acordó fijar Audiencia Preliminar para el día 01 de febrero de 2011, librándole boleta de notificación a las partes (folio 124 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

3.-) En fecha 12 de enero de 2011, se recibió escrito suscrito por el acusado CHACÍN DÍAZ FRANKLIN ORLANDO, solicitando la designación del defensor privado, Abogado JESÚS ALEXANDER PINEDA BUSTAMANTE (folio 132 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

4.-) En fecha 24 de enero de 2011, se recibió escrito suscrito por la Defensora Pública, Abogada MILAGRO GALLARDO, mediante el cual señala: “…en actuación cursante al folio 132 de fecha 12/01/11 cursa designación de defensor privado, y hasta el momento no consta la notificación y por ende la aceptación de la defensa, es por ello que, como quiera que al día de hoy se me vence el lapso para interponer el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que de conformidad con la Constitución y la Ley adjetiva el justiciable tiene Derecho de ser asistido por un defensor de confianza, lo que significa que se debe respetar el Derecho Constitucional, es por ello que le solicité hacer lo respectivo a los fines de solventar la situación jurídica” (folio 148 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

5.-) En fecha 02 de marzo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, mediante auto ordenó certificar por Secretaría, la realización del acto que fuere fijado para el día 01 de febrero de 2011, a los fines de dar continuidad con el proceso en fase intermedia (folio 162 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

6.-) En fecha 04 de marzo de 2011, la Secretaria de Sala, Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, certificó lo siguiente: “…previa revisión del expediente 3C-5500-10 seguida contra (sic), así como la agenda llevada por este tribunal, se constató que se encontraba fijada audiencia preliminar para el día 01 de Febrero de 2011 y que no fue levantada el acta correspondiente por cuanto el Tribunal se encontraba en celebración audiencias (sic) preliminares de las cuales una era con detenido correspondiente a la causa No. 3C-5275-10; así mismo se realizó actos en las causas No. 3C-5030-10 y 3C-4471-10 siendo esta última prolongada…” (folio 163 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

7.-) En fecha 14 de marzo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, dictó auto acordando fijar Audiencia Preliminar para el día 24 de marzo de 2011 a las 10:15 am. (folio 164 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

8.-) En fecha 24 de marzo de 2011, se difirió la Audiencia Preliminar, fijándose nueva fecha para el día 08 de abril de 2011 a las 10:45 am, manifestando el acusado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ querer seguir con la Defensa Pública de la Abogada MILAGRO GALLARDO (folios 176 y 177 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

9.-) En fecha 08 de abril de 2011, se llevó a cabo por ante el Tribunal de Control N° 03 la Audiencia Preliminar en la presente causa, admitiéndose totalmente la acusación en contra del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, admitiéndose los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, declarando inadmisible la testimonial ofertada por la defensa pública, consistente en la declaración del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA. Así mismo, se decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA, conforme al artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal (folios 192 al 194 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

10.-) En fecha 20 de junio de 2011, se publicó el texto íntegro de la decisión dictada (folios 218 al 234 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales).

Así pues, del íter procesal arriba señalado, se desprende, que en fecha 11 de enero de 2011 fue fijada la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 01 de febrero de 2011, librándosele boleta de notificación a las partes, siendo recibida la respectiva boleta por la Defensora Pública, Abogada MILAGRO GALLARDO en fecha 14 de enero de 2011, tal y como consta al folio 146 de la Pieza N° 01 de las actuaciones originales.

Con base en lo anterior, si la Audiencia Preliminar estaba fijada para el día martes 01 de febrero de 2011, el primer día anterior fue el lunes 31 de enero de 2011, el segundo fue el viernes 28, el tercero fue el jueves 27, el cuarto fue el miércoles 26 y el quinto día antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar fue el martes 25 de enero de 2011; de modo que, efectivamente, tal y como lo afirmó la defensa técnica en su escrito cursante al folio 148 de la Pieza N° 01, ésta tenía hasta el día lunes 24 de enero de 2011 para realizar por escrito las facultades y cargas que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, cuando el legislador dispuso en el encabezado del referido artículo 328 “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en la norma supra mencionada.

Ahora bien, a los fines de dilucidar si la prueba ofrecida por la Defensora Pública, Abogada MILAGRO GALLARDO, consistente en la declaración en calidad de testigo del ciudadano JOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA, fue oportunamente interpuesta, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal referido a las facultades y cargas de las partes, que prevé:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.”

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a pruebas que la Ley le confiere a las partes. El contenido de este último, se integra en el poder jurídico de los sujetos procesales de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a ofertar las pruebas, es ejercido en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
En este sentido, del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se deriva dos requerimientos formales, que deben satisfacerse al momento de la promoción de las pruebas:

(1) La forma escrita: cuyo requerimiento exigido se desprende de que el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de la audiencia oral. Por ello la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señala la Ley, particularmente dentro de una audiencia oral, resulta obvio entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura; y

(2) Preclusividad de los actos: el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

De este modo, el referido artículo 328 del texto penal adjetivo, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales.

De igual manera, la parte in fine del artículo 328, introducida por la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal del 04 de septiembre de 2009, es claro al señalar “…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días”, excluyéndose por lo tanto, las facultades contenidas en los numerales 1, 7 y 8, para lo que se requiere que obligatoriamente sean interpuestas por escrito, en el lapso preclusivo señalado en la norma citada.

Con esta incorporación el legislador pretendió, que algunas de las facultades o cargas de las partes fueran dilucidadas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cuidándose de no exceder esta posibilidad a cuestiones que requieren que las partes contrarias estén enteradas con anticipación para que se preparen para debatir sobre ellas, incluyéndose dentro de éstas la promoción de pruebas para el juicio oral, en virtud de lo cual, mal puede la defensa técnica ejercer una facultad en la celebración de la audiencia preliminar, cuando dicha facultad por expresa disposición legal debe ser ejercida conforme al lapso procesal establecido en el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, las partes deberán promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, en el lapso de cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Aclarado lo anterior, y respecto al cómputo de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión de fecha 02/06/2009, sentencia Nº 707, que:

“Respecto de los alcances de la norma antes citada (art. 328), esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

De acuerdo a los planteamientos expuestos, se evidencia que la Defensora Pública, Abogada MILAGRO GALLARDO, en la celebración de la Audiencia Preliminar, al cedérsele el derecho de palabra señaló: “…por último ciudadana juez en el supuesto dado de que se admita la acusación, ofrezco como testimonial la declaración del ciudadano José Lucio Quintero, por ser útil, pertinente y necesaria para un eventual juicio…”, por lo que condicionó el ofrecimiento de la prueba testimonial del ciudadano LOSÉ LUCIO QUINTERO MONTILLA, a una eventual admisión de la acusación en contra del ciudadano FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ.

En este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido enfática al establecer que el lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para la promoción de las pruebas ofrecidas por las partes intervinientes en el proceso, es preclusivo, con el fin de resguardar el derecho a la defensa, incluyendo el derecho a la prueba, al control de la misma y a la igualdad jurídica entre las partes.

En este sentido, mal puede la Defensora Pública promover en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 08 de abril de 2011, una prueba testimonial, cuando el 24 de enero de 2011 era el último día que tenía para realizar por escrito las facultades y cargas que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a todo lo anteriormente explanado, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del acusado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ, por cuanto la prueba ofrecida por la defensa, resultó extemporánea de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2011 y publicada en fecha 20 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

Por último, se le hace un llamado de atención al Juez de Control que para el momento de la fijación de la Audiencia Preliminar presidía el Tribunal, Abogado NELSON ASCANIO VALENZUELA, así como a la Secretaria del referido Tribunal, para que en futuras oportunidades sean más cuidadosos en la tramitación de las causas que cursan por ante su Tribunal, a los fines de evitar retardos procesales, que atenten contra una sana y expedita administración de justicia. Así se insta.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del acusado FRANKLIN ORLANDO CHACÍN DÍAZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2011 y publicada en fecha 20 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

CARLOS JAVIER MENDOZA

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 4838-11
JAR.-