REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA N° 04 Causa N° 5016-11 JUECES DE APELACIÓN: JOEL ANTONIO RIVERO (PONENTE) MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ CARLOS JAVIER MENDOZA PARTES ACUSADO: ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTINEZ DEFENSORES PRIVADOS: Abogados OTONIEL GARCÍA CASTRO, GERARDO EREU Y NELSON BALDILLO. REPRESENTANTE FISCAL: Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público. VÍCTIMA (Adolescente): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) DELITO: VIOLENCIA SEXUAL y ROBO AGRAVADO. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de septiembre de 2011, por la Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su condición de FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, y en su lugar le fue impuesta la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. En fecha 17 de noviembre de 2011 se recibieron las actuaciones, dándosele entrada en fecha 18 de noviembre de 2011, designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 18 de noviembre de 2011, se acordó solicitar al Tribunal de la causa las actuaciones originales, siendo recibidas en esta instancia en fecha 5 de diciembre de 2011. En fecha 06 de diciembre de 2011 se declaró admisible el recurso de apelación. Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente: I DEL RECURSO La Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su carácter de FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO, fundamenta su apelación en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente: “…omissis… Consideraciones que hace, el Juez, con la finalidad de motivar suficientemente la decisión y actualmente se encuentra el precario estado de salud, situación que se entiende como merecedora para modificar la regla REBUS SIC ESTAMTIBUS, y en aras de garantizar el principio Constitucional de Progresividad establecidos en los Artículos 19, 46 numeral 2. Y 83 de la Carta Magna”, es por lo que se sustituye la medida privativa de Libertad por una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con el Articulo 256 numeral 1ero del Código Orgánico Procesal Penal. Es deber de esta representante fiscal significar que efectivamente la norma le impone al tribunal la obligación de Revisar de manera periódica las medidas Privativas de Libertad, sin la necesidad de convocar a una Audiencia, lo que llama el legislador “…de oficio”, como tampoco es menos cierto que esta decisión debe el juez notificar a las partes así garantizar la igualdad entre las partes; resulta incongruente que en este caso especifico esta la obligación, de notificar o informar, a las partes no se le dio el debido cumplimiento. Es por lo que considera esta representación fiscal que, el juzgador incumple lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de forma textual que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Ahora bien, igualmente se observa de manera clara que no han variado las circunstancias previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que llevaron a ese mismo Tribunal de Control Nº 4 decretar fundadamente y conforme a derecho y considerar que la única medida cautelar capaz de garantizar las finalidades del proceso era la privación judicial de libertad, no entiende el Ministerio Publico como puede considerarse el derecho a la Igualdad procesal ante los tribunales, por encima del derecho a la tutela judicial efectiva cuando todos los derechos garantizados por nuestra Carta Magna, constituye la columna vertebral del instrumento procesal penal y del mismo se infiere que cuando mas amplio, transparente y generoso sea el proceso penal, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento ultimo del mismo, en consecuencia la normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretada solo a favor del imputado sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar la decisiones las cuales, en su oportunidad considero que la medida cautelar de privación de libertad era la única que le garantizaba la seguridad y la confianza a la victima; Asimismo resulta injustificable, debido a que una vez el imputado “recluido” en su residencia, infunde temor, tanto a la victima especialísima, y a sus familiares lo que las llevo a abandonar la residencia, en este caso particular; por tratarse de que dicho imputado es una persona que habita a escasas casas de la adolescente victima. Cabe destacar ciudadanos jueces la situación de vulnerabilidad, acecho y desprotección en la que ahora se encuentra la adolescente victima, lo que llevo, a solicitud de la representante de la victima a tramitar a través de ese Despacho Fiscal una Medida de Protección a favor de la misma, acordada por el Tribunal de Control. Considera esta Representación Fiscal que la fundamentación de la decisión recurrida carece de motivación y a su vez dicho pronunciamiento resulta contradictorio, en virtud del análisis hecho por el juzgador al momento de decidir hace mención de situaciones que en nada demuestran la variabilidad de las circunstancias que dieron origen a la Medida Judicial de Privación de Libertad decretada en su oportunidad, dentro de estas situaciones referidas por la juez en su auto se evidencia que la mismo menciona que el imputado esta sufriendo de una enfermedad que podría desencadenar una infección Aguda y es por ello que esta condición lo hace merecedor de la sustitución de medida privativa, la cual en el presente caso considera esta representación Fiscal que la decisión no cumple con la motivación requerida como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva. Así mismo Ciudadanos Magistrados, con fundamento a lo antes expuesto, es por lo que considera esta Representación (sic) Fiscal, que la decisión (sic) emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripcion (sic) Judicial, no se encuentra ajustada a derecho en virtud de que contiene vicios que provienen de violaciones flagrantes de ley por Inobservancia de Normas Juridicas (sic), preguntandose (sic) esta Representacion (sic) Fiscal si no es el informe de un Medico Especialista debidamente certificado por un Medico Forense, quien determina la gravedad o no de una sintomatología preesentada (sic) por un ser humano, lo cual no ocurrio (sic) en este caso, pues en las Actas que conforman el expediente signado con el numero PP11-P-2010-001394, no cursa resultado de ninguna consulta o informe emanado o suscrito por un Medico especialista en enfermedades de las vías respiratorias, eso por un lado y por otro que el Medico Forense hace un informe con base a una supuesta evaluación medica realizada al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MARTÍNEZ MENDOZA, donde no se especifica la fecha de dicha evaluación, sino que se limita a transcribir el nombre del Medico que lo suscribe, del cual en el expediente no hay constancia que los haya realizado, asimismo cita un estudio radiológico que tampoco riela inserto en la causa; no hay o no consta la autorización del tribunal para su traslado al Medico Neumólogo a practicarse dichas evaluaciones; lo que si consta en el expediente es la revisión medica al imputado por parte de la Dra. Elizabeth Hernández, medico de guardia adscrita al hospital J.M Casal Ramos donde se evidencia alteraciones y enmendaduras en las fechas de elaboración del Informe de Salud, las cuales extrañamente no fueron señaladas por la Juzgadora, donde en el diagnostico medico se lee: “Se trata de paciente masculino, de 25 años de edad quien refiere enfermedad actual de una semana de evolución, caracterizada por fiebre, tos húmeda de 2-3 golpes asocia expectoración verdosa, al examen físico luce en aparentes buenas condiciones generales…resto del examen físico normal” así como tampoco consta informe alguno de los funcionarios que lo trasladaron a las dependencia del Consultorio de un Neumonologo (sic) si fue un caso de Emergencia, (sic). De igual forma hay dudas en cuanto a la gravedad de la enfermedad presuntamente sufrida por ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, ya que no cosnta (sic) el examen de laboratorio (B.K) pertinente que señale que ciertamente el referido ciudadano padece de Tuberculosis, en fin existen una serie de dudas o lagunas que se evidencian a la simple lectura del informe que tomo como base, sustento o fundamento la ciudadana Juez para considerar que el ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ sufre de enfermedad Grave que lo imposibilita de cumplir la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad. En los mismos términos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la sala penal, de fecha 22 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros: …Omissis... Ahora bien, en el presente caso, esta Fiscal del Ministerio Publico es del criterio que están suficientemente cumplidos los extremos exigidos en el articulo 250, numerales 1, 2 y 3, para decretar medida privativa de libertad al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para mantener la medida privativa de libertad y que evidentemente no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privación Preventiva. En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por el imputado, se subsume dentro de las previsiones del articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el Primer Aparte del Articulo 259 Ejusdem y el Articulo 458 del Código Penal Vigente con la agravante establecida en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de una Adolescente de catorce (14) años de edad (cuyo nombre se omite el nombre por imperativo de Ley), cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación del imputado, sino que también se encuentra evidentemente demostrado la magnitud del daño causado que atenta contra la libre y sana formación sexual de la victima especialmente vulnerable y además se trata de un delito pluriofensivo, razón por la cual tal medida privativa de libertad es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud de los delitos y la pena a imponer a la hora de una sentencia condenatoria, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el primer Aparte del Articulo 259 Ejusdem y el DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal Vigente con la agravante establecida en el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En lo concerniente a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar periculum in mora, en este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejo asentado respecto al peligro de fuga lo siguiente: …Omissis… Por lo antes expuesto se evidencia que la situación de la Medida Cautelar no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza el sometimiento del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 26-08-2011, mediante la cual otorgo medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 1º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, y en su lugar se revoque la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso. Por su parte, los Defensores Privados de los imputados, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos: “Omissis … Primer Lugar: Ciertamente mi defendido esta procesado injustamente por el delito de abuso Sexual a Adolescente y así lo estimo del tribunal de Control Nº 4 en su oportunidad legal a pesar que en el examen forense de la victima es muy claro y preciso técnicamente en fijar que no hubo lesiones y/o desfloración en las partes intimas de la victima. (Ver examen forense). En segundo Lugar: La Fiscal del Ministerio Publico apela por un tipo penal como robo agravado Que no fue discutido en la audiencia de presentación, sencillamente porque mi defendido Jamás a sido llamado por ese despacho por que se defienda de ese ilícito que se le investiga mal puede el Ministerio Publico acreditar un delito que ningún momento a imputado a mi defendido y menos aun fue materia de discusión en la audiencia de presentación mal puede examinarse ese punto inexistente en el ínter procesal ya recorrido, y menos aun como recurso de apelación ejercido por la Fiscal del Ministerio Publico en consecuencia solicito sea declarado Sin lugar. En tercer lugar: La Fiscalía del Ministerio Publico manifiesta que no fue me (sic) notificada la decisión de fecha 26-08-2011 que acordaba la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido, mal puede imputarle esta omisión a mi defendido. En cuarto lugar: Manifiesta la Fiscal del Ministerio Publico que la única medida capaz de garantizar el resultado del proceso penal en la Privación judicial preventiva de libertad No entiende la defensa porque? Cuestiona ese punto el ministerio Público en su recurso interpuesto porque la misma se mantiene, solo que fue que vario el centro de reclusión. Y es motivado a razones de mal estado de salud que presenta mi defendido y así se explica extensamente en el expediente en la solicitud de revisión de medida con su respectivo soporte. En relación a que la victima recibe cerca de el lugar (sic) del domicilio del imputado hoy mi defendido, considera esta defensa que no constituye agravio y o peligro alguno porque el mismo esta detenido en su domicilio en el interior de su vivienda, y no en la vía publica como para llegar a concluir que constituye una situación de peligro y vulnerabilidad o para los derechos de la victima. No explica en este caso el Ministerio Publico porque la decisión recurrida no esta motivada y afirma que la misma no cumple los principios de la tutela judicial efectiva; que a criterio de esta defensa no guarda relación con lo aquí planteado ya que es otra forma o visión de un hecho en concreto que vulnere derechos constitucionales y en presente caso la misma inicia su recurso de apelación basada en principios legales que le otorga la ley. En quinto lugar: sostiene la fiscal del ministerio público que mi defendido no fue valorado por un medico especialista y este a su vez (informe) certificado por un medico forense; la defensa en contravención a lo alegado por ministerio publico sostiene que el expediente de desprende meridianamente que estos requisitos están cumplidos en los extremos, por lo que en este estado no le asiste la razón a la fiscal del ministerio publico, y así solicita sea declarado. Insiste la defensa en sostener con el debido respeto la fiscalía del Ministerio público no reviso exhaustivamente la causa penal por cuanto mi defendido si fue valorado por doctores especialista como radiólogo y neumólogo (sic) practicándose los respectivos exámenes y así consta en el expediente así como también fue valorado por los médicos de guardia en los respectivos centros de salud y en la clínica Vargas de Acarigua Estado Portuguesa. En sexto lugar: Sostiene la fiscal del ministerio público que están llenos lo extremos del artículo 250 en sus ordinales 1, 2, 3 del C.O.P.P. para decretar la medida privativa de libertad. ¿se pregunta esta defensa? No entiende porque la fiscalía insiste en apelar de este punto, si mi defendido continua privado de libertad, solo que en un centro de reclusión distinto a un calabozo y actualmente se encuentra en su residencia es por mal estado de salud que presenta y la enfermedad que padece es muy delicada y riesgosa como es la tuberculosis ya que como es sabido, es una enfermedad contagiosa que puede colocar en un inminente peligro y riesgo al resto de la población penal. En relación al peligro de fuga alegado por el ministerio publico considera la defensa que no existe por la sencilla razón de que en el mes de octubre del año 2011. La codefensa de mi defendido, GERARDO GUEVARA EREU renuncio a la defensa y en este sentido el tribunal ordeno el traslado inmediato para verificar esta situación y el mismo se hizo efectivo tal como consta en autos, es decir mi defendido al momento del traslado se encontraba en su domicilio cumpliendo con la medida de arresto domiciliario decretada por el tribunal competente. En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por que solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la fiscal del ministerio publico y en consecuencia se mantenga vigente la medida de arresto domiciliario decretada por el tribunal de control numero 4 de este circuito judicial penal en fecha 26-08-2011. Queda así contestado el recurso de apelación interpuesto por la recurrida en fecha 05-09-2011..”. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 26 de agosto de 2011, dictó auto acordando sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, y en su lugar le fue impuesta la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, en los siguientes términos: “DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL De acuerdo al criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal no se hace necesaria la celebración de una audiencia oral para resolver en relación a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que le fuera impuesta al acusado, tal como lo estableció la Sentencia Nº 1341dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-06-2005 en la cual se estableció que: …Omissis… En tal sentido este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: El defensor, en síntesis solicita que se le otorgue a su defendido, de conformidad al articulo 256 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, que no implique por ahora la privación preventiva de libertad, por razones de salud; De allí que corresponde a este juzgador el resguardo al derecho de la salud que asiste al imputado, consagrado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Cursa en autos suficientes elementos de convicción entre ellos exámenes medico forense suscrito por el Forense DR. ORLANDO PEÑALOZA, en el que expresa: Examen practicado en: MEDICATURA FORENSE, ACARIGUA, en fecha 19-08-2011. EXAMEN FÍSICO EXTERNO: Según informe medico emitido por Dr. Elías Rossi, Neumonologo (sic), el paciente presenta infección respiratoria baja y según estudio radiológico, el paciente presenta proceso granulomatoso en pulmón sugestivo a tuberculosis Se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde a evitar sobre infección pulmonar y contagiar de tuberculosis a otros prisioneros” De ello se desprende el precario estado de salud del imputado, la imposibilidad de los encargados del recinto carcelario de mantener al imputado en condiciones mínimas de salubridad y la necesidad de mantener al mismo en lugar acorde para salvaguardar su estado de salud ya que el mismo tiene una infección de tal magnitud que podría desencadenar en infección aguda. Al efecto, el Tribunal en acatamiento de la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales, así como también el resultado de la evaluación medico legal realizada sin embargo, la existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación y sometimiento del justiciable al proceso, así como el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y por ende la realización de la Justicia. Ahora bien todas estas circunstancias estas que en criterio de este Despacho deben ser tomadas en cuenta a los efectos de determinar la revisión de la Medida Privativa de Libertad, toda vez que la salud constituye un derecho social fundamental, que debe ser garantizado a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, cuyo goce y ejercicio constituye un componente fundamental de los derechos humanos, tal como lo establecen los artículos 19, 46, numerales 2 y 83, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Mas aun, a tenor de la dispuesto (sic) en el articulo 10, literal 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” En tal sentido, establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las Medidas Cautelares Sustitutivas que serán acordadas siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado; así como también las mismas constituyen, en el caso que hoy nos ocupa, la mejor alternativa para garantizar la aplicación de un adecuado tratamiento medico ante el delicado estado de salud del imputado ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad Nº 24.684.059, tal y como lo establece los artículos 83 y 84 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE. De allí que de conformidad con las previsiones del articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar la solicitud de revisión realizada por la defensora referente al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, identificados en autos. Por ello, en garantías del principio pro libertatis y de afirmación de la libertad, lo procedente en el presente caso ha de ser sustituir la medida de privación de libertad de la cual viene siendo objeto el ciudadano y en su lugar imponer medida cautelar siguiente: La prevista en el ordinal 1º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, la cual según criterio sostenido por el tribunal Supremo de Justicia, por su naturaleza es una privación de libertad en lugar distinto a los centros de reclusión y que debe ser otorgado por razones de salud fundamentalmente. DISPOSITIVA Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA sustituir la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la cual viene siendo objeto el ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, y en su lugar imponer medida cautelar siguiente: La prevista en el ordinal 1º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Consistente en arresto domiciliario…” III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Abogada Abg. ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su carácter de FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, interpuso Recurso de Apelación impugnando la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, de fecha 26 de agosto de 2011, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, imponiéndoles en su lugar, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. En tal sentido, la recurrente denuncia: 1. Que “el juzgador incumple lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”, es decir, la falta de motivación de la recurrida. 2. Que, “no han variado las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que llevaron a ese mismo Tribunal de Control 4, decretar fundadamente y conforme a derecho y considerar que la única medida cautelar capaz de garantizar las finalidades del proceso era la privación judicial de libertad…” 3. Que la decisión dictada por la Jueza de Control “No se encuentra ajustada a derecho en virtud de que contiene vicios que provienen de violaciones flagrantes de ley por inobservancia de Normas Jurídicas (sic) (…) en el expediente (…), no cursa resultado de ninguna consulta o informe emanado o suscrito por médico especialista en enfermedades de las vías respiratorias…” 4. Que el Médico Forense “hace su informe con base a una supuesta evaluación médica realizada al ciudadano ENRIQUE JOSE MARTINEZ MENDOZA, donde no se especifica la fecha de dicha evaluación, sino que se limita a transcribir el nombre del Médico que lo suscribe, del cual en el expediente no hay constancia que los haya realizado, asimismo cita un estudio radiológico que tampoco riele inserto en la causa…” 5. Que “no consta la autorización del tribunal para su traslado al médico Neumólogo (sic) a practicarse dichas evaluaciones; lo que si consta en el expediente es la revisión médica al imputado por parte de la Dra. Elizabeth Hernández, medico (sic) de guardia adscrita al Hospital J.M. Casal Ramos donde se evidencia alteraciones y enmendaduras en las fechas de elaboración del informe de salud (…) donde el diagnóstico médico se lee: “Se trata de paciente masculino de 25 años de edad quien refiere enfermedad actual de una semana de evolución, caracterizada por fiebre, tos húmeda de 2-3 golpes asocia expectoración verdosa, al examen físico luce en aparentes buenas condiciones generales… resto del examen físico normal…” La Corte para decidir, observa: De la revisión de las actuaciones principales, se desprende que le asiste la razón a la recurrente cuando señala que en la tramitación de la solicitud y posterior otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario del imputado Enrique José Martínez Mendoza, por razones de salud, existe evidencia del no cumplimiento de los requisitos legales correspondientes. Al respecto se observa: Al folio 149 de las actuaciones originales, corre inserta un informe médico de fecha 16 de agosto de 2011, firmado por el Dr. Orlando Peñaloza, adscrito a la Medicatura Forense de Acarigua, mediante el cual certifica que en fecha 08 de julio de 2011, practicó examen médico legal al ciudadano Enrique José Mendoza Martínez, señalando que al Examen Físico Externo del paciente, observó: “…Paciente refiere tos y dolor toráxico posterior. Al examen físico no se auscult5o (sic) cuadro clínico respiratorio y/o enfermedad. Se recomienda que el paciente sea valorado por interni8sta (sic) y/o neumólogo …” Cabe destacar que este informe médico fue recibido en la Oficina de Recepción de la Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de agosto. En fecha 19 de agosto, el Abogado defensor Otoniel García Castro, solicito el traslado del imputado Enrique José Mendoza Martínez “a la Medicatura Forense ubicada en el CICPC de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, el día VIERNES 19-08-2011 en horas de la tarde con la urgencia del caso a los fines de que sea valorado por el Médico de guardia…”(Folio 151 de las actuaciones principales). Por auto de esa misma fecha (19/08/11), la Jueza Noemí Romero Casanova de Ortiz, acordó el traslado del imputado Enrique José Mendoza Martínez, “a fines de que sea valorado por un Médico de Guardia…”(Folio 152 de las actuaciones principales) Consta al folio 156 de las actuaciones principales, certificación médica de fecha 23 de agosto de 2011, que el Dr. Orlando Peñaloza, Experto Profesional I, certifica que: “En examen practicado en: Medicatura Forense, Acarigua, en fecha 19-08-2011. EXAMEN FISICO EXTERNO: • Según informe médico emitido por Dr. Elías Rossi, Neumólogo, el pacienta presenta infección respiratoria baja y según estudio radiológico, el paciente presenta proceso granulomatoso en pulmón sugestivo a tuberculosis. • Se recomienda que el paciente se encuentre en área acorde a evitar sobre infección pulmonar y contagiar de tuberculosis a otros prisioneros…” Todas estas circunstancias, no observadas por la Jueza de la recurrida, a los fines de dictar su decisión, a juicio de esta instancia vicia de inmotivación el fallo recurrido por violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la certificación médica expedida por el Dr. Orlando Peñaloza, se fundamenta en un informe médico presuntamente expedido por el Dr. Elías Rossi, el cual no cursa en los autos, ni tampoco cursa en los autos, el presunto estudio radiológico realizado al imputado de autos Enrique José Mendoza Martínez. Y así se declara. Por tales razones, se declara la nulidad de la decisión recurrida y se ratifica la medida de privación judicial de libertad del imputado Enrique José Mendoza Martínez dictada en fecha 21 de julio de 2011; y se ordena su reclusión en la Comandancia de Policía Juan Guillermo Iribarren del Municipio Araure. Así se decide. A los fines de garantizar el derecho a la salud del imputado de autos, Enrique José Martínez, se ordena al Juez de Control que esté conociendo de la causa, acuerde el traslado del imputado al médico especialista (neumonólogo), a los fines de que sea auscultado por éste y rinda el informe médico correspondiente; y posteriormente, remitir el referido informe al médico forense para que dicte su opinión. Una vez que se realicen estas diligencias dictar la decisión correspondiente. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de septiembre de 2011, por la Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público; SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de fecha 26 de agosto de 2011, mediante la cual acordó sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ENRIQUE JOSÉ MENDOZA MARTÍNEZ, y en su lugar le fue impuesta la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario. TERCERO: Se ratifica la medida de privación judicial de libertad del imputado Enrique José Mendoza Martínez dictada en fecha 21 de julio de 2011; y se ordena su reclusión en la Comandancia de Policía Juan Guillermo Iribarren del Municipio Araure. Todo lo cual debe ser cumplido por el Juez de Control que conozca de la causa. CUARTO: Se ordena al Juez de Control que esté conociendo de la causa, acuerde el traslado del imputado al médico especialista (neumonólogo), a los fines de que sea auscultado por éste y rinda el informe médico correspondiente; y posteriormente, remitir el referido informe al médico forense para que dicte su opinión. Una vez que se realicen estas diligencias dictar la decisión correspondiente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ocho (08) días del mes de diciembre del Dos Mil Once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, CARLOS JAVIER MENDOZA El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- Secretario.- Exp. Nº 5016-11 JAR.-