TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2
Guanare, 13 de Diciembre de 2011
Años: 200° y 151°

La Ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el aparte cuarto del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia para presentar al ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1) ACTA DE DENUNCIA de fecha 05 de Diciembre de 2011 formulada por la ciudadana ESTEFANY LISMARY PÉREZ GRATEROL ante la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual asevera lo siguiente: “Yo vengo a denunciar a mi concubino de nombre ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, el cual en el día de hoy 05/12/2011 a eso de las 09:00 horas de la mañana del día de hoy me agarro a golpes, diciéndome que me iba a matar, y que me quemaría con mis hijos y no me quería dejar salir de la casa donde vivíamos, yo trataba de salir pero hay me agarro a golpes y estaba ahorcando a mis dos hijos que los iba a matar, y me decía que era una (PROSTITUTA, PERRA, MALDITA, QUE ME IBA A QUEMAR HAY MISMO Y QUE MIS HIJO ERAN UNOS BASTARDOS), después de eso cerro la puerta del cuarto y agarro una correa con ganas de pegarme hay trate de defenderme no antes protegiendo mis dos hijos, y hay me empezó a pegar golpes. Es todo”. Al ser preguntada, respondió: que los hechos que relata ocurrieron aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana del día lunes 05/12/2011 en su residencia ubicada en el Barrio El Progreso, Sector 03, Calle 16, Guanare, Estado Portuguesa; que su concubino se llama ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA; que su concubino le dice que es una prostituta y la golpea cada vez que llega rascado, y trata de matar a sus dos hijos y la golpeó en la cara; que no es la primera vez que tiene problemas con su concubino, ya antes le había pegado, pero la tenía amenazada que si lo denunciaba la iba a quemar viva con sus hijos; que él puede ser ubicado en el Barrio El Progreso Sector 03, Calle 16, de esta ciudad; que sí ha recibido amenazas de este ciudadano, que cada vez que llegaba a la casa la amenazaba que la iba a matar; que cuando ocurrió el hecho estaba presente un amigo de ellos de nombre RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, él presenció todo lo que pasó y fue el que llamó a los funcionarios policiales para que fueran a sacarla de la casa donde la tenía su concubino; que teme por su vida porque él le dijo que cuando saliera en libertad la iba a matar y a sus dos hijos o a quitárselos, que él era malandro y que eso no se quedaba así.
2) ACTA DE LA ENTREVISTA realizada al ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, quien ante la Dirección General de Policía manifestó: “El día de hoy lunes 05/12/2011 fui a visitar a mi amiga de nombre (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), en el barrio el progreso, sector 03, calle 16, casa de color verde, de esta ciudad, cuando de repente vi que su concubino de nombre ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA la tenía en el suelo dándole golpes en el suelo con la correa y con los pies, y hay agarró a los dos niños que estaban en la cama llorando y los estaba ahorcando, seguidamente le empecé a decir que la soltara, que iba a llamar a la policía y me dijo el concubino de la ciudadana antes mencionada que llamara a quien fuera que el les iba a prender candela a ellos tres, hay salí corriendo de la casa y me fui para el módulo del barrio El progreso de la policía y les dije lo que estaba pasando hay mismo salimos con los policías lo cual yo les estaba indicando donde era la dirección, y llegamos y el tipo estaba todo agresivo en la parte de adentro de la casa, que no los quería soltar y tenía a los niños agarrados por el cuello y un funcionario tubo que usar la fuerza para entrar al cuarto y resguardar la integridad de los niños y de la adolescente que estaba en el suelo tirada, hay lo sacaron y se lo llevó la policía. Es todo”. Al ser interrogado, respondió: que los hechos que relata ocurrieron el día 05/12/2011 a las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, en el barrio el progreso, sector o3, calle 16, de esta ciudad; que en ese momento él se encontraba visitando a su amiga (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)porque ella le había comentado que el marido la golpeaba; que para ese momento se encontraba solo y vió lo que estaba pasando y se fue a buscar a los policías porque si no, el ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA estaba que mataba esos niños y a su amiga; que escuchó que él la amenazó diciéndole que la iba a matar y a los niños que los iba a quemar vivos y los estaba golpeando; que él golpeó a la ciudadana (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)en su presencia y le estaba diciendo que la iba a quemar y a los niños los estaba ahorcando.
3) ACTA POLICIAL suscrita por el funcionario JOSÉ GREGORIO CAMACHO, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, de fecha 05 de Diciembre de 2011, en la cual deja constancia de los siguientes hechos: “Siendo aproximadamente la 01:15 horas de la tarde del día de hoy lunes 05/12/2011, en compañía del Oficial (PEP) Boza Williams, … encontrándonos en labores de servicio a bordo de la unidad motorizada, mientras realizábamos labores de patrullaje por el barrio el progreso, específicamente por el sector 03, calle 16, y recibimos un llamado de control maestro, el cual nos indica que en el barrio el progreso, sector 03, por la calle 16, en una casa de color verde donde alquilan residencias, se encuentra un ciudadano propiciándole golpes a una ciudadana, inmediatamente nos trasladamos hasta donde se encontraban hasta la dirección antes mencionada, encontrando allí a unos vecinos los cuales no quisieron aportar ningún dato por miedo a represalias, nos indicaron que en la parte interna de la residencia se encontraba un ciudadano de nombre ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, el cual tenía sometida a la adolescente de nombre (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), y a sus dos hijos, uno de cuatro meses y otro de un año y cuatro meses, posteriormente nos introdujimos en la vivienda antes mencionada cuando de repente vimos que el ciudadano antes mencionado se encontraba ahorcando a los niños y no quería soltarlos por mas que tratamos de conciliar con el ciudadano antes mencionado no quiso ceder, posteriormente tuvimos que utilizar la fuerza pública temiendo por la integridad física de los niños y la adolescente la cual se encontraba golpeada, entramos a la residencia y procedimos a la detención del ciudadano quien se identificó como ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA…”.

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 08 de Diciembre de 2011, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento especial establecido en el artículo 94 de dicha ley; planteó la calificación provisional del hecho como VIOLENCIA FÍSICA, delito previsto y sancionado en el artículo 42 ejusdem; participó al Tribunal que el aprehendido ya tiene un Expediente por hechos similares ocurridos previamente por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, en el cual se le impusieron medidas de protección a favor de la víctima, entre ellas la prohibición de acercarse a la misma, pero que evidentemente fueron infringidas, por lo cual en esta oportunidad solicitó se le impusiera como medida cautelar de conformidad con el numeral 7º del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es decir, ARRESTO POR CUARENTA Y OCHO HORAS.

A continuación el Tribunal instruyó al aprehendido sobre los motivos de la Audiencia, le explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades le concedió la palabra, manifestando el mismo que los hechos que afirma la Ciudadana Fiscal no son ciertos, que todos los vecinos lo apoyan, que hasta la mamá de la víctima lo apoya, que en ningún momento ha ejercido violencia en contra de ella, que se limitó a darle unos cuatro empujones, pero que no eran golpes, que ella está viviendo en una invasión en el Barrio Juan Pablo Segundo, que cuando observó la situación de ella le habló para ayudarla y que iba a trabajar para mantenerla a ella y a los hijos de ambos, que todo el problema comenzó por un mensaje telefónico por el cual discutieron, que no la ha golpeado con la correa porque él no tiene correa, que fue a donde ella estaba sólo para buscar el cargador del teléfono, y que no estaba bravo, que todo era una broma. Al ser interrogado por la Defensa Técnica respondió: que en cuanto al señor Rafael, es una persona que según la víctima la intentó violar o la violó; que ese señor Rafael llamó a la víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)al teléfono de él, que después llegó a donde ellos estaban y él le preguntó si había leído los mensajes que estaban en el teléfono; que él le dijo que esos mensajes ni una prostituta los expresaba; que en el lugar donde está ella en la invasión no tiene agua ni cloaca ni nada.

Por su parte, la Defensa Técnica solicitó que se impusiera a su defendido la obligación contenida en el numeral 7º del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; que en cuanto a la VIOLENCIA FÍSICA, no hay constancia en el Expediente del reconocimiento médico que prueba que en realidad hubo violencia física, por lo cual pide que se desestime esta calificación.

Con estos elementos de convicción el Tribunal procedió a dictar la decisión correspondiente, exponiendo que daría a conocer en ese momento el dispositivo mientras que el texto íntegro razonado sería publicado por separado.

En este sentido, con vista de los hechos que se deducen de las actas consignadas por el Ministerio Público para fundamentar sus solicitudes, el Tribunal además del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, calificó provisionalmente en CONCURSO REAL de acuerdo con el artículo 88 del Código Penal el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a los hechos que relata la denunciante (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), el testigo presencial RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ y el Acta Policial suscrita por el funcionario JOSÉ GREGORIO CAMACHO adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa.

Vista esta nueva calificación provisional concurrente que se deduce de los hechos presentados por el Ministerio Público -formulada por el Tribunal-, el aprehendido fue notificado de la misma, de los hechos en los cuales se funda, dándose lectura textual a los párrafos de las declaraciones que evidencian su materialización, de las disposiciones legales aplicables y de su derecho a ser oído en relación a la misma, el aprehendido manifestó su deseo de declarar, y nuevamente expuso que no es cierto que estuviera maltratando a su pareja y a los niños, que son sus hijos, que él no los maltrataría, que se limitó a empujarla, que todos sus vecinos están a favor de él e incluso la madre de su pareja. No fue interrogado.

Por su parte, la Defensa Técnica rechazó esta nueva calificación y pidió se desestimara y se mantuviera el criterio expresado por el Ministerio Público.

La fundamentación del criterio judicial se expone seguidamente.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

De las evidencias consignadas por el Ministerio Público, así como también del resultado de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido se colige que el día 5 de Diciembre de 2011 aproximadamente entre las nueve de la mañana y las horas del mediodía se suscitó una discusión entre el hoy imputado ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA y su pareja adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), con quien tiene dos hijos de cuatro meses y un año respectivamente, residenciados en el Barrio El Progreso, Sector 03, Calle 16, casa s/n de color verde, donde alquilan habitaciones; y en virtud de esa discusión debida a unos supuestos mensajes telefónicos que él le reclamaba, el imputado se tornó violento agrediéndola de palabra y por vías de hecho a través de puntapiés y golpeándola con una correa, profiriéndole amenazas de muerte y de quemarla a ella y a los niños vivos, y por último optó por agarrar a sus hijos por el cuello e intentar ahorcarlos. En ese momento se presentó el ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, quien intentó infructuosamente disuadirlo, viéndose obligado a correr para pedir ayuda a los funcionarios destacados en el módulo policial. Con motivo de este aviso se presentó de inmediato una comisión de funcionarios al lugar, y llegaron en el momento en que el imputado aún intentaba ahorcar a los niños, y a pesar de que intentaron disuadirlo de su acción no obtuvieron resultado, viéndose obligados a intervenir por la fuerza para rescatar a los niños, procediendo acto seguido a su aprehensión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

Estos hechos fueron deducidos por el Tribunal a partir de la declaración de la víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), quien ante la Policía manifestó que “… a eso de las 09:00 horas de la mañana del día de hoy me agarro a golpes, diciéndome que me iba a matar, y que me quemaría con mis hijos y no me quería dejar salir de la casa donde vivíamos, yo trataba de salir pero hay me agarro a golpes y estaba ahorcando a mis dos hijos que los iba a matar, y me decía que era una (PROSTITUTA, PERRA, MALDITA, QUE ME IBA A QUEMAR HAY MISMO Y QUE MIS HIJO ERAN UNOS BASTARDOS), después de eso cerro la puerta del cuarto y agarro una correa con ganas de pegarme hay trate de defenderme no antes protegiendo mis dos hijos, y hay me empezó a pegar golpes. Es todo”. Así mismo, se deduce de la declaración del testigo presencial de los hechos, ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, quien igualmente expuso lo siguiente: cuando de repente vi que su concubino de nombre ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA la tenía en el suelo dándole golpes en el suelo con la correa y con los pies, y hay agarró a los dos niños que estaban en la cama llorando y los estaba ahorcando, seguidamente le empecé a decir que la soltara, que iba a llamar a la policía y me dijo el concubino de la ciudadana antes mencionada que llamara a quien fuera que el les iba a prender candela a ellos tres, hay salí corriendo de la casa y me fui para el módulo del barrio El progreso de la policía y les dije lo que estaba pasando hay mismo salimos con los policías lo cual yo les estaba indicando donde era la dirección, y llegamos y el tipo estaba todo agresivo en la parte de adentro de la casa, que no los quería soltar y tenía a los niños agarrados por el cuello y un funcionario tubo que usar la fuerza para entrar al cuarto y resguardar la integridad de los niños y de la adolescente que estaba en el suelo tirada, hay lo sacaron y se lo llevó la policía. Es todo”. Se deducen igualmente, del contenido del ACTA POLICIAL suscrita por el funcionario JOSÉ GREGORIO CAMACHO, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa, quien dejó constancia de lo siguiente: “… inmediatamente nos trasladamos hasta donde se encontraban hasta la dirección antes mencionada, encontrando allí a unos vecinos los cuales no quisieron aportar ningún dato por miedo a represalias, nos indicaron que en la parte interna de la residencia se encontraba un ciudadano de nombre ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, el cual tenía sometida a la adolescente de nombre (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), y a sus dos hijos, uno de cuatro meses y otro de un año y cuatro meses, posteriormente nos introdujimos en la vivienda antes mencionada cuando de repente vimos que el ciudadano antes mencionado se encontraba ahorcando a los niños y no quería soltarlos por mas que tratamos de conciliar con el ciudadano antes mencionado no quiso ceder, posteriormente tuvimos que utilizar la fuerza pública temiendo por la integridad física de los niños y la adolescente la cual se encontraba golpeada, entramos a la residencia y procedimos a la detención del ciudadano quien se identificó como ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA…”.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Así demostrados los hechos, estima el Tribunal que los mismos encuadran provisionalmente en el tipo penal de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el aparte segundo ejusdem, según el cual El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses. Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

Así mismo, encuadran en el tipo penal de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual: Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

En efecto, la víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) describió en su denuncia formulada ante la Dirección General de Policía que ese día su concubino la agarró a golpes diciéndole que la iba a matar, que le dirigía palabras obscenas como prostituta, perra, maldita, y amenazas de que la iba a quemar ahí mismo, que sus hijos eran unos bastardos, que agarró una correa para pegarle, que trató de defenderse pero él comenzó a darle golpes y después agarró a sus hijos; que cada vez que consume licor trata de matar a sus hijos; que no es la primera vez que la golpea, en oportunidades anteriores lo ha hecho pero la tenía amenazada de que si lo denunciaba la iba a quemar viva con sus hijos; que el hecho de ese día lo presenció un amigo suyo de nombre RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, quien lo observó todo y llamó a la Policía; que teme por su vida ya que él le dijo que cuando saliera en libertad la iba a matar y a sus hijos, o que se los quitaría, que él era malandro y que eso no se quedaba así.

Por su parte, este ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ relató ante la Policía que ese día llegó a visitar a su amiga y que de repente vio cuando el concubino de ella la tenía en el suelo dándole golpes con una correa y con los pies; que enseguida agarró a los niños que estaban en la cama llorando y comenzó a ahorcarlos; que él intentó disuadirlo sin resultado, que le dijo que iba a llamar a la Policía y el hoy imputado le respondió que llamara a quien fuera, que él les iba a “prender candela” a ellos tres; que salió corriendo de la casa y fue al Módulo de Policía del Barrio El Progreso y les dijo lo que estaba pasando; que de inmediato salió con los policías para señalarles la casa donde estaba ocurriendo el hecho; que cuando llegaron el imputado estaba todo agresivo en la parte de adentro de la casa y que no los quería soltar, y tenía a los niños agarrados por el cuello; que un funcionario tuvo que usar la fuerza para entrar al cuarto y resguardar la integridad de los niños y de la adolescente.

Finalmente, el Acta Policial deja constancia de que los funcionarios fueron advertidos de lo que estaba ocurriendo; que se constituyeron en comisión y se trasladaron al lugar; que al llegar tuvieron que introducirse en la vivienda y constataron que el ciudadano estaba ahorcando a los niños y no quería soltarlos y que la adolescente estaba golpeada; que trataron de conciliar con el ciudadano pero él no quiso ceder; que tuvieron que utilizar la fuerza para rescatar a los niños, y a continuación procedieron a aprehender al ciudadano.

Estas evidencias permiten inferir que hubo violencia física en los términos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia antes transcrito, puesto que la ciudadana (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) fue golpeada con una correa y con puntapiés, arrojada al piso y fue objeto de diversas palabras obscenas, como se deduce de su denuncia, de la declaración del testigo presencial e incluso del Acta Policial, donde se evidencia que además de su condición de aprehensores, los funcionarios fueron testigos de estos actos de violencia viéndose obligados a intervenir a través del empleo de la fuerza para resguardar la vida y la integridad física de los niños, puesto que no lograron disuadir al hoy imputado a través de la persuasión.

Así mismo, estima quien decide que es evidente que hubo un TRATO CRUEL hacia los niños de cuatro meses de edad y un año de edad, hijos de la pareja (vejación física o psíquica) debido a que el hoy imputado en el curso de la disputa con su concubina (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) utilizó a éstos para ejercer violencia moral en contra de ella, intentando ahorcarlos, sin que lograra ser disuadido ni por el testigo presencial RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ ni por los funcionarios de Policía, quienes una vez agotado el intento de disuasión se vieron obligados a hacer uso de la fuerza para rescatarlos según consta en el Acta Policial.

Por estas razones estima el Tribunal que lo procedente es acoger la calificación jurídica provisional del hecho propuesta por el Ministerio Público de VIOLENCIA FÍSICA prevista y sancionada en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, hecho presuntamente cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY). Así se declara.

Así mismo, el Tribunal modificó dicha calificación jurídica adicionando la calificación jurídica provisional de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concurso real a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de los niños de cuatro meses de edad y un año de edad, hijos de la pareja, previo el cumplimiento de las formalidades esenciales de notificación del mismo al imputado en presencia de su defensor técnico conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, de notificación del derecho previsto en el numeral 5º ejusdem que le exime de declarar en causa contra sí mismo, y de consentir en prestar declaración a no hacerlo bajo juramento, de notificarle detalladamente del nuevo hecho que se le atribuyó, incluso mediante la lectura textual de las evidencias en que se funda la nueva calificación jurídica provisional, y las disposiciones legales aplicables, accediendo el imputado ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA a declarar nuevamente, ratificando la declaración antes rendida.

Por otra parte, considera quien decide que resulta procedente la calificación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA en los términos establecidos en el artículo 93 de la Ley, según el cual Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. En efecto, en el presente caso la Policía, de acuerdo con el Acta Policial, fue advertida del hecho a través de la denuncia que inmediatamente formuló el testigo presencial RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, presentándose los funcionarios policiales al lugar del hecho, constatando personalmente los actos de agresión física tanto en contra de su concubina adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), como también que en ese preciso momento estaba aún intentando ahorcar a los niños, sin que pudieran persuadirlo mediante razonamientos, optando entonces por rescatar a los niños mediante el empleo de la fuerza. Por estas razones se impone calificar dicha aprehensión como flagrante. Así se decide.

Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que se continúe el proceso a través de las reglas del procedimiento especial establecido en la Ley, observa el Tribunal que ciertamente, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia consagra un procedimiento especial que debe ser el observado en la tramitación de las causas, resultando el Código Orgánico Procesal Penal una norma supletoria. No obstante, en el presente caso el Tribunal consideró que junto al tipo penal propuesto por el Ministerio Público como fue el de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, la existencia en concurso real de un delito previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254, cuyo juzgamiento debe ser procesado a través de las reglas del procedimiento ordinario contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, debe en consecuencia determinarse EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL COMÚN DE LA UNIDAD DEL PROCESO, determinarse cuál de los dos procedimientos es el aplicable en el presente caso. Con este propósito observa el Tribunal en primer lugar, que ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 73 establece este principio, según el cual NO SE SEGUIRÁN DIFERENTES PROCESOS CONTRA UN IMPUTADO O IMPUTADA, AUNQUE HAYA COMETIDO DIFERENTES DELITOS O FALTAS. Así mismo, observa, en segundo lugar, que el artículo 75 ejusdem establece el FUERO DE ATRACCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, según el cual SI ALGUNO DE LOS DELITOS CONEXOS CORRESPONDE A LA COMPETENCIA DEL JUEZ ORDINARIO O JUEZA ORDINARIA Y OTROS A LA DE JUECES ESPECIALES, EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA CORRESPONDERÁ A LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA. CUANDO A UNA MISMA PERSONA SE LE ATRIBUYA LA COMISIÓN DE DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA Y DE ACCIÓN DE INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA, EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA CORRESPONDERÁ AL JUEZ O JUEZA COMPETENTE PARA EL JUZGAMIENTO DEL DELITODE ACCIÓN PÚBLICA Y SE SEGUIRÁN LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Provee entonces el legislador, dos principios que concurren a resolver la situación planteada, cuando en un proceso o en varios procesos se juzga a una persona por hechos susceptibles de ser juzgados a través de procedimientos ordinarios y especiales. El primero de estos principios es el de LA UNIDAD DEL PROCESO, según el cual no se pueden seguir varios procesos en contra de una persona por diversos hechos; y el de EL FUERO ATRAYENTE DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, según el cual cuando a una persona deba juzgarse simultáneamente por hechos cuyo juzgamiento corresponde al procedimiento ordinario y a procedimientos especiales, se impone el juzgamiento a través del procedimiento ordinario. En beneficio de esta interpretación concurre el hecho de que el artículo 74 ibidem consagra las excepciones al principio de la unidad del proceso, y entre ellas NO ESTÁ LA CONCURRENCIA DE PROCEDIMIENTOS EXCLUYENTES. Con base en estas razones estima esta Primera Instancia que en el presente caso el procesamiento del ciudadano ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA debe continuarse a través de las reglas del procedimiento ordinario. Así se resuelve.

En otro orden de ideas, debe recordarse que el Ministerio Público solicitó la aplicación de medidas cautelares de protección para la víctima y, en particular, la prevista en el numeral 7º del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de ARRESTO POR EL LAPSO DE CUARENTA Y OCHO HORAS.

Ahora bien, para resolver este pedimento, observa esta Primera Instancia, compartiendo la preocupación del Ministerio Público, que ciertamente en el presente caso dada su gravedad se impone la necesidad de aplicar medidas cautelares. No obstante, es menester tomar en cuenta que la víctima adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)expuso textualmente en su denuncia que el hoy imputado en el momento en que ocurrió el hecho la amenazó de muerte; que la quemaría junto con sus hijos; que estaba ahorcando a sus hijos; que cada vez que llegaba a su casa la amenazaba de que la iba a matar; que teme por su vida ya que él le dijo que cuando saliera en libertad la iba a matar como también a sus hijos, o a quitárselos, que él era malandro y que eso no se quedaba así. Por su parte, el testigo presencial del hecho, ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, expuso en su declaración que al llegar a la casa con la intención de visitar a su amiga se encontró con la escena de que el concubino de ella la estaba golpeando con una correa y a puntapiés; que él trató de disuadirlo y le dijo que iba a avisar a la Policía; que el concubino le dijo que llamara a quien fuera, que él les iba a prender candela a los tres; que él volvió con los Policías y en ese momento aún tenía a los niños agarrados por el cuello y que un funcionario tuvo que usar la fuerza para entrar al cuarto y resguardar la integridad de los niños y de la adolescente que estaba en el suelo tirada; que escuchó cuando él la amenazó diciéndole que la iba a matar y a los niños que los iba a quemar vivos y los estaba golpeando; que a la adolescente la estaba golpeando toda y le estaba diciendo que la iba a quemar y a los niños los estaba ahorcando. Finalmente, debe tomarse en cuenta que en el Acta Policial quedó reseñado que los funcionarios acudieron a constatar la situación; que los vecinos les dijeron que en la parte interna de la residencia se encontraba un ciudadano de nombre ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA que tenía sometida a una adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)y a sus dos hijos, uno de cuatro meses y otro de un año; que se introdujeron en la vivienda y observaron al ciudadano cuando estaba ahorcando a los niños; que no quiso soltarlos a pesar de que trataron de conciliar con él, pero no quiso ceder; que se vieron obligados a usar la fuerza temiendo por la integridad de los niños, para rescatarlos, como también a la adolescente que se encontraba golpeada. Por otra parte, recuérdese que el Ministerio Público notificó al Tribunal que el hoy imputado tiene una causa previa ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 por un delito similar en contra de la misma víctima, en el cual ya le fueron impuestas a favor de ésta medidas de protección, que evidentemente no han producido ningún efecto disuasivo en el ánimo de aquél.

De tales aseveraciones se evidencia que no solamente se impone la necesidad de proteger a las víctimas antes mencionadas, sino también la integridad del proceso; de allí que estima quien decide que en el presente caso se hace indispensable aplicar al ciudadano ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En efecto, podría considerarse que en el presente caso no es procedente la imposición de medidas privativas de libertad por la baja penalidad que pudiera llegar a imponerse. Al respecto cabe observar que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal establece que CUANDO EL DELITO MATERIA DEL PROCESO MEREZCA UNA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE NO EXCEDA DE TRES AÑOS EN SU LÍMITE MÁXIMO, Y EL IMPUTADO O IMPUTADA HAYA TENIDO UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, LA CUAL PODRÁ SER ACREDITADA DE MANERA IDÓNEA, SÓLO PROCEDERÁN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS.

En el presente caso cada uno de los delitos atribuidos al ciudadano ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, considerados individualmente, merecen penas privativas de libertad inferiores a tres años en su límite superior, a saber: VIOLENCIA FÍSICA, seis a dieciocho meses, con aumento de un tercio a la mitad por haber sido cometidos en la persona de la concubina. TRATO CRUEL, uno a tres años. No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien el delito más grave prevé una pena de tres años en su límite superior, SE TRATA DE UN CONCURSO REAL (artículo 88 del Código Penal) que puede llegar a alcanzar EN SU TÉRMINO MEDIO (no el superior) los tres años. Pero por sobre todas las cosas, debe tenerse en cuenta que EL IMPUTADO NO TIENE BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que de acuerdo a la información suministrada por el Ministerio Público, tiene otra causa por delitos de violencia de género en contra de la misma víctima por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, de tal forma que no están verificados en este caso los dos requisitos concurrentes para considerar la improcedencia de la medida privativa de libertad, ya que el imputado NO TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL.

Así las cosas, como quiera que observa el Tribunal que ciertamente fueron acreditados actos violentos de fuerza física en contra de la ciudadana (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)constitutivos del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y de trato cruel en contra de sus dos hijos de cuatro meses y de un año de edad respectivamente, constitutivos del delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de los hechos relatados en la denuncia formulada por aquella, en la declaración del testigo presencial RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ y a través de los sucesos reseñados en el Acta Policial suscrita por el funcionario JOSÉ GREGORIO CAMACHO. Como quiera que tal contexto de violencia familiar permite deducir razonablemente que no se trata de una situación pasajera, manejable, y que por el contrario, hay bastantes probabilidades de que pueda repetirse en el transcurso del tiempo debido a las amenazas que profirió el imputado en contra de la víctima diciéndole que cuando saliera en libertad la iba a matar y a matarle o quitarle a sus hijos, porque él era malandro y que eso no se iba a quedar así; como también de que ni siquiera la presencia de los funcionarios policiales ni de que ya tenía un proceso penal previamente abierto por otros hechos logró disuadirlo de su agresividad e intención de ahorcar los niños, considerando que mal hace el juez al eludir la imposición de una medida cautelar para proteger la vida e integridad personal de unas víctimas especialmente vulnerables y por el contrario prefiere esperar a que haya un muerto para correr presuroso a imponer todo el peso de la ley, es por lo que considera quien decide que lo procedente en el presente caso es la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado ADRIAN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, acreditada como está la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la forma que quedó analizado antes, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, dado que ocurrieron el pasado día 05 de Diciembre de 2011; que hay fundados elementos para considerar que el antes nombrado ciudadano es autor o partícipe en la comisión de tales delitos, fundados elementos que se deducen de la denuncia formulada en su contra por la víctima (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), por la declaración del testigo presencial de los hechos ciudadano RAFAEL ANTONIO OLIVERA RODRÍGUEZ, quien incluso intentó disuadir al autor de los hechos, pero que al no lograrlo optó por recurrir a la Policía; y por los hechos relatados en el Acta Policial suscrita por el agente de Policía José Gregorio Camacho, quien también intentó razonar con el imputado y al no lograr persuadirlo de que dejar a sus víctimas, se vio obligado a utilizar la fuerza para rescatar a los niños y a la adolescente; y finalmente, que dada la magnitud de los hechos, y del evidente peligro de obstaculización de la investigación, que se deduce de las amenazas proferidas por el imputado en contra de la víctima denunciante, en el sentido de que eso no se iba a quedar así, que la mataría y la quemaría junto con sus hijos, lo que debería creerse textualmente y no tomarlo como una simple amenaza, ya que ni siquiera se vio intimidado por la presencia policial, es por lo que estima esta Primera Instancia que, en lugar de un arresto por cuarenta y ocho horas como el solicitado como medida de protección por el Ministerio Público a tenor del numeral 7º del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, lo que se impone en este caso es otra medida cautelar, como es la privación judicial preventiva de libertad con fundamento en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

II. DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA, quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.753.503, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 05 de Abril de 1983, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio El Progreso, Sector 03, Calle 16, casa s/n, Guanare, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 73 en relación con el artículo 75 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario;

TERCERO: Califica provisionalmente el hecho como VIOLENCIA FÍSICA y TRATO CRUEL previstos y sancionado en los artículos 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA una medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Háganse las participaciones del caso. Líbrese boleta de encarcelación y los Oficios correspondientes. Remítase el original de la presente causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a fin de continuar el curso legal del proceso.

EL JUEZ,

Abg. Elizabeth Rubiano Hernández

LA SECRETARIA,

Abg. Rosa Marycel Acosta.

EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Rosa Marycel Acosta (Hay el Sello del Tribunal).
LA SUSCRITA, ABG. Rosa Marycel Acosta CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL Nº 2C-4291-11 CONTRA ADRIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ SEGURA POR VIOLENCIA FÍSICA Y TRATO CRUEL. Guanare, 13 de Diciembre de 2011.
La Secretaria,

Abg. Rosa Marycel Acosta