TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

Nº 22

ASUNTO N ° 4591-11
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación ejercido por el Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, contra la decisión dictada en fecha 04 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control No. 03 Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó declarar la nulidad absoluta del allanamiento realizado por los funcionarios sub. Inspector Melquíades López, sub. Inspector Fonseca Gabriel, adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas sub. Delegación Acarigua; y las actuaciones siguientes de conformidad con el artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal; Segundo: se acuerda la Libertad plena de los ciudadanos KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES Y JACKSON OSWALDO TERAN. Tercera: Se acuerda seguir el procedimiento ordinario en la presente causa.

Recibida las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha --/--2011 y se designo como ponente al Juez Carlos Javier Mendoza.
Siendo la oportunidad para pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

El 31 de Enero del presente año en curso, siendo aproximadamente las 11:15 horas de la mañana, los funcionarios SUB/INSP MELQUÍADES LÓPEZ, GABRIEL FONSECA y el AGENTE ROBERT SIVIRA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Acarigua,…cuando se trasladaban específicamente por la avenida 04 entre calles 02 y 03, avistaron a un sujeto, quien al mismo al percatarse de la presencia de la comisión policial actuante, emprendió veloz huída, introduciéndose en una vivienda,… en vista de la situación los funcionarios policiales proceden a la persecución del mismo, logrando darle captura en el interior de la vivienda, quedando identificado como JACKSON OSWALDO TERÁN ÁLVAREZ; en el área externa de la vivienda (solar), se encontraba un sujeto, quien el mismo al notar la presencia de la Comisión Policial, trato de darse a la fuga, logrando ser capturado en ese momento, el mismo quedo identificado como KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES, al practicarse una inspección de persona…se le logro incautar en el bolsillo delantero izquierdo de la bermuda LA CANTIDAD (135,00 B.F), distribuidos en billetes de diferentes nominaciones, al realizar una inspección en el lugar donde se encontraba este sujeto, se logro localizar UNA OLLA DE METAL, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UNA BOLSA DE COLOR NEGRO CON RAYAS AMARILLAS, EN EL INTERIOR DE LA MISMA SE ENCONTRABAN LA CANTIDAD DE DOCE (12) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES y JACKSON OSWALDO TERÁN ÁLVAREZ, posteriormente los funcionarios policiales, al practicar una revisión minuciosa, en el interior de la vivienda, lograron encontrar en una habitación, específicamente en una cesta UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO, TIPO RECTANGULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, Y CINTA ADHESIVA DE COLOR BEIGE Y PAPEL PERIÓDICO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA; una vez recavada información, los funcionarios actuantes, lograron constatar que dicha habitación era habitada por el ciudadano KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES. As´´i mismo, en el interior de la vivienda se encontraba un vehículo CLASE MOTOCICLETA, MARCA JAGUAR, MODELO NEW JAGUAR 200CC, COLOR GRIS,…se pudo constatar que dicho vehículo se encontraba solicitado…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…Omissis…”

En el presente caso, se plantea los siguientes supuestos fácticos acreditados de las actas que conforman el expediente:

a) La comisión estuvo conformada con los funcionarios SUB INSPECTOR MELQUÍADES LÓPEZ, SUB INSPECTOR FONSECA GABRIEL adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Acarigua.
b) Que los precitados funcionarios penetraron a una vivienda por avistar a un ciudadano que al notar la presencia de la comisión emprendió huída ingresando a una vivienda;
c) En vista de esa situación penetraron a la vivienda e inspeccionaron de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (ver línea 9 vuelto del folio 1;
d) Señalan que de dicha revisión corporal no encontraron nada de interés criminalístico.
e) Señalan que dentro de la vivienda avistaron a otro ciudadano de unos 20 años de edad aproximadamente, quien vestía una franela de color verde militar y una gorra de color negro, y se encontraba sentado en la parte posterior de la residencia, y al percatarse de la presencia de la comisión intentó escapar del lugar, pero de manera convaleciente este demostró no estar apto para ello, seguidamente se localizó a un lado del referido ciudadano debajo de un receptáculo metálico comúnmente denominado olla, una bolsa de color negro con rayas amarillas, el mismo contentivo de doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivo en su interior de restos vegetales, motivado a esto el sujeto en cuestión fue expuesto a un chequeo corporal donde se le localizó en el bolsillo delantero izquierdo de su prenda de vestir tipo bermuda la cantidad de (135 bolívares) distribuidos de la siguiente manera:…”.
f) Que los funcionarios tomaron la decisión de realizar una minuciosa revisión del inmueble, donde bajo la autorización de la propietaria del mismo, ciudadana MIJARES PALMA YURBIS DIANEY.

Se entiende entonces que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento son una excepción a la regla, por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva, ya que de no ser así se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales como lo es el hogar.
Así las cosas, en el presente caso, si bien es cierto que la actitud de sospecha del ciudadano JACKSON OSWALDO TERÁN ÁLVAREZ, faculta como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia su aprehensión en atención al artículo 248 del texto adjetivo penal; es de resaltar que la comisión policial no hace mención al artículo 210 Eiusdem.
En otro orden de ideas, se debe advertir, que la excepción del artículo 210 numeral segundo que señala: “Cuando se trate del imputado a quien se le persigue para su aprehensión”, en este caso, los funcionarios al notar la actitud nerviosa del ciudadano JACKSON OSWALDO TERÁN, lo persiguieron y penetraron a una residencia y lo detuvieron, lo revisaron y al no encontrársele en su poder nada, no podían revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que esa inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma es que se aprehenda al perseguido y no constituya una violación al domicilio la irrupción a cualquier sitio aún el hogar.

De aceptar lo contrario, se podría dar los excesos en el sentido que en persecución de un sospechoso, penetre a la casa del gobernador del estado Portuguesa y al realizar la aprehensión del sospechoso en la casa del Gobernador, y se señala que es un ejemplo, los funcionarios señalen estén facultados para revisar toda la casa, esa interpretación extensiva que se le quiere dar a la excepción es totalmente inconstitucional, ya que de las excepciones no se puede sacar excepciones, conclusión que se llega por lógica jurídica.

Otra circunstancia es el dicho de la propietaria del inmueble ciudadana:
a) MIJARES PALMA YURBIS DIANEY, … manifestó: me encontraba en mi casa en la dirección antes mencionada y de repente escucho que mi hijo Kervin me llama que estaba el gobierno, en eso salgo del cuarto….quienes seguían hacia mi casa a un muchacho que es vecino…después me mostraron una bolsa plástica que tenia varios envoltorios, luego me solicitaron la colaboración para entrar a mi casa….

De dicha declaración se desprende que la comisión policial realizó una visita domiciliaria sin testigos, circunstancia que la jurisprudencia constante ha venido señalando como violatoria a las reglas de actuación al momento del allanamiento.

En conclusión se tiene:
a) Los funcionarios policiales realizaron una revisión de persona (hombre) al que venia persiguiendo conformidad con el artículo 205 sin conseguir evidencia de interés criminalístico, y dentro del inmueble avistan a un sujeto que intentó huir pero este convaleciente mostró no estar apto para ello al realizarle la revisión corporal se le encontró la cantidad de Ciento Treinta y Cinco Bolívares en su bolsillo.
b) Los funcionarios realizaron la penetración a la residencia para detener a la persona que venía persiguiendo y revisaron la casa totalmente excediendo el fin de la norma en su excepción;
c) Los funcionarios realizaron la visita domiciliaria sin los dos testigos.
d) Las circunstancias anotadas acreditan que en el presente procedimiento se violentó los artículos 47 constitucional; 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que debe decretarse la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado por los funcionarios SUB INSPECTOR MELQUÍADES LÓPEZ, SUB INSPECTOR FONSECA GABRIEL adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Acarigua; en fecha 31 de enero de 2011 en el acta de investigación penal Exp 1.713.513 y las actuaciones siguientes, en consecuencia se ordena la Libertad Plena de los ciudadanos JACKSON OSWALDO TERÁN ÁLVAREZ y KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Observando que la fiscalía apeló en sala y solicitó suspensivo de la decisión solo con relación a el imputado KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES, como consta en el acta de audiencia oral, se mantiene detenido a el ciudadano KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES y se ordena la remisión del presente expediente inmediatamente a la Corte de Apelaciones para que decide en el lapso de 48 horas al recibido de las actuaciones de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en libertad el ciudadano JACKSON OSWALDO TERÁN ÁLVAREZ como quedo en actas ya que la fiscalía manifestó no oponerse a la medida en razón de que padecía de problemas psicológicos.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte para decidir, Observa:

Considera preciso esta Corte de Apelaciones, señalar hay exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que indican que los recursos deben ser interpuestos por escrito y debidamente fundados.

En este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante preciso cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, acuerda la libertad del imputado, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia audiencia.

En este entendimiento, establece la norma “… (…) el recurso de apelación que interponga en el acto la representación del Ministerio público... ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia.

Así las cosas, se hace oportuno citar decisión de fecha 23 de febrero de 2005, dictada en la causa N° 2429-05, de esta Corte en la que se estableció lo siguiente:

“.. La exigencia de motivación o fundamentación del recurso en modo alguno debe ser interpretada de manera rigurosa, sobrevaluando la forma por la forma misma, configurativa de una interpretación contra lege de la ley de leyes ( Art. 257 de la Constitución de la República ), no menos cierto es que tal afirmación no puede ni debe conllevar a que la manifestación de recurrir esté ayuna de motivación o fundamentos toda vez que éstos determinan “ el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso”, como apunta Clariá Olmedo, lo que a su vez delimita la competencia de la alzada, en palabras de Fabricio Guariglia, “ el objeto de la impugnación es, a su vez, el objeto del conocimiento del ad quem”. Las formalidades del recurso…. en modo alguno resultan ser insustanciales ni meros formalismos por los cuales no puede sacrificarse la justicia; a contrario, ellas constituyen garantía para la contraparte,…”.

Aceptar que el ad quem, sin el respeto a dichas formalidades, admita un recurso carente de los requisitos de ley y conozca sobre el fondo del asunto es colocar en manos del juzgador, la denuncia de los agravios y con ello fusionar, psicológicamente, como lo argumenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la función de arbitro imparcial y parte, en función de la vulneración del principio de igualdad de las partes en el proceso.

Respecto a la exigencia de fundamentar el recurso de apelación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 6 de Julio de 2001, en análisis hecho del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época pero cuya exigencia se mantiene en el actual 453 igualmente valedero para la apelación contra autos), en confrontación con el precepto Constitucional previsto en el artículo 26 dictaminó:

“…El contenido de dicha disposición se corresponde con la naturaleza espacialísima del proceso penal y su carácter acusatorio, que obliga a delimitar el debate de la alzada en términos que garantice a las partes el ejercicio de sus derechos en general, y en especial el relativo al derecho a la defensa, para lo cual se requiere el equilibrio procesal de las partes, que la Corte de Apelaciones garantiza solo en la medida que exija el cumplimiento de los requisitos previstos”.

De lo anterior distinguido, se precisa resaltar que cuando se ejerce un recurso sea el ordinario de apelación, o el establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo, no puede ni debe conllevar a que la manifestación de recurrir esté ayuna de motivación o fundamentos toda vez que éstos determinan el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso. Observando, esta Corte de Apelaciones con preocupación el ejercicio de dichos recursos sin la motivación requerida.

Ahora bien, tomando en consideración las atribuciones de la Corte de Apelaciones, que a tales efectos ha sido enfatizada por la Sala de Casación Penal, al asentar en sentencia Nº 421, de fecha 27/07/2007, que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”.

Así las cosas, esta Superior Instancia considera que habiendo percibido vicios en la recurrida entra ha conocer de oficio la decisión dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenidos celebrada en fecha 04 de febrero de 2011, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JACKSON OSWALDO TERAN ALVAREZ Y KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES, a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y aprovechamiento de Vehículo proveniente del delito de Robo, donde le fue decretada la Libertad Plena, a los imputados de autos, fundamentando la recurrida la anulación de las actas policiales por parte del Juez de Control, considerando que “… Cuando se trata del imputado a quien se le persigue para su aprehensión, en este caso, los funcionarios al notar la actitud nerviosa del ciudadano JACKSON OSWALDO TERAN, lo persiguieron y penetraron a una residencia y lo detuvieron, lo revisaron y al encontrársele en su poder nada, no podían revisar la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal el fin último de esa norma es que se aprehenda al perseguido y no constituya una violación al domicilio la irrupción a cualquier sito aún el hogar…”

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Corte de Apelaciones consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia; cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)”

Con referencia en lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 31 de enero de 2011, en donde los funcionarios actuantes dejan constancia de lo siguiente:

“….avistamos a un ciudadano que vestía una franelilla de color azul, y una gorra color morado, quien al notar a presencia de la comisión emprendió la huída, ingresando a una vivienda, con fachada de color rosado con verde, debido a esto, se tomo la decisión de realizar la persecución del mismo, amparado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 248, por lo que sostuvimos entrevista con una ciudadana que manifestó ser propietaria de la vivienda, la cual nos permitió acceso al mencionado inmueble, siendo esta la casa numero 14, de la mencionada barriada, donde se logro dar alcance al citado ciudadano, quien luego de ser sometido y controlada la situación, fue expuesto a la respectiva inspección corporal acaparada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ninguna evidencia de interés criminalístico, de la misma forma fue localizada en el área externa de la morada (solar), un ciudadano de unos 20 años de edad aproximadamente, quien vestía una franela de color verde militar y una gorra de color negro, y se encontraba sentado en la parte posterior de la residencia, y al percatarse de la presencia de la comisión intento escapar del lugar, pero de manera convaleciente, esto demostró no estar apto para ello, seguidamente se localizó a un lado del referido ciudadano debajo de un receptáculo metálico comúnmente denominado olla, una bolsa de color negro con rayas amarillas, el mismo contentivo de doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivo en su interior de restos vegetales, motivado a esto el sujeto en cuestión fue expuesto a un chequeo corporal donde se le localizó en el bolsillo delantero izquierdo de su prenda de vestir tipo bermuda la cantidad de (135 bolívares) distribuidos de la siguiente manera:…y dichos ciudadanos fueron identificados de la siguiente manera el primero como TERÁN ÁLVAREZ JACKSON OSWALDO,…y el segundo que se encontraba en estado convaleciente como FUENMAYOR MIJARES, Kevin Enrique,…por lo que se tomo la decisión de realizar un chequeo en el inmueble, donde bajo la autorización de la propietaria del mismo…se realizo una minuciosa búsqueda, donde fue hallado dentro de una cesta de ropa, un envoltorio de regular tamaño tipo rectangular elaborado en material sintético de color negro, y cinta adhesiva color beige y papel periódico, contentivo de restos vegetales, presuntamente de la droga conocida como marihuana, la cual fue colectada como evidencia del presente procedimiento, así mismo fue ubicada en el interior de la vivienda un vehículo clase MOTOCICLETA,…motivo por el cual se realizó llamada telefónica al funcionario Detective Luis Veloz, quien me informo que por ante el sistema Integrado de información Policial (SIIPOL), la misma se encuentra solicitada…”.

Así mismo, cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada a la ciudadana MIJARES PALMA YURBIS DIANEY, quien manifestó lo siguiente: quien impuesta del artículo 49 ordinal 5to de la carta Magna de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 224 del Código Orgánico Procesal Penal , manifestó no tener inconveniente alguno en ser entrevistada y en consecuencia expuso: resulta que yo me encontraba en mi casa en la dirección antes mencionada, y de repente escucho que mi hijo KERVIN me llamaba diciéndome que estaba el gobierno, en eso salgo del cuarto y habían varios funcionarios de la PTJ, quienes seguían hacia mi casa, a un muchacho que es vecino de nombre JACKSON, y me preguntaron por una moto que estaba en la casa, y les dije que no sabia de quien era y que le preguntara a mi hijo, después me mostraron una bolsa plástica que tenia dentro varios envoltorios de regular tamaño hechos con bolsas plásticas de color negro, y que tenían marihuana, los cuales estaban tapados por un (sic) olla vieja, en el patio de la casa, luego me solicitaron la colaboración para entrar a mi casa ya que estaban realizando un procedimiento, y como no tenia ningún inconveniente en dejarlos entrar porque no tengo nada que temer y si mi hijo ocultaba algo, yo misma colaboraría para que la justicia actuara, entonces los funcionarios empezaron a revisar la casa, y encontraron dentro de una cesta de ropa del cuarto de mi hijo KERVIN, un trozo grande envuelto de tirro de color marrón, el cual me dijeron que también era marihuana,…”

En base, a lo que emana de las actas procesales, es oportuno señalar las consideraciones hechas por el tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para proceder a la anulación del acta policial. Al respecto indica:

“…los funcionarios realizaron la penetración a la residencia para detener a la persona que venían persiguiendo y revisaron la casa totalmente excediendo el fin de la norma en su excepción.
Los funcionarios realizaron la visita domiciliaria sin los dos testigos.
Las circunstancias anotadas acreditan que en el presente procedimiento se violentó los artículos 47 constitucional; 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que debe decretarse la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado por los funcionarios SUB INSPECTOR MELQUIADES LOPEZ, SUB INSPECTOR FONSECA GABRIEL,….el acta de investigación penal Exp.I. 713.513 y las actuaciones siguientes, en consecuencia se ordena libertad plena de los ciudadanos JACKON OSWALDO TERAN ALVAREZ Y KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal y así de (sic) decide.”

En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control.
Pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención de los imputados de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal. Por cuanto, se perseguía al imputado para su aprehensión, señalándose en el acta policial “… que sostuvieron entrevista con una ciudadana que manifestó ser propietaria de la vivienda, la cual nos permitió el acceso al mencionado inmueble,..”, del análisis de tales circunstancias, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

En función del contenido anterior, es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

Siguiendo en el análisis de la actas de investigación penal se puede leer de la misma lo siguiente: “….avistamos un ciudadano que vestía una franela de color azul, y una gorra color morado, quien al notar la presencia de la comisión emprendió la huida, ingresando a una vivienda, con fachada de color rosado con verde, debido a esto, se tomo la decisión de realizar la persecución del mismo, amparado en el código orgánico procesal penal, específicamente en el artículo 248….”, de lo descrito en el acta de investigación penal que corre inserta al folio uno (01) de las presentes actuaciones; se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”.

Se desglosa del examen realizado por esta Alzada, al acta de investigación penal, de fecha 31 de enero de 2011, cursante en autos, que existe una relación entre el lugar donde se encontraba inicialmente el imputado, y el hallazgo que emerge del procedimiento plasmado en las actas que conforman el presente cuaderno de apelación.

De los anteriores planteamientos esta Corte de Apelaciones conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la Nulidad de Oficio la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 04 de febrero de 2011, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: ANULA de oficio la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 04 de febrero de 2011, mediante el cual decretó LIBERTAD PLENA, a los ciudadanos KERVIN ENRIQUE FUENMAYOR MIJARES Y JACKSON OSWALDO TERAN; SEGUNDO: Se restituye en todo su contenido el Acta de Investigación Penal de fecha 31 de enero de 2011; TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el REENVÍO de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.
Regístrese, diarícese, Déjese copia, y remítase de inmediato las presentes actuaciones. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año 2011. AÑOS 200 de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza
(Ponente)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz

La Secretaria.

Laura Raide Ricci

EXP. N° 4591-11
CJM/ Pdg. Soc. Pablo García