REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 26 ASUNTO N °: 4588-11 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal, contra la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Acarigua, mediante la cual se acuerda la Revisión de Medida y en consecuencia se otorga la Medida Cautelar de Arresto Domiciliario al ciudadano ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA, de conformidad con el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por imputársele el delito de ACTOS LASCIVOS A NIÑA, en perjuicio de la niña (Se omite por razones de ley). Recibidas las actuaciones en esta alzada, se le dio entrada en fecha 18/02/2011, se designo como ponente al Juez Carlos Javier Mendoza; declarándose admitido el Recurso interpuesto en fecha 23/02/2011. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACION La recurrente Abogada ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros: “…Realizado el análisis de la decisión recurrida, se evidencia que la misma es inmotivada por cuanto para acordar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el Artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en arresto domiciliario, quien estaba sometido a una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,, por considerar la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA, en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la Niña de seis (06) años de edad (cuyo nombre se omite por imperativo de Ley) por cuanto lo único manifestado por el Juez de Juicio Nº 01 fue que la decisión de debía, a que una de las características de las Medidas de Coerción Personal es la REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD), ella se traduce en que las medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha mantenido que la prisión provisional debe modificarse al cambiar la misma. Igualmente deben atenderse sobre esa variabilidad que haya cambiado el fumus boni iuris que es producto de un juicio breve no completo hecho por el juez y que hace a este presumir, por una parte sobre la posibilidad de triunfo de quien solicita la protección cautelar, acerca de la verosimilitud de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarada con lugar. Ahora bies, en atención a la previsión establecida en el Artículo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o situación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este hecho se verifique debe estar por un lado materializado la privación de libertad del acusado, requiriéndose además que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que produzcan en los hechos que hayan motivado al juez en su oportunidad a decretar la medida judicial de privación preventiva de Libertad…”. “…Es deber de esta Representante fiscal significar que efectivamente la norma le impone al tribunal la obligación de Revisar de manera periódica las Medidas Privativas de Libertad, sin la necesidad de convocar a una audiencia, lo que llama el legislador “…de oficio”, como tampoco es menos cierto que de esta decisión debe el juez notificar a las partes para así garantizar la igualdad entre las partes; resulta incongruente que en este caso especifico esta de obligación (sic), no notificar o informar, a las partes no se le dio el debido cumplimiento. Es por lo que considera esta representación fiscal que, el juzgador incumple lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de forma textual que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Ahora bien, igualmente se observa de manera clara que no han variado las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que llevo al tribunal de Control Nº 1 decretar fundadamente y conforme a derecho y considerar que la única medida cautelar capaz de garantizar las finalidades del proceso era la privación judicial de libertad, no entiende el Ministerio Público como puede considerarse el derecho a la igualdad procesal ante los tribunales, por encima del derecho a la tutela judicial efectiva cuando todos los derechos garantizados por nuestra Carta Magna, constituye la columna vertebral del instrumento procesal penal y del mismo se infiere que cuando mas amplio, transparente y generoso sea el proceso penal, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento ultimo del mismo, en consecuencia la normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretada solo a favor del imputado sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar la decisiones las cuales fueron emitidas por un tribunal de la república; que considero que la medida cautelar de privación de libertad era la única que le garantizaba a la victima especialísima, en este caso particular; asimismo considero el juez de Control, que aun en esta etapa el otrora acusado debía permanecer recluido, por tratarse dicho acusado una persona ligada de manera estrecha a el núcleo familiar de la niña victima, esto debido a que el mismo es la pareja marital de la hermana mayor de la referida niña; y quien se valió de la confianza que depositaron en él por su condición de familiar afín. Cabe destacar ciudadanos jueces que una vez el acusado “recluido” en la residencia conyugal, infunde temor, y acentúa la situación de vulnerabilidad, acecho y desprotección en la que ahora se encuentra la niña victima, lo que llevo, a solicitud de la representante de la victima a tramitar a través de este Despacho Fiscal una Medida de Protección a favor de la misma, acordada por el Tribunal de Control. Considera esta representación fiscal que la fundamentación de la decisión recurrida carece de motivación y a su vez dicho pronunciamiento resulta contradictorio, en virtud del análisis hecho por el juzgador al momento de decidir hace mención de situaciones que en nada demuestran la variabilidad de las circunstancias que dieron origen a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada en su oportunidad, dentro de estas situaciones referidas por el juez en su auto se evidencia que el mismo menciona que el acusado esta sufriendo de un “Cólico Nefrítico” es por ello que esta condición lo hace merecedor de la sustitución de medida privativa, la cual en el presente caso considera esta representación Fiscal que la decisión no cumple con la motivación requerida como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva….”. Ahora bien, en el presente caso, esta Fiscal del Ministerio Público es del criterio que están suficientemente cumplidos los extremos exigidos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, para decretar medida privativa de libertad al ciudadano ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA, es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para mantener la medida privativa de libertad y que evidentemente no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privación Preventiva…”. (…) Por lo antes expuesto se evidencia que la sustitución de la Medida Cautelar no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza el sometimiento del Acusado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y Revocar la decisión dictada…”. Por su parte el Abogado OTONIEL GARCÍA CASTRO, en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano Imputado; de conformidad con el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, dio contestación alegando que: “…En primer lugar: Manifiesta la representante da la Vindicta Pública, parte recurrente que la recurrida no notificó a la decisión a su despacho, considero inverosímil tal dicho, toda vez que si fue notificada de la decisión de fecha 08-12-2010 dictada por la recurrida, y así se evidencia de los autos que rielan en el expediente. En Segundo Lugar: Manifiesta la Recurrente, que la decisión no se realizó, mediante Auto y/o sentencia Fundada, Ahora se pregunta esta defensa entonces, ¿Qué es para la Recurrente, Autos y/o Sentencias Fundadas? Porque la decisión emitida se motiva en base a un Derecho de orden Constitucional, como es el de la Salud, que es el caso que nos ocupa, ya que mi defendido actualmente presenta un cuadro clínico que refiere Cólico Nefrítico, o es que un dolor en un ser humano requiere estar por encima de normas legales y constitucionales, o motivación, fundamentos de decisión legal alguna…”. En Tercer Lugar: Manifiesta la Recurrente que la Medida de Privativa Libertad es la única que garantiza los derechos de la victima Especialísima; porque mi defendido con otra medida distinta infunde temor en la misma;… Ahora se pregunta la Defensa, mi defendido se encuentra detenido desde el mes de abril del año 2010, desde esa fecha hasta la presente ¿Cuántas amenazas a recibido la victima y/o su representante legal? (sencillamente ninguna)…”. En Cuarto Lugar: “…Considera la defensa que si variaron las condiciones, como lo explique Engel segundo punto, nació un hecho nuevo que es una enfermedad en mi defendido,…”. En Quinto Lugar: Considera y así lo manifiesta la Recurrente en su recurso que se encuentra evidentemente demostrado la magnitud del daño causado, se pregunta la defensa, ¿Acaso para eso no es el juicio oral y público, para demostrar el daño causado o no?...”. II DE LA DECISION RECURRIDA El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 08 de Diciembre de 2010, impuso Medida Cautelar de Arresto Domiciliario, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado BARRIOS ESCALONA ÁNGEL ALBERTO, pronunciándose en los siguientes términos: “…De acuerdo al criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal no se hace necesaria la celebración de una Audiencia Oral para resolver en relación a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que le fuera impuesta al mencionado acusado, tal como lo estableció la Sentencia Nº 1341 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-06-2005 en la cual se estableció que: “no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal y atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal”. En ese mismo sentido la misma Sala ha establecido en sentencia Nº 1737, del 25 de junio de 2003, que “constituye una evidente subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley”; en tal sentido este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos: DE LAS CONSIDERACIONES DEL ITER CRIMINIS En fecha 9 de junio de 2010, el 1ribunal (sic) recontrol Nº 1 decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA, por el delito de actos lascivos a niña, cuya penalidad es de 4 a 6 años. Una de las características de las Medidas de Coerción Personal es la REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD), ella se traduce en, que as (sic) medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha mantenido que la prisión provisional debe mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron, pero debe también modificarse al cambiar la misma. Igualmente deben atenderse sobre esa variabilidad que haya cambiado el fumus booni iuris que es producto de un juicio breve no completo hecho por el juez y que hace éste presumir, por una parte sobre las posibilidades de triunfo de quien solicita la protección cautelar, acerca de la verosimilitud de los derechos que ha invocado como propios y en fin sobre el cumplimiento de los requisitos que fueren necesarios para que su pretensión de fondo sea declarado con lugar. Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el Artículo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de Privación de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este derecho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en tal sentido, observando quien aquí decide que la situación del imputado ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA es imputado por un delito que tiene como término medio cuatro (4) años, lo que supone que de llegar a ser condenado puede ser beneficiado por la formula alternativa al cumplimiento de pena, además consta que el precitado acusado está sufriendo de “Cólico Nefrítico” situación que se entiende como merecedora para modificar la regla REBUS SIC STAMTIBUS y en aras de garantizar el principio pro libertatis, lo ajustado a derecho es acordar una medida cautelar de arresto domiciliario, la cual se hará efectiva una vez que suscriban el acta compromiso respectiva, y así se decide. III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Superior Instancia que efectivamente en fecha 08 de diciembre de 2010, fue emitida Decisión por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua mediante la cual, a través de examen y revisión de la medida de privación preventiva de Libertad decretada, otorga a favor del ciudadano BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, detención domiciliario, a quien se le sigue proceso penal por ante ese despacho, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos a Niña, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña María Dalcris Guevara Jiménez. Contra dicha decisión fue presentado escrito recursivo por parte de la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público Abogada ESTHER ZORAIDA JIMENEZ SOTELDO, por considerar que la decisión fue emitida sin que hubiesen variado las circunstancias que dieron origen a la medida de privación de libertad dictada al ciudadano BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO, considerando de igual modo, que la recurrida infringe el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de forma textual que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad. Asimismo, señaló la Representación Fiscal, que el pronunciamiento resulta contradictorio, en virtud del análisis hecho por el juzgador de situaciones que en nada demuestran la variabilidad de las circunstancias que dieron origen a la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada; el juez en su auto menciona que el acusado esta sufriendo de un “Cólico Nefrítico”. Ahora bien, luego del análisis de las actuaciones sometidas al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se constata que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio en la decisión emitida en fecha 08 de diciembre de 2010, mediante la cual efectúa examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al ciudadano BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO, establece, entre otros, el siguiente fundamento: “….Ahora bien, en atención a la previsión establecida en el Artículo 264 eiusdem, el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de Privación de Libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este derecho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del acusado requiriéndose además, que las providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a decretar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en tal sentido, observando quien aquí decide que la situación del imputado ÁNGEL ALBERTO BARRIOS ESCALONA es imputado por un delito que tiene como término medio cuatro (4) años, lo que supone que de llegar a ser condenado puede ser beneficiado por la formula alternativa al cumplimiento de pena, además consta que el precitado acusado está sufriendo de “Cólico Nefrítico” situación que se entiende como merecedora para modificar la regla REBUS SIC STAMTIBUS y en aras de garantizar el principio pro libertatis, lo ajustado a derecho es acordar una medida cautelar de arresto domiciliario, la cual se hará efectiva una vez que suscriban el acta compromiso respectiva, y así se decide…”. De la revisión de dicha decisión, este Corte de Apelaciones, constata que de la misma no se observa mención alguna del Juez de Instancia, acerca del cumplimiento de la práctica de examen Médico Forense por parte de profesionales de la salud, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que avalaran mediante el respectivo reconocimiento médico, el estado de salud presentado por el ciudadano BARRIOS ESCALONA ÁNGEL ALBERTO, pues sólo se limita a expresar, “….es imputado por un delito que tiene como término medio cuatro (4) años, lo que supone que de llegar a ser condenado puede ser beneficiado por la formula alternativa al cumplimiento de pena, además consta que el precitado acusado está sufriendo de “Cólico Nefrítico” situación que se entiende como merecedora para modificar la regla REBUS SIC STAMTIBUS y en aras de garantizar el principio pro libertatis; siendo éste el basamento de dicho dictamen, procedió a otorgar el cambio de medida de privación preventiva judicial de libertad por el de arresto domiciliario, de conformidad con el artículo 256 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, la defensa de autos refiere, en su escrito de contestación al recurso de apelación, que si variaron las condiciones, nació un hecho nuevo que es una enfermedad, que no existía para el momento de la detención inicial del procesado, y que la misma sobrevino con ocasión de la detención, ya que su defendido duerme en el piso de cemento, en condiciones insalubres e inhumanas. Se observa, del examen de la recurrida y del mismo escrito de contestación del recurso de apelación, que no se hace mención alguna de la existencia de exámenes o reconocimiento médicos, que avalen la motivación de la decisión emanada del Juzgador A-quo, es decir no consta el reconocimiento médico legal. No se evidencia a lo largo de la decisión recurrida, examen alguno acerca de la variación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual, si bien no debe imperar ante la inminencia de un riesgo en el estado de salud del imputado de autos, no es menos cierto, que dicho estado de salud debió ser constatado por profesionales de esta materia, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera que el Juez A-quo debió antes de emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de revisión de la medida cautelar, ordenar la práctica de examen médico forense a los fines de fundamentar avalar el diagnóstico que consta en la recurrida de “ Cólico Nefrítico”, puesto que ese es el procedimiento adecuado a seguir en estos casos, en virtud que el Juez debe garantizar el derecho que tienen todas las partes a verificar y controlar lo sucedido en el proceso, a los fines de que las decisiones emitidas sean ajustadas a derecho y en observancia de las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con estricto apego al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En función, de lo anterior precisado esta Corte de Apelaciones se pronuncia sobre la revocatoria de la decisión recurrida emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y en consecuencia ordena se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del imputado BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO, sin perjuicio de que la defensa de autos solicite la revisión de la medida nuevamente, debiendo el Juez A-quo, cumplir con los procedimientos establecidos en la ley procesal adjetiva para pronunciarse a tales efectos, a fin de garantizar el estado de salud del imputado de autos. En virtud de los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Abogado Esther Zoraida Jiménez Soteldo, con el carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público, contra la Decisión de fecha ocho (08) de diciembre de 2010, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. En consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida y se ordena MANTENER la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Esther Zoraida Jiménez Soteldo, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público, contra decisión dictada en fecha ocho (08) de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio No.02 del Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada, mediante la cual se sustituyó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado BARRIOS ESCALONA ANGEL ALBERTO, por detención domiciliaria, acordándose el mantenimiento de la medida privación judicial preventiva de libertad que fuese decretada en fecha 10 de Abril de 2010. TERCERO: Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua que actualmente conoce de la causa, ordenar el traslado del imputado a su anterior sitio de reclusión. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase seguidamente las actuaciones. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos once. AÑOS: 200 de Independencia y 152º de la Federación”. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Carlos Javier Mendoza (Ponente) El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz El Secretario. Rafael Colmenares EXP. N° 4588-11. CJM/ Pdg. Soc. Pablo García