TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº _25_

ASUNTO N °: 4590-11

Juez Ponente: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
Partes:
Recurrente: ABG. ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO, Defensora Pública Quinta
Imputados: MARIO JOSÉ DORANTES Y CLEIVER JOSÉ HERNÁNDEZ DORANTES
Delito: ROBO AGRAVADO
Procedencia: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 2, CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14 de diciembre del año 2010, por la ABG. ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO, en su carácter de Defensora Pública Quinta; contra la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa - extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados MARIO JOSÉ DORANTES Y CLEIVER JOSÉ HERNÁNDEZ DORANTES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Haydee Coromoto Colmenarez Rivas.

En fecha 17/02/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 18/02/2011, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO, en su carácter de Defensora Pública Quinta, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

“…omissis…

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

El articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4º. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; siendo de este el supuesto que nos ocupa.

CAPITULO I:
INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS DEL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ciudadano Juez, si bien es cierto que pudiésemos estar presente ante un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita; no es menos cierto que no existen en la actuaciones plurales elementos de convicción para estima que mis defendidos, hayan sido los autores o participes de la comisión del hecho punible denunciado.
Si analizamos los autos, observamos que lo único que parece en el expediente, en contra de mis defendidos es el señalamiento de victima de que supuestamente fueron mis defendido quienes cometieron el hecho punible. Además de estas circunstancias no hay otro elemento que contribuya a la pluralidad de los elementos de convicción que exige el mencionado numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mis defendidos son responsables del delito que se le imputa.

Por lo demás, no se les incauto arma ni objetos de interés criminalísticos, como dinero, el celular denunciado como robado. Por otra parte fueron detenidos en un sitio muy distante a donde ocurrieron los hechos, aspecto éste último que es fundamental para el siguiente punto de apelación.

Lo expuesto anteriormente es suficiente para revocar la decisión apelada por no estar llenos los extremos del mencionado ordinal segundo del artículo 250 ejusdem y concederles a mis defendidos la Libertad Plena.

II
VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

Igualmente considera esta defensa, que a mis defendidos se les violento el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que garantiza a todo ciudadano el debido proceso, establece nuestra Constitución Nacional; el del Código Orgánico Procesal Penal que la detención solo procede en dos supuesto:

· 1. Previa Orden de Aprehensión legalmente acordado por la juez.
· En situación de flagrancia; a tenor del articulo 248 que dice: “para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor.

Del acta policial se observa que mis defendidos fueron detenidos a las 7:45 de la noche del día 04-12-10 y según las propias actas los hechos ocurrieron aproximadamente a las 4:00 de la mañana, lo cual nos indica, que entre el momento de los hechos y la Aprehensión transcurrió un lapso de tiempo de 15 horas y 45 minutos, es decir que al momento de su detención el delito no se acababa de cometer. Tampoco fueron perseguidos por la autoridad, la victima, o el clamor popular, ni sorprendidos a poco de haberse cometido el mismo con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento, que ellos fueron los autores del delito cometido.
Es por ello que resulta extraño a la Defensa, que la ciudadana Juez acordó la Detención en flagrante, violentado así a mis defendidos el Debido Proceso que es un derecho de rango constitucional.

La calificación de flagrancia es improcedente, por cuando la misma no se configuró, pues como ya dijimos la detención se produjo a más de 15 horas después de los hechos y en lugar distinto, configurando sí una privación ilegitima de libertad, en contra de mis defendidos.
Es menester observar la irregularidad en las actuaciones, ya que existen dos denuncias formuladas supuestamente por la única victima, hecha una a las 5:10 de la madrugada del 04-12-10, por ante la Comisaría General Juan Guillermo Iribarren y una segunda denuncia que se formuló ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a la 1:30 del mismo día 04-12-10 de la tarde, es decir ocho horas y media después de efectuada la supuesta primera denuncia; las cuales no fueron analizadas por la ciudadana juez a pesar de que son denuncias autónomas vale decir no son una ampliación una de la otra, por el contrarío, dichas denuncias son por lo demás contradictorias; siendo la contracción mas evidente cuando afirman la denunciante en la denuncia primera que, “dentro de su casa capturaron a EUDY RAFAEL, que lo esposan y se llevaron los funcionario policiales, pero es el caso que en dicho suscrito realizado en el procedimiento por los propios funcionarios policiales, no fue detenida persona alguna de nombre EUDY RAFAEL.
Ahora bien, si comparamos estas dos denuncias con la misma acta policial de fecha 04-12-10 observamos mas patentes las contradicciones, pues los agentes policiales señalan que en las inmediaciones de la vivienda resulto negativa la presencia de persona alguna y que la detención de los únicos dos detenidos señalados por la victima se realizó a las 7:45 de la noche en el Barrio Las Palmita de Araure, que no se le incauto evidencia de interés criminalístico o tenencia de arma de fuego, resultando negativo la localización de algún tipo de arma y que los mismos fueron identificados como CLEIBER JOSE DORANTES HERNANDEZ y MARIO JOSE DORANTES.
Resulta extraño que la ciudadana HAYDE COLMENAREZ RIVAS haya comparecido por ante la Fiscalía del Ministerio Público a formular una denuncia sobre los hechos afirmado que no había podido formularla por ante el organismo policial respectivo por cuanto estos le dijeron que se dirigiera hacia otros organismos por que ellos no tenían disponibilidad para hacerlo el fin de semana razón por la cual se dirigió al Ministerio Público. Considera la Defensa que el Tribunal a debido establecer a cual declaración le da valor sobre todo, cuando en su primera declaración ante el cuerpo policial rendida a las 5:10 de la mañana del día 04-12-10, señala que supo la comisión policial capturó a dos de los participantes en el Robo cometido en su vivienda y que los cuales eran CLEIBER JOSE DORANTE HERNANDEZ y MARIO JOSE DORANTES, nos preguntamos ¿Cómo podría saber la denunciante a las 5:10 de la mañana sobre unas detenciones que se produjeron a las 7:45 de la noche del día 04-12-10 según acta policial?.

La defensa considera por la razones expuestas, que no solamente no se cumplieron los elementos de la situación de flagrancia, pues como ya se dijo, en la detención de mis defendidos no estuvieron presente los supuestos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y no trata la juzgadora de justificar la parehención (sic) en flagrancia de los imputados CLEIBER JOSE DORANTE HERNANDEZ y MARIO JOSE DORANTES, quienes inclusive presidiendo el Tribunal de Control Nº 02 en varias oportunidades se identifica en su decisión como el Tribunal de Control Nº 03 textual señalamos:

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión en Flagrancia de los imputados DORANTES JOSE MARIO y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, este Tribunal de Control Nº 03 observa: que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra Ley, así se tiene que el articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: …..Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti…Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en caso…” (Subrayado y Negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro que el legislados prevé como una granita de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepcional de los supuestos: 1.- Que la persona esta solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometido un hecho punible o aprehendido en forma fragante. Ahora bien, éste Tribunal de Control Nº 2 observa que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentoso o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, o perseguidos por la autoridad o clamor público.”

Ciudadanos Jueces, de la corte de Apelaciones, solicito que el presente recurso se admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar y revoque la decisión recurrida y en consecuencia le sea otorgada la Libertad Plena a mis defendidos”.

Por su parte el Fiscal Segundo del Ministerio Público ALEXANDER GONZÁLEZ VIZCAYA, en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

“…omissis…

Estando dentro del lapso legal, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para la contestación del recurso de apelación interpuesto por la Abg. ENID ZULAY JIMENEZ SOTELDO adscrita a la Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en representación de los Ciudadanos MARIO JOSE DORANTE Y CLEIVER JOSE DORANTES HERNANDEZ, suficientemente identificados en autos, quien recurre ante esa Instancia penal en virtud de la decisión de fecha 7 de Diciembre del 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en la que el A quo dicta Medida Privativa Judicial de Libertad en contra de los identificados imputados. Escrito de Apelación interpuesto en fecha 14 de Diciembre del 2010, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua y en la que se hace necesario acotar que el presente Escrito de Apelación es Extemporáneo, de conformidad con lo pautado en el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:

Art. 172 del COPP “Días hábiles: Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar”.

De lo anteriormente expuesto esta Representación Fiscal, observa que el caso que nos ocupa, el recurrente Abg. ENID ZULAY JIMENEZ SOTELDO, adscrita a la Defensoría Pública del Circuito Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en representación de los Ciudadanos MARIO JOSE DORANTE Y CLEIVER JOSE DORANTES HERNANDEZ, introdujo el Escrito de Apelación de Autos por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 14 de Diciembre del 2010, o sea, dos (02) días después de la decisión dictada por el A quo en fecha 07 de Noviembre del 2010, motivo por el cual lo hace extemporáneo conforme lo establece la norma contenida en el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es por lo que ésta Representación Fiscal solicita que sea declarado Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. ENID ZULAY JIMENEZ SOTELDO adscrita a la Defensoría Pública del Circuito Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en representación de los Ciudadanos MARIO JOSE DORANTE Y CLIVER JOSE DORANTES HERNANDEZ, por encontrase extemporáneo conforme lo establece la norma contenida en el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando se mantenga vigente la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, por la comisión del delito de Robo Agravado, en perjuicio de la ciudadana AIDA COLMENAREZ”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“…omissis…

EN CUANTO A LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal como se mencionara up supra, la Fiscalía del Ministerio Público precalifica los hechos narrados como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS, calificación que comparte este Tribunal, por cuanto, de acuerdo a lo que obra en las actas procesales, se trató de un hecho mediante el cual los ciudadanos DORANTES MARIO JOSE y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, junto a otras tres personas en el interior de su vivienda despojan a una ciudadana de varios objetos, mediante amenaza con arma de fuego, quienes fueron perseguidos e identificados por la victima quien aporto los nombres de cada una de las personas que cometieron el hecho, así como el sitio de ubicación de los mismos, siendo posteriormente aprehendidos por funcionarios policiales, en consecuencia se acuerda la precalificación jurídica dada por la representación fiscal. Así se decide.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión en Flagrancia de los imputados DORANTES JOSE MARIO y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, este Tribunal de Control Nº 03 observa: que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra Ley, así se tiene que el articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: …..Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti…Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en caso…” (Subrayado y Negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro que el legislados prevé como una granita de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepcional de los supuestos: 1.- Que la persona esta solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometido un hecho punible o aprehendido en forma fragante. Ahora bien, éste Tribunal de Control Nº 2 observa que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentoso o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, o perseguidos por la autoridad o clamor público. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, los imputados fueron aprehendidos a poco de haber cometido el hecho y mediante la persecución que sobre ellos realizo la propia victima quien lo identifico e indico el sitio donde podían ubicarlos, es decir, luego de una serie de actividades y diligencias policiales para lograr la ubicación de cada uno de los imputados, ya que la misma victima aportó los nombres y sus posibles ubicación, por lo que se evidencia que la Aprehensión de los mismos (el Mismo día de los hechos) fue el resultado de una actividad de persecución policial y de la victima de manera permanente e ininterrumpió, que fuera originado con la denuncia de la victima, la ciudadana HAIDE COROMOTO COLMENAREZ RIVAS, a los fines de ubicar a los mismos siendo efectiva la aprehensión de los imputados hasta las 7:30 de la noche del mismo día de los hechos, gracias a los datos de información aportadas y persecución por parte de la victima, que por cierto siempre estuvo vigilante del procedimiento para lograr la aprehensión de los ciudadanos que ella muy bien denunció, como una manera de ver reintegrada su derecho mas sagrado y que le fue vulnerado su hogar, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Así se decide.

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del articulo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados DORANTES MARIO JOSE y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, por la presunta comisión de los delitos de (sic) del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS, que prevé una pena de Diez (10) a DIESICIETE (17) años de prisión, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y en la cual coincide éste Tribunal de Control. Así se decide.

SEGUNDO: Por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos DORANTES MARIO JOSE y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, fueron autores o participes en la comisión del hecho, por lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL: De fecha 04-12-2010 siendo las 8:45 hrs. de la noche, se presento por ante el Departamento de Investigación de la Comisaría “Gral. Juan Guillermo Iribarren, con sede en la ciudad de Araure Estado Portuguesa. Los funcionarios policiales SUR/INSPECTOR (PEP) BASTIDAS CONSOLACIÓN. Titular de la cédula de identidad Nº 14.205.820, CABO/SEGUNDO (PEP) ALEJO HECTOR, Titular de la cédula de identidad Nº 14.178.002, DISTINGUIDO (PEP) RODRIGUEZ YENNI, Titular de la cédula de identidad Nº 14.068.978, DISTINGUIDO (PEP) SUAREZ FELIANNY, Titular de la cédula de identidad Nº 19.170.278 Y DISTINGUIDO (PEP) MORA SAMUEL, Titular de la cédula de identidad Nº 17.003.669, Quines estando debidamente juramentados y de conformidad con los artículos 112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Con esta misma fecha Sábado 04-12-2010. siendo aproximadamente las 04:30 hrs. de la mañana, me encontraba yo el SUR/INSPECTOR (PEP) BASTIDAS CONSOLACIÓN, DISTINGUIDO (PEP) SUAREZ FELIANNY En labores de servicio, en mi condición de jefe de las unidad radio patrullera P-546 en compañía de los funcionarios Policiales Auxiliares: CABO/SEGUNDO (PEP) ALEJO HECTOR, DISTINGUIDO (PEP) RODRIGUEZ YENNI. DISTINGUIDO (PEP) MORA SAMUEL. Estábamos en nuestras labores de trabajo (patrullaje constante) en resguardo de la ciudadanía, por el Sector La Coromoto, específicamente por la calle Principal, de Villa Araure, de la Jurisdicción de Araure Estado Portuguesa. Cuando recibimos una llamada vía radio transmisor por parte de la central de radio de nuestra sede policial, en donde nos informan que en el banjo Las Palmitas, específicamente por la calle 05, casa Nº 2888 de la Jurisdicción de Araure Estado Portuguesa, se estaba cometiendo un robo, después de recibir dicha información de inmediatos nos trasladamos hasta la dirección antes indicada por la central de radio de nuestra sede policial para verificar lo ante expuesto, al llegar a la dirección antes indicada observamos a una ciudadana que se encontraba en la calle buscando auxilio, a lo que procedimos a dialogar con la misma y nos informa que era propiedad de la residencia y que Cinco (05) sujetos Armados se había introducidos en la misma llevándose los siguiente: Una caja de Cerveza, Un teléfono Celular y la cantidad de Cuarenta Bolívares Fuertes (40 Bs. F) y que los mismos habían huido de la residencia con sentido a la calle 04 pero que ella los reconoció físicamente, de inmediato procedimos a visualizar la vivienda para verificar si se encontraban dichos ciudadanos por las inmediaciones de la misma negativa la presencia de los mismos, luego la ciudadana nos de la características de los mismos y nos dice que estos residen por la zona, en donde nos informa que los mismos son conocidos e incluso nos aporto los nombre: EUIM PEREZ KELVIN TORREALBA, DORANTE KLEIVER, DORANTE MARIO Y el otro sujeto con el nombre de RAFAEL, el cual no conoce lo demás datos, también nos informa que los ciudadanos habían dejado dentro de la residencia unas pertenencias: Una (01) Gorra y Una (01) Chaqueta, después que recibimos todas las información aportada por la ciudadana, procedimos a realizar un patrullaje exhaustivo por la zona del barrio Las Palmitas para ver si lográbamos visualizar a los ciudadanos y dar con las capturas de los mismos. En donde el día de Hoy Sábado 04-12-2010, siendo aproximadamente a las 07:45 horas de la noche, visualizamos por el Banjo (sic) las Palmitas específicamente por la calle 4, de la Jurisdicción del Municipio Araure del Estado Portuguesa, a dos ciudadanos que coinciden con las característica aportada por la ciudadana COLMENAREZ HAIDEE, a lo que procedimos de inmediato a darle la voz preventiva de alto a estos ciudadanos, previa identificación de ser Funcionarios Policiales, tomando ambos una actitud de nerviosismo. Para seguidamente luego de su retención preventiva, realizarle la respectiva revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera de descartar la posesión de cualquier tipo de evidencia de interés criminalístico, es especial la presencia o tenencia de algún tipo de arma de fuego por parte de esta persona, resultando negativa la localización de algún tipo de armas, Para posteriormente fueron identificados inicialmente estas personas como: DOERANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSE Y DORANTES MARIO JOSE-

Es cuando notamos que ambos ciudadanos coincidían con los nombres que había aportado ala ciudadana victima del hecho, y de inmediato procedimos a trasladar a estos ciudadanos hasta nuestra sede. En vista de las circunstancias del hecho, y del deseo de la persona agraviada en querer realizar el proceso formal de denuncia contra sus presuntos agresores ya identificados, se procedió a materializar la aprehensión preventiva de los ciudadanos antes señalados de ser los ocasionantes del presunto robo cometido en perjuicio de la victima, a eso de las 08:00 horas de la Noche del día de hoy Sábado 04-12-2010. Para seguidamente imponerlos de sus derechos a los ciudadanos aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Donde posterior a su ingreso quedaron identificados los ciudadanos Aprehendidos por guardar relación con este hecho, de conformidad con lo establecido en el Articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal como: DORANTES MARIO JOSÉ, venezolano, natural de la ciudad de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 12-08-1990, de 20 años de edad; de estado civil soltero, de Profesión u oficio Indefinida. Residenciado en la Urbanización Banjo (sic) Las Palmitas, Calle 04, Casa s/n, en la ciudad Araure Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº 22.103.410 Y DORANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSE, Venezolano, natural de la ciudad de Araure Estado Portuguesa, nacido en fecha 09-08-1984, 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Indefinida. Residenciado en la Urb. Barrio Las Palmitas, Calle 04 Casa s/n, en la ciudad Araure Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nº 19.929.349, del mismo modo lo recolecta dentro de la residencia quedo descrito de la siguiente manera: Una (01) Chaqueta, de Cierre de color Rojo, con Rayas Negra con Blanco y Azul en la aparte delantera de lado izquierdo tiene un emblema con unas letras el cual se puede leer la palabra TOMMY HILFIGER y en la parte trasera también tiene un emblema el cual se puede leer la palabra TOMMY HILFIGER. Una (01) gorra de color negro, en la parte interna de la misma tiene una etiqueta de color azul con gris y rayas anaranjadas el cual tiene unas letras el cual se puede leer AUTHENTIC HEAD WEAR, U.1.5, GENUINE MATERIAL, DE CIERRE MAGICO. De la misma manera se le notifico al ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público. Extensión Acarigua.

2.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 04-12-2010 rendida ante el departamento de investigación del “GRAL. JUAN GUILLERMO IRIBARREN” por la ciudadana AIDA COLMENAREZ. Victima en el presente asunto, donde indica modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y de cómo se realizo la persecución de los hoy imputados hasta su aprehensión.

TERCERO: Una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito por el cual se les sigue el presente procedimiento es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) años de prisión, la magnitud del daño causado por cuanto es un delito pluriofensivo que atenta tanto a la persona en su condición física y psíquica, así como también atenta contra la propiedad; bienes jurídicos éstos, tuteladas en nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en curso, los imputados han visto a la victima y pudieron influir sobre este, por lo cual la investigación y el fin ultimo del proceso puede ser obstaculizada por los imputados de quedar en libertad quienes fueron reconocidos y perseguidos por la propia víctima por cuanto se conocen al vivir en el mismo sector, por lo que se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa de los mismos y en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos DORANTES MARIO JOSÉ Y DORANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSÉ. Así se decide.

Así mismo y por cuanto considera quien decide que en el presente caso es menester ahondar en la investigación y garantizarle a los imputados la posibilidad de promover medios de prueba a favor de ellos, se acuerda la prosecución del procedimiento ordinario tal como lo solicitara la Fiscalía del Ministerio Público. Así se decide.

Es importante señalar que la audiencia oral de defensoría pública interpuso Recurso de Revocación, en contra de la decisión en la cual este Tribunal decretó la medida cautelar de privación judicial de libertad, la cual fue declarado sin lugar, en virtud de que la citada decisión no es un auto de mera sustanciación, sino por el contrario es una sentencia interlocutoria en la cual se decreta la flagrancia de los imputados de autos, así como la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo establece el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Primero: Califica como flagrante la detención de los ciudadanos DORANTES MARIO JOSÉ Y DORANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSÉ, suficientemente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS. Segundo: Se niega la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad solicita por la defensa y en su lugar se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados DORANTES MARIO JOSÉ Y DORANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSÉ, debiendo cumplirlas en la Comandancia Policial José Antonio Páez del Estado Portuguesa, declarando sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la Defensa, de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: se ordena la prosecución del proceso por el procedimiento Ordinario, tal y como fuera solicitado por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: El presente auto motivado se publica dentro de la oportunidad legal. Líbrese lo conducente”.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Estudiados los fundamentos en que se soporta, la resolución recurrida y el escrito de apelación interpuesto por la Defensora Pública Quinta; esta Corte a los fines de emitir el fallo que corresponda, realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Corte, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta en la inconformidad que surge en la Defensora de los imputados MARIO JOSÉ DORANTES Y CLEIVER JOSÉ HERNÁNDEZ DORANTES, representada por la Abogada Enid Zulay Jiménez Soteldo; de la decisión emitida en fecha 07 de diciembre del año 2010 por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la Extensión Acarigua; en la que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos; por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; atendiendo lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmado su descontento en la inexistencia de los supuestos del numeral segundo del artículo 250 eiusdem, vale decir, que no existen plurales elementos de convicción para determinar que sus defendidos son autores o partícipes en el hecho punible que se les imputa, asimismo denuncia la violación del debido proceso por cuanto no hubo flagrancia en la aprehensión de los imputados.

En cuanto al primer alegato respecto a la pluralidad de elementos de convicción para determinar la procedencia de la medida de coerción personal de carácter gravosa, se ha de analizar las exigencias que contiene el artículo 250 de la norma penal adjetiva; al contener en cuanto a su procedencia que:

“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible,
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Exigencias; estas que deben surgir de forma concatenada, verificándose primero: La existencia efectiva de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y de elementos de convicción suficientes que permitan determinar la participación o autoría del sometido al proceso en el hecho ilícito acreditado; circunstancias estas que facultan para el decreto de una medida de coerción personal; y aunado a ello, si se configura el último supuesto; como es la presencia razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, esto, da soporte para dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A razón de ello; la existencia, vigencia y aplicación de los principios fundamentales constitucionales y procesales relativos al juzgamiento en libertad y a la presunción de inocencia, no desvirtúan la esencia de las medidas de coerción personal grave o menos graves; que se le puedan imponer al sometido al proceso; previamente establecidas en el proceso penal, esto con el fin fundamental de garantizar la culminación del proceso penal y la debida permanencia de la persona, durante el desarrollo del mismo; para así, lograr obtener el norte del sistema penal, como es la veracidad de los hechos conllevando a una justa y correspondiente aplicación del derecho.

Situación, que permite deducir; que los principios de veracidad y justicia, constituyen la columna principal del proceso penal que se aplica en el ordenamiento jurídico penal patrio; estableciendo que las medidas de coerción personal en general, sean validas y ejecutables, sin que ello, vulnere los principios constitucionales de presunción de inocencia y afirmación de libertad; aunque se interprete esta posición en una aparente contradicción; sin embargo, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en el análisis judicial que deberá aplicarse en el caso bajo estudio; atendiendo lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional.

Bajo esta premisa, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, emitió el fallo de fecha 22 de noviembre del año 2006; registrada bajo el número 1998; en la que dejo por sentado los extremos que deberá analizar el Juez de Control, en la oportunidad que deba decretar la medida de coerción personal grave; que le haya peticionado el representante fiscal; al indicar:

“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuanta, además del principio de legalidad (Nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar- o mantener- la antedicha provisión cautelar como medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.

De este criterio de la Sala Constitucional, permite a la Corte descifrar, sin margen de duda; que el juez penal en fase de control, posee una inflexible obligación de ponderar a través del correcto y sabio razonamiento de los intereses en conflicto; deduciendo los indicios lógicos de criminalidad que le permitan imponer proporcionalmente la medida restrictiva de la libertad; que proceda, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrió el presunto hecho ilícito, su adaptación al tipo penal que corresponda y verificar la certera relación de causalidad entre la situación fáctica surgida, con el presunto autor o participe de la misma; ejerciendo de esta forma, la función jurisdiccional debida, bajo el marco constitucional y procesal.
Ahora bien, al estudiar el caso objeto del presente fallo, aprecia la Corte, que el juzgador de instancia, en cuanto a los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo siguiente:
“SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del articulo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados DORANTES MARIO JOSE y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, por la presunta comisión de los delitos de (sic) del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal; en perjuicio de la ciudadana HAIDE COROMOTO COLEMANAREZ RIVAS, que prevé una pena de Diez (10) a DIESICIETE (17) años de prisión, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y en la cual coincide éste Tribunal de Control. Así se decide.

SEGUNDO: Por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos DORANTES MARIO JOSE y DORANTE HERNANDEZ CLEIBER JOSE, fueron autores o participes en la comisión del hecho, por lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL: de fecha 04-12-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría “Gral. Juan Guillermo Iribarren, con sede en la ciudad de Araure Estado Portuguesa, quienes narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los ciudadanos Dorantes Hernández Mario José y Dorantes Hernández Cleiver José

2.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 04-12-2010 rendida ante el departamento de investigación del “GRAL. JUAN GUILLERMO IRIBARREN” por la ciudadana AIDA COLMENAREZ. Victima en el presente asunto, donde indica modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y de cómo se realizo la persecución de los hoy imputados hasta su aprehensión.

TERCERO: Una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso excede de diez años de prisión, ya que la pena prevista por el delito por el cual se les sigue el presente procedimiento es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) años de prisión, la magnitud del daño causado por cuanto es un delito pluriofensivo que atenta tanto a la persona en su condición física y psíquica, así como también atenta contra la propiedad; bienes jurídicos éstos, tuteladas en nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en curso, los imputados han visto a la victima y pudieron influir sobre este, por lo cual la investigación y el fin ultimo del proceso puede ser obstaculizada por los imputados de quedar en libertad quienes fueron reconocidos y perseguidos por la propia víctima por cuanto se conocen al vivir en el mismo sector, por lo que se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa de los mismos y en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos DORANTES MARIO JOSÉ Y DORANTES HERNANDEZ CLEIVER JOSÉ. Así se decide”.

Pues bien, previamente al analizar el numeral primero, evidenció la recurrida que en el asunto sometido a su conocimiento y control, existía la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, ello considerando la calificación aportada por el Ministerio Público y no el cúmulo de actuaciones que sustentaba la imputación fiscal, lo que en sí, objetivamente le permitiría explanar su razonamiento acerca de la comisión del hecho, así como de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el mismo y que consecuentemente le conllevaría a establecer las similitudes o contradicciones de las dos denuncias que indica la recurrente en su escrito de apelación y que se observan insertas en las actuaciones, más sin embargo, el representante fiscal no hace señalamiento alguno en su escrito de presentación de aprehendido, situación ésta que debió ser debatida en la audiencia oral para de esta manera establecer la ocurrencia del hecho y los elementos de convicción en que se pudiera sustentar cualquier medida de coerción personal.

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a) “La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.
c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”.

En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

Ahora bien, el segundo requisito, para determinar la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

Como preámbulo a la explicación de éste requísito; es preciso citar al autor Dr. Rodrigo Rivera Rodríguez (2008), quien en su libro “Código Orgánico Procesal Penal” (comentarios), aporta:

“…Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El Fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real (el 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada…”

Por su parte el Dr. Alberto Arteaga Sánchez (2007), en la obra: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, afirma:

“…En este caso no se trata de la plena prueba de la autoria o de la participación del sujeto en el hecho, sino como, señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, , ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tiene su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o a participado en él…”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad de los imputados, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En el caso de autos, se puede apreciar que la recurrida extrae los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, entre ellos, el acta policial y el acta de entrevista suscrita por la víctima ciudadana Haide Coromoto Colmenarez Rivas sin entrar a analizar los mismo, no obstante, cursa en las actuaciones como ya se hizo mención dos (2) actas de denuncia cursantes a los folios catorce (14) y cuarenta y tres (43) del cuaderno de apelación, suscrita por la referida ciudadana (víctima) ante la Comisaría “General Juan Guillermo Iribarren” y la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, que no fueron incorporadas y que pudo brindarle a la Juez de Control mayor claridad en cuanto al establecimiento de los hechos; tomando en cuenta igualmente que en el presente procedimiento el Fiscal del Ministerio Público se limitó en la práctica de suficientes diligencias de investigación que puedan permitir establecer la participación de los imputados, incumpliendo así las disposiciones de orden normativo que regulan sus atribuciones, específicamente las previstas en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 16 ordinal 3º de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En cuanto al tercer y último requisito, para decretar la medida de carácter gravosa establecida en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene que es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:
a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto
concreto de investigación.

Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que el juzgador de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; obvió la respectiva concatenación de los artículos (251 y 252 ) con el numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo incurriendo en una grave falta de razonamiento que le permitiera explanar a la Juez de Primera Instancia una decisión motivada.

Resulta oportuno señalar, que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aseveraciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p.623). En el caso que nos ocupa, los argumentos empleados por la A quo para decretar la medida de coerción personal a los imputados son básicamente nulos, pues la misma sólo hace referencia a la calificación fiscal, aunado a que no consideró la totalidad de las diligencias de investigación cursantes a los autos.

En este orden de ideas, es propicio recordar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto indica entre otras cosas, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y los cuales constituirán la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe sustentarse a sí misma; para lo que, el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual que siguió para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.

Así mismo, De La Rúa (1968), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución”. (P.149).

En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación del debido proceso, expuesta por la defensora, esta alzada afirma como así lo han hecho los textos constitucionales y legislaciones del derecho comparado que los derechos fundamentales amparan al hombre en su dimensión individual y social. En este sentido, debe apreciarse que el amparo que se estatuye a favor del hombre, es por supuesto una protección que se hace en esa perspectiva individual y social. Esto supone la superación de la idea de la dualidad individuo-sociedad, que los percibe como dos polos contradictorios que se oponen y excluyen. Por el contrario, la sociedad es el medio de vida de los individuos que la integran, es el espacio donde se materializa la convivencia, como necesidad biológica y se producen las interacciones que posibilitan el crecimiento humano.
En nuestra Carta Magna, el artículo 19 dispone que el “respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público”. Ésta norma que se internaliza con carácter general, involucra a todos los poderes públicos, lo que significa que hay una sujeción ordenada por la Constitución, lo cual tiene su plena correspondencia con el artículo 7, de manera que los derechos fundamentales deben ser respetados y garantizados por los titulares de los poderes públicos.

Bajo la denominación debido proceso, la normativa jurídica actual engloba el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder público estatal y fija los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por ende es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos por lo que concurre a su vez las disposiciones contenidas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así en líneas generales, la libertad como derecho fundamental, es un valor superior de todo ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades. De allí que se pueda afirmar que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculados a la divinidad humana, ostenta un papel medular en la esfera constitucional venezolana. En este particular la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa al analizar el límite de este derecho consagrado en nuestra Constitución Nacional, al expresar en sentencia Nº 1744, fecha 09-08-2007, Exp. 04-2149, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, lo siguiente:

“Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”
(Subrayado del presente fallo).

Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...

Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).

La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”.

De lo anteriormente trascrito, se deduce que ciertamente existe en nuestro texto penal adjetivo una limitante a ese estado de libertad del cual goza todo individuo, que en lo atinente debe ser interpretado de manera restrictiva tal y como lo colige el artículo 243 ejusdem, y que por tales razones se complementa en extremos que obligatoriamente debe cumplir la procedencia de una medida coercitiva, a los efectos de ser impuesta, todo en consonancia al efectivo cumplimiento de un debido proceso.

No obstante, con la preeminencia de mantener valores supremos que se dirijan a garantizar un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde exista el cumplimiento de una tutela judicial efectiva que proteja los derechos tanto colectivos como individuales, apreciando esta Alzada con ocasión al estudio de la decisión recurrida; irregularidades, que deben ser corregidas para el normal desarrollo del Debido Proceso, aplicando el criterio que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer: “ …la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…” y acogiendo el Principio de la Economía Procesal, el cual tiene como norte la optimización de los recursos empleados en la administración de justicia, vinculada con la tutela judicial efectiva, implicando una respuesta oportuna, breve y con certera obligación de los órganos jurisdiccionales de analizar las pretensiones de los justiciables, en procura de una pronta respuesta, es por lo que esta Corte de Apelaciones, conforme a la garantía procesal establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por la Defensora Pública ABG. ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO, quien alegó su inconformidad en cuanto al análisis que efectuara la Juez de Control del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad; fundamentándose en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; argumento del juzgador, que va en detrimento de la garantía constitucional del Debido Proceso; por lo que en consecuencia, SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 07 de diciembre de 2010; tal como, se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. ASÍ SE DECIDE.

Luego de dar respuesta al recurso de apelación interpuesta por la parte defensora, es necesario igualmente acotar, que en relación a la contestación del recurso de apelación presentado por el Fiscal Segundo del Ministerio Público Abg. Alexander González Vizcaya, quien en los fundamentos esgrimidos sólo hizo referencia a la extemporaneidad del recurso de apelación y no a lo puntos impugnados por la parte recurrente, partiendo de la temporalidad del recurso de apelación que fue examinada en la admisión del mismo; ésta Instancia Judicial le hace la observación que las bases de su fundamento resulta incierto, pues si bien, el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal establece que en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, nuestro Máximo Tribunal de la República mediante sentencia de carácter vinculante, publicada en fecha 05/08/2005, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Romero Cabrera, declaró que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso; por lo que en consecuencia se declara sin lugar el alegato expuesto por el representante Fiscal en la contestación del recurso. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, los integrante de esta Corte de Apelaciones, estiman indispensable; el efectuar un llamado de atención a los jueces que ejerzan facultades en la función de control, dentro de esta jurisdicción, de la inquebrantable obligación que tienen, de ponderar a través del idóneo y eficaz razonamiento de los intereses en conflicto, analizando lógicamente los indicios de criminalidad; con los cuales le permita emitir pronunciamientos ajustados al marco constitucional y a las exigencias del ordenamiento jurídico penal; y de esta forma se ejerza la función jurisdiccional debida; para que en futuras decisiones se evite las carencias en su motivación, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados. Asimismo exaltar a los responsables del ejercicio de la acción penal, representada por Fiscales del Ministerio Público, el cumplimiento del deber que les impone la Carta Magna al atribuirle la dirección de la investigación penal “haciendo constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de sus autores y demás partícipes”, tal y como lo consagra el ordinal 3º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dependerá de éstas circunstancias que podrá el órgano jurisdiccional sustentar sus razonamientos y dictar resoluciones motivadas, para otorgarle tanto al estado como a la ciudadanía la verdadera tutela judicial efectiva que éstos entes demandan.
VI
DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública ABG. ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 07 de diciembre del año 2010, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos MARIO JOSÉ DORANTES Y CLEIVER JOSÉ HERNÁNDEZ DORANTES, plenamente identificados en autos; TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente y que posteriormente sea presentado el correspondiente acto conclusivo a que haya lugar.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiocho (28) días del mes de Febrero del dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz Abg. Joel Antonio Rivero
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 4590-11.-
MODEO/