TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 06

ASUNTO N °: 4786-11
JUEZ PONENTE: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz
PARTES:
RECURRENTE: Fiscal Auxiliar Segunda con competencia en Materia Contra la corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE,
IMPUTADO: Francisco Eduardo Arenas Ruiz.
DELITO: Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2011, por la ABG. KARLA GUERRERO ONOFRE, Fiscal Auxiliar Segunda con competencia en Materia Contra la corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa; contra la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUÌZ (plenamente identificado en autos), por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos previsto y sancionado en el artículo 74 de La ley Orgánica Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 14/07/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole su respectivo ingreso y designado la ponencia al Juez de Apelación Abg. Joel Antonio Rivero.

Por auto de fecha .18/07/2011, se admitió el Recurso de Apelación.

Por auto de fecha 20/07/2011, se acordó reasignar la ponencia, en virtud de que el proyecto de ponencia presentada por el Juez de Apelación Abg. Joel Antonio Rivero, por mayoría no fue aprobada, correspondiéndole la ponencia a la Abg. Magûira Ordóñez de Ortiz.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda con competencia en Materia Contra la corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

“…omissis…

Con fundamento en los artículos 432, 433, 436 y numeral 4º del artículo 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 31 numeral 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro del lapso hábil a que se contrae el artículo 448 ejusdem; acudo ante usted con el objeto de interponer formal RECURSO DE APELACIÒN, contra la decisión proferida por el juzgado tercero (3º) de Primera Instancia en Función de control del Segundo Circuito Judicial Penal de este estado, de data 08 de junio de 2011, con ocasión a la audiencia oral de revisión de medida; mediante la cual declaro con lugar la solicitud de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Francisco Eduardo Arenas Ruiz y Ramón Antonio Bracho, el presente recurso se formaliza en los términos siguientes:

CAPITULO I
CONDICIONES Y REQUISOTS DE RECURRIBILIDAD

Los artículos 435 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal señalan las condiciones y requisitos de recurribilidad de los autos, limitando los tipos según sus efectos, en el presente caso, el pronunciamiento realizado en fecha 08 de junio de 2011, se ubica dentro de las previsiones del numeral 04 del artículo 447, estoes, que el pronunciamiento en cuestión es recurrible `por disposición de ley, en virtud de que la mencionada decisión desestimó la solicitud de ratificación de medida privativa de libertad planteada por el ministerio público, y en su lugar impuso una medida cautelar sustitutiva de libertad, improcedente según esta representante fiscal, conforme a las razones que se esgrimen en la parte motiva del presente recurso. Vistos estos razonamientos y fundamentos jurídicos, esta representación fiscal considera que posee la legitimación a que hace referencia el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
LEGITIMACIÒN Y LAPSO HABIL PARA RECURRIR

La Ley Orgánica del Ministerio Publico, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, en su numeral 5, establece “…interponer, desistir, o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso”…

Así mismo vemos que la interposición de los recursos que la ley otorga a las partes, con la finalidad de impugnar las decisiones jurisdiccionales que les sean adversas debe, necesariamente cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en el libro cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, para que se tengan como validamente ejercidos tales recursos. Así el artículo 435 de dicha ley penal adjetiva, ordena que la interposición de los mismos deba hacerse en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera vemos que el 08 de junio de 2011, se lleva a cabo en el Tribunal de 3º de Control del Segundo Circuito Judicial Penal de este Estado, el acto de audiencia oral a los fines de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el referido tribunal en fecha 03/05/2011 , solicitando en dicha audiencia la defensa la revisión de la medida a favor de sus defendidos por una medida menos gravosa; a raíz de la cual; se dicta el pronunciamiento en cuestión hoy recurrido, recaído en la causa Nº PP11-P-2011-001345. Asimismo, cabe destacar que en esta misma fecha esta representación fiscal queda debidamente notificada del auto fundado pronunciado por el Tribunal en la causa, por lo tanto corresponde precisar si estamos dentro del tiempo hábil para interponer el presente Recurso de Apelación.

En tal sentido, conviene primeramente referirnos a la sentencia Nº 2560 de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 05-08-05, expediente 03-1309, la cual señala lo siguiente:

“declarado lo anterior, y visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta sala estima necesario sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho a la defensa (apelación) , sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. E, consecuencia, esa doctrina será vinculante para la sala penal de este Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales de la República.

Ha sido reiterada la doctrina de esta sala en cuanto a que, en un estado de social de Derecho y de Justicia, como el que adopta el artículo 2 de la vigente Constitución, la literalidad de las leyes no debe interpretarse hacia lo figurado o absurdo…”
“… La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la corte de apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del tribunal de Control esta destinada a establecer la juridicidad de la actuación del Fiscal del Ministerio Público.

Bajo este orden de ideas, considera esta sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los que el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso ál tribunal al expediente y al proceso, y así se declara…”

De allí que de no ser el recurso de apelación un acto de investigación, los cinco (5) días que tiene el fiscal del Ministerio Público para interponer dicho recurso después de notificado, deberán ser contados como días hábiles de despacho, todo ello a tenor de lo interpretación dada por la sala constitucional del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se observa que, desde el día 08/06/2011 que el Tribunal 3º de control Del Segundo Circuito Judicial Penal dictó la correspondiente decisión en la causa PP11-P-2011-001345, hasta la presente fecha no han transcurrido los cinco (05) a que se refiere el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Pena, así como la señalada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto estamos en lapso hábil para interponer el presente Recurso De Apelación De Autos.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÒN DEL RECURSO

El ministerio pùblico como lo indico, fundamente el presente Recurso basándose en el contenido del artìculo 447 en su numeral 4 del Còdigo Orgànico Procesal Penal Funciones (sic) de control del segundo Circuito Judicial Penal, de data 08 de junio de 2011, con ocasión al acto de audiencia oral para la revisión de la medida de privación judicial preventiva decretada en fecha 03-05-2011; en la cual la defensa solicita la sustitución de dicha medida privativa conforme a lo establecido en el artìculo 256 ordinal 3 del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÒN RECURRIDA

“… ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 Eiusde, (sic), el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este despacho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del imputado requiriéndose además, que las `providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al juez en su oportunidad a decretar la medida de privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que en fecha 06-05-11, les fue decretada a los imputados antes mencionados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y analizado el fundamento de la solicitud presentada por la Defensora de manera oral referido al hechos de que fueron practicados actos de investigación con los cuales se acredite que no sus defendidos no incurrieron en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, por cuanto consta además los finiquitos de la obra que ya fue ejecutada, por lo tanto el Acto Conclusivo que presente el Ministerio Publico va a variar, y por otro lado por la pena a imponerse en este caso en caso (sic) no amerita la privación de Libertad, habiéndose opuesto la Representación Fiscal a tal solicitud por considerar que el delito atribuido a losa imputados merece pena de 02 a 10 años de Prisión, por la obstaculización en la investigación y el perjuicio al Patrimonio Publico.

Ahora bien analizada la solicitud realizada por la defensa en el presente caso y en atención al fundamento invocado por la defensa como lo es que de acuerdos a la pena a imponerse no se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, en tal sentido de establecer este juzgado en relación a estos imputados, el periculum in mora (peligro de fuga), para acreditar la posibilidad o no de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, sobre este particular considera quien aquí decide:
a) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión.
b) Que seria contradictorio que se dictara una medida privativa de libertad durante el proceso cuando al imputado s ele presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado(en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya prisión, ello sería contradecir el principio pro libertatis, que tiene el texto adjetivo penal:
c) C) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.
d) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prorroga otorgada al ministerio publico para la presentación del acto conclusivo de la investigación por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida.
e) E) El delito atribuido es uno de los pocos previstos en la ley contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria

Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala: (…) y que no se puede a través de una medida de coerción personal, adelantar una cadena privando en nuestro sistema acusatorio el Principio Constitucional de presunción de inocencia, siendo lo ajustado a derecho es imponer a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, de las medidas cautelares de presentación cada treinta 3º días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, todo de conformidad Articulo 256 ordinales 3 y 4 en concordancia con el Segundo Aparte del articulo ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 262 Ibídem.

Así mismo se acuerda ratificar el Oficio dirigido al Gerente del Banco Bicentenario Agencia del Municipio Agua Blanca, de fecha 06 de Mayo del año 2011 en el cual se le notifica que al imputado FRANCISCO EDUARDO ARNAS (sic) RUIZ, se dicto medida cautelar innominada de congelamiento de la cuenta corriente Nº 015800585705810005558 del Banco Bicentenario (antes Banco Central) con sede en a (sic) Jurisdicción del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, por la cantidad de cuarenta y cinco mi (sic) bolívares (45.900,00) lo cual pertenece al Consejo Comunal La Pedrera” titular de la cuenta corriente Nº 70197419, de a (sic) misma agencia.

DISPOSITIVA

Por todas estas consideración este Tribunal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, ACUERDA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia, se le decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, a quienes de les atribuye la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano, consistente en la PRESENTACIÓN PERIÓDICA, cada Quince (15) días por antes este Tribunal ante la Oficina de alguacilazgo, contenida en el ordinal 1º del articulo 256 Ejusdem,

DE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÙBLICO

AHORA BIEN , DEL ANALISIS REALIZADO A LA DECISIÒN DICTADA POR EL TRIBUNAL TERCERO (3º) DE Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal Portuguesa, se colige que, básicamente fundamenta su decisión de imponer medida cautelar sustitutiva de libertad en el hecho de que, según establece textualmente el auto recurrido:

“…Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala: (…) y que no se puede a través de una medida de coerción personal, adelantar una cadena privando en nuestro sistema acusatorio el Principio Constitucional de presunción de inocencia, siendo lo ajustado a derecho es imponer a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, de las medidas cautelares de presentación cada treinta 3º días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, todo de conformidad Articulo 256 ordinales 3 y 4 en concordancia con el Segundo Aparte del articulo ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 262 Ibídem, así se decide…”

Así las cosas, en primer termino ahí (sic) que destacar, que resulta alarmante para el ministerio público, al establecer: “… el artículo 243 que señala: “la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, concatenado con el artículo 244 que señala: “no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”toda vez que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de Aprovechamiento Fraudulento De Fondos Públicos, previsto sancionado en el articulo 74 de La Ley Contra La Corrupción, siendo la victima de este hecho el Estado Venezolano.
Aunado al hecho, de que la privación judicial preventiva de libertad decretada con los imputados en la presente causa, deviene del mal manejo de los recursos que le fueron asignados la Concejo Comunal la Pedrera; del cual eran representante de la Unidad Financiera y cuentadantes los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO a quienes la comunidad les otorgo tal facultad confiando en la transparencia, honestidad, eficiencia y eficacia de estos ciudadano en el manejo de los recursos aprobados por el Ejecutivo Nacional al referido Concejo Comunal, por el orden de Bs. 1.171.746,00 para la ejecución del proyecto Construcción de 30 viviendas a través del Plan De Transformación Integral De Hábitat, obra esta aprobada para el beneficio de algunas familias del Sector al Pedrera del Municipio Agua Blanca.
Ahora bien, se verifico' en prima face que estos ciudadanos expiden un tres cheques de gerencia a favor de tres maestros de obras para el pago del 30% de ejecución de la obra, tal como lo establece el contrato, sin embargo no soportan dicho pago, puesto que el dinero cobrado por estos maestros de obra, le es depositado a las cuantas personales del ciudadano FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y otra de los maestros de obra, cobra el uno de los referidos cheques y le devuelve el dinero en efectivo a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO, verificándose que en efecto en la cuenta personal del ciudadano Francisco Arenas había sido depositada la cantidad de Bs. 45.900,00, por los ciudadanos: José Tomas Fuentes y José Pedro Moran y el ciudadano FRANCISCO JOSÉ CEBALLOS entrega la cantidad de Bs. A los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO; siendo estaos los representantes de la unidad financiera.
Dicho esto, queda claro que hasta etapa del proceso de verifico que existe un acto fraudulento en el manejo de los recursos del Estado Venezolano por parte de los imputados.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público ve con preocupación el hecho de que un juzgador motive la revisión de la medida de privación judicial RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO (sic), aduciendo que invocado las normas antes enunciadas y aduciendo que "..., no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable".
En este orden ¡deas, considera quien suscribe que es alarmante el hecho de solo pensar en que la medida impuesta por el Juzgado de Primera Instancia recurrido en fecha 03/05/2011 es desproporcionada en relación a al gravedad del delito cometido. Ciudadanos Jueces, la victima en el presente proceso es el Estado Venezolano así como el objeto del delito es el patrimonio de nuestra patria, hecho este que involucra a todos los ciudadanos que de esta país y que el daño causado no solo atenta contra el patrimonio público, sino que también atenta contra las familias de bajos recursos para las cuales se esta ejecutando el proyecto de viviendas, el derecho de estas personas a tener una vivienda digna.
Por tal razón, el Ministerio público consternado por tal pronunciamiento, ejerce el presente recurso, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la gravedad de delito cometido, la pena que podría llegarse a imponer y el peligro de obstaculización en la investigación.
Lo cual se asevera, tomando en cuenta, que en fecha 03/05/2011 el Tribunal de Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad del los imputados, venciéndose los treinta días para dictar el acto conclusivo en fecha 02/06/2011, siendo solicitada una prorroga para dictar el acto conclusivo de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 23/05/2011; siendo acordada esta en fecha 26/05/2011. En este sentido tendría lugar el vencimiento de los 45 días en fecha 17/06/2011.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados como podemos observar la audiencia oral de revisión de medidas fue fijada para el día 08/06/2011, fecha en la cual se llevo a cabo la audiencia oral de revisión de medidas, como se puede observar el Tribunal recurrido revisa la medida y la sustituye como en efecto lo hizo, sin haber variado las circunstancia que dieron lugar a la imposición de la misma, lo cual es otro vicio que observa quien aquí suscribe en el la decisión recurrida.
Asimismo, el Tribunal a quo señaló lo siguiente:
"...Ahora bien, analizada la solicitud formulada por la Defensa en el presente caso y en atención al fundamento invocado por la defensa como lo es que de acuerdo a la pena a imponerse no se encuentra acreditada a la presunción del peligro de fuga, en tal sentido debe establecer este juzgado en relación a éstos imputados, el periculum in mora (peligro de fuga), para acreditar la posibilidad o no de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad,

f) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión;
g) Que seria contradictorio que se dictara una medida cautelar privativa de Libertad durante el proceso cuando al imputado se le presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena posible a imponer atendido a las atenuantes es de dos (02) años de prisión, ello sería contradecir el principio pro libertatis, que tiene el texto adjetivo penal;
h) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.
i) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prórroga otorgada al Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo de la Investigación, por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida.
j) El delito atribuido es uno de los pocos previstos en la Ley Contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria.
DE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Ahora bien, de un análisis realizado a la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3o) de Primera Instancia en Función de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, se colige que, básicamente fundamenta su decisión:
PRIMERO: La pena podría llegarse a imponer, SEGUNDO: que seria contradictorio que se dictara una medida cautelar privativa de Libertad durante el proceso cuando al imputado se le presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena posible a imponer atendido a las atenuantes es de dos (02) años de prisión, ello sería contradecir el principio pro libertatis, que tiene el texto adjetivo penal; TERCERO: Que la persona tiene arraigo en el país, CUARTO: que no se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prórroga otorgada al Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo de la Investigación, por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida, QUINTO: el delito atribuido es uno de los pocos previstos en la Ley Contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria.
Estos fundamentos, unidos al hecho de que el Tribunal omitió indicar si estaba satisfecho o no el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan ver claramente que el criterio de este Tribunal a quo era que no se cumplían en el presente caso los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 251 del citado texto adjetivo, para que procediera la medida privativa de libertad, y en base a esa tesis fue que dicho Tribunal otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los De tal manera que, esta Representación del Ministerio Público pasa a demostrar que sí están dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 1, 2 y 3) para que proceda la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO, por las razones que se exponen a continuación:
Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el Tribunal a quo, sólo queda precisar, si además, existen elementos objetivos para presumir que en la presente causa están dados los supuestos que prevé el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 250, esto es, si se puede presumir de manera fehaciente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte de los imputados toda vez que estos ciudadano son cuentadantes y miembros de la unidad financiera de Conejo Comunal y tienen acceso ala documentación y cunetas del Concejo Comunal la Pedrera, y que en consecuencia debe imponérsele medida de coerción personal para garantizar su sujeción al proceso o para evitar que impida la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia procurando su impunidad; y si esta medida de coerción personal debe ser una Medida Privativa de Libertad, o si los supuestos ante los que nos encontramos pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así vemos que el tribunal a quo afirmó en primer término: "El delito tiene asignada una pena que es de 10 años en su limite máximo"; Así las cosas considera quién aquí suscribe, que el recurrido inobservo lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, e cual establece la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual reza:
"Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada a de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas".
Ahora bien si analizamos la norma transcrita, observamos que se deduce de la misma que el articulo contiene una clara endonorma o lo que es lo mismo un indudable mandato, el cual se observa visiblemente que en ningún caso procede la prisión provisional cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos: hecho este con el cual queda desvirtuada la aseveración del recurrido cuando establece que la pena a imponer para el delito objeto del presente proceso la pena es de 10 años en su limite máximo, haciendo caso omiso de la magnitud del daño causado al Estado Venezolano, máxime cuando con esta decisión este contribuyendo al fortalecimiento de la impunidad.
Continuando con el análisis de las razones que establece el Tribunal a quo para decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, observamos como segunda aseveración: "Que seria contradictorio que se dictar una medida cautelar durante el proceso cuando al imputado se le presume su inocencia y que una vez condenado sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena posible a imponer atendido a las atenuantes es de dos (02) años de prisión". Considera quién aquí suscribe que no le esta dado al Tribunal de Control el hecho de considerar que con una formula alternativa de cumplimiento de pena, la pena se le aplicaría es el termino medio y menos aun tomar esta circunstancia para decidir a favor de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en cuenta que estamos en fase de investigación y lo que se debe garantizar son las resultas del proceso, máxime cuando esta atribución de ser liberado o no con una formula alternativa al cumplimento de pena, tal como lo establece el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, es de competencia exclusiva del Juez de Ejecución, por lo que mal podría el Juez de control iniciando un proceso penal, aducir esta barbaridad.(negrillas del Ministerio Público).
En este orden de ideas, podemos apreciar que en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existen dos supuestos que individualmente o de manera concurrente pueden configurar como cumplido el tercer extremo del citado artículo para que proceda una medida cautelar de coerción personal en contra de un determinado imputado, supuestos que a su vez están regulados según las circunstancias previstas en los artículos 251 del mismo texto adjetivo penal.
Así las cosas, vemos que para determinar si están o no llenos los extremos exigidos por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tenerse en cuenta todas y cada una de las circunstancias antes señaladas y previstas en los artículos 251 del mencionado Código Adjetivo, y analizar en el caso concreto cuáles de ellas están presentes y cuáles no, dejando expresa constancia de ello, ponderando el peso de cada uno de los supuestos presentes, y de los que efectivamente no se cumplen, a los fines de establecer si ciertamente existe peligro de obstaculización. En el caso de marras, el Juez a quo sólo se refirió a las circunstancias que -según él- desvirtuaban la obstaculización, ignorando que para decidir acerca de la magnitud del daño causado.
Por otra parte, si bien el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de Estado de Libertad, cuando señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, también señala acertadamente el legislador en el mismo artículo que esto se cumplirá salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo dichas excepciones los casos que encuadren dentro de lo previsto en el artículo 250 de dicho Código, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem.
En tal sentido, vemos que en el presente caso está acreditada perfectamente la Código Orgánico Procesal Penal para que proceda medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que a criterio de esta representación Fiscal las demás medidas cautelares establecidas en nuestro texto adjetivo penal son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, por las razones que se esgrimen a continuación:
PROPORCIONALIDAD: atendiendo al Principio de Proporcionalidad establecido en el articulo 244 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, no solo quien suscribe considera el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano como GRAVE, toda vez que la victima del presente proceso es el Estado Venezolano y la conducta desplegada por el imputado atenta contra el Sistema Económico Nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en el país y en consecuencia; haya una desmejora en la liguidez monetaria del País, de lo que se evidencia que es considerado un Delito Grave, en virtud del bien jurídico tutelado, tal y como se señaló anteriormente, cuya trasgresión conlleva como consecuencia el desmejoramiento económico del Estado, por lo que la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es proporcional a la gravedad del hecho objeto del presente Recurso.
Estas razones las motivó el Ministerio Público de manera suficiente al Tribunal durante la audiencia de presentación del aprehendido, tomando en cuenta el delito que se le atribuye la imputado es APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano y la pena en su limite máximo es de 10 años o mas en su limite máximo ( ver artículos 253 y 251 parágrafo primero del COPP) por lo que el Juez no podía justificar su fallo lesivo, aunado a ello el ciudadano Juez obvió el principio de IURA NOVIT CURIA es decir el Juez conoce el Derecho, y además se le indicó de manera detallada los elementos de convicción que cursaban y que comprometían la participación de los ciudadano FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO, en los hechos atribuidos por parte del Ministerio Público.
1. PROCEDENCIA: Vemos que se encuentran llenos todos los extremos legales previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 ORDINALES 1 Y 3 ejusdem, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO.
Respecto de este último particular, podemos observar, en primer lugar en cuanto al PELIGRO DE FUGA, que estamos ante la comisión de unos delitos graves, como lo es el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICO, el cual es sancionado con penas de dos (2) a diez (10) años de prisión.

Conforme a la argumentación realizada en el párrafo anterior, sin duda alguna, en el presente caso ha de presumirse configurado el peligro de fuga, pues la pena que eventualmente podría imponerse, dada la calificación jurídica atribuida al hecho que se estima perpetrado, tomando en cuneta la magnitud del daño causado.
Siendo ello así, al analizar el peligro de fuga como requisito concurrente para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo se debe tomar en cuenta la pena que podría llegarse a imponer (numeral 2 del artículo 251 del COPP), sino la magnitud del daño causado (numeral 3 del artículo 251 del COPP) -que en el presente caso se trata de un delito contra La Economía del Estado venezolano, así como la presunción de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 eiusdem, que si bien admite prueba en contrario, no es menos cierto que para el caso en concreto y visto el bien jurídico afectado es el Estado, debe ser valorarla a los efectos de presumir el tantas veces mencionado peligro de fuga.
En relación con la magnitud del daño causado, establecido en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que dicho presupuesto debe ser analizado en todo momento relacionando dos situaciones en particular: a) El bien jurídico tutelado y b) la magnitud (gravedad) efectiva o concreta del daño. De tal manera, se puede observar que en el presente caso el bien jurídico es la economía del Estado Venezolano; y en cuanto a la magnitud o gravedad del daño causado opina este representante Fiscal que debe valorarse lo irreparable del daño.
Todo lo anteriormente expuesto, se fundamenta en el principio que cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la Ley y, además, obliga a los órganos judiciales a que el hecho o la razón que la justifique se hagan cognoscibles en la resolución judicial, para exteriorizar los motivos que la legitiman. Es por ello, que importa citar al maestro Jaén Vallejo (p.157), en su obra La Justicia Penal en la Jurisprudencia Constitucional 2001, Dykinson 2002, "Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional (...)". Entre los criterios que esta representación Fiscal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, las características y la magnitud del daño causado y el bien jurídico afectado.
Dicho lo anterior, es por lo que el Ministerio Público consternado de la decisión proferida por el Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que sí están dados los supuestos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano imputado.
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Fiscal Auxiliar Segunda Encargada del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del presente Recurso de Apelación de Autos, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:
PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación
SEGUNDO: Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación.
TERCERO: Por ser una decisión que no está ajustada a derecho, DECLARE LA NULIDAD de la decisión de fecha 08/Junio/2011 proferida por el Tribunal Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara improcedente la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, e impone medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO
TERCERO: Por último, que consecuencialmente se DECRETE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y sea expedida orden de captura en contra los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GRACIA BRACHO.

Por su parte el Defensor Público Primero Del Segundo Circuito Judicial Penal, Abg. ASDRUBAL JOSE LEON, en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

“…omissis…

Quien suscribe ASDRUBAL JOSE LEON, actuando en mi carácter de Defensor Publico Nº 01, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Portuguesa, ocurro ante usted con el debido respeto, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dando contestación al Recurso de Apelación presentado Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión del tribunal a su cargo, en el expediente Nº ASUNTO PRINCIPAL PP11-P-2011-001345, de fecha 08 de Junio de 2011, realizando dicha contestación en los siguientes términos:

Alega la recurrente, que la decisión dictada por el tribunal de la recurrida, no se ajusta a derecho y fundamenta sus alegatos en la existencia de elementos de convicción en contra de mis defendidos, que dieron lugar a la medida privativa de libertad acordada por el Tribunal en su oportunidad legal. En este sentido, cabe destacar, que en materia de revisión de medidas, no se somete a revisión la existencia o no de elementos de convicción que dieran lugar a la aplicación de la medida cautelar que se revisa, lo que debe observar la recurrida es, en todo caso, si considera procedente mantener dicha medida o estima procedente, sustituirla por otra menos gravosa; en este sentido, la norma deja a la discrecionalidad del juez, el análisis sobre la situación que se le plantea, esto es, la necesidad de un cambio de medida por una menos gravosa.

La recurrida, haciendo uso de los derechos constitucionales y del carácter garantista de nuestra constitución nacional, realizo el análisis correspondiente y determino, con fundamento en lo pautado en el articulo 264 antes mencionado, la revisión de la medida y consecuentemente el cambio de ella a una menos gravosa obviamente, que actúo apegada a la ley, y en estricto cumplimiento al mandato que emana del articulo 264 del coop (sic).

En cuanto a la argumentación de la recurrida referente a la desproporcionalidad de la medida, alega la recurrente, que si existe proporcionalidad, por el hecho de que el delito imputado tiene una pena de 10 años en su limite máximo; olvidando la honorable fiscal, que objetivamente, debe también considerarse el mínimo de la pena a imponer, toda vez que la pena que debe imponerse, debe siempre considerar el termino medio de la misma, que serian 05 años, debiéndose presumir la posibilidad de aplicación de atenuantes, a la vez que deben considerarse, la magnitud del daño causado y la inexistencia, dentro del tipo penal imputado, de sanción pecuniaria, siendo estos elementos considerados por la recurrida para realizar la revisión de la medida y con ello, la aplicación de una medida menos gravosa.

Alega la recurrente, en cuanto a la magnitud del daño causado, que debe considerarse que el bien protegido o tutelado, es la economía del estado venezolano y, que además se trata de un daño irreparable, o que, debe considerarse lo irreparable del daño. Es este sentido esta defensa publica, debe invocar lo preceptuado en el articulo 2º de nuestra Constitución nacional, que considera al estado venezolano, como un estado democrático y Social, de derecho y de justicia, lo cual nos indica que el juez el examinar cada en particular, debe hacer uso del derecho, aplicando justicia, esto es, manteniendo el equilibrio y juzgado con equidad, tomando en consideración el carácter delincuencial de la persona, su grado de peligrosidad para la sociedad y los factores sociales que pudiera dar origen al hecho, no olvidando la proporcionalidad en este sentido. En cuando al daño causado, es menester, observar que existe desproporcionalidad, toda vez que del análisis de las actas que conforman el expediente, se determina que no existe un faltante como tal, sino que se refieren cantidades irritas, no justificadas o que no presentaron los soportes correspondientes, y estas apenas llegan a alcanzar la suma de 4.100 Bolívares; con la cual el estado no ve afectado su patrimonio.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

:
“…omissis…
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICUTUD:

“… ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 Eiusde, (sic), el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este despacho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del imputado requiriéndose además, que las `providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al juez en su oportunidad a decretar la medida de privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que en fecha 06-05-11, les fue decretada a los imputados antes mencionados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y analizado el fundamento de la solicitud presentada por la Defensora de manera oral referido al hechos de que fueron practicados actos de investigación con los cuales se acredite que no sus defendidos no incurrieron en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, por cuanto consta además los finiquitos de la obra que ya fue ejecutada, por lo tanto el Acto Conclusivo que presente el Ministerio Publico va a variar, y por otro lado por la pena a imponerse en este caso en caso (sic) no amerita la privación de Libertad, habiéndose opuesto la Representación Fiscal a tal solicitud por considerar que el delito atribuido a losa imputados merece pena de 02 a 10 años de Prisión, por la obstaculización en la investigación y el perjuicio al Patrimonio Publico.

Ahora bien analizada la solicitud realizada por la defensa en el presente caso y en atención al fundamento invocado por la defensa como lo es que de acuerdos a la pena a imponerse no se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, en tal sentido de establecer este juzgado en relación a estos imputados, el periculum in mora (peligro de fuga), para acreditar la posibilidad o no de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, sobre este particular considera quien aquí decide:

a) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión.

b) Que seria contradictorio que se dictara una medida privativa de libertad durante el proceso cuando al imputado s ele presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya prisión, ello sería contradecir el principio pro libertáis, que tiene el texto adjetivo penal:

c) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.

d) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prorroga otorgada al ministerio publico para la presentación del acto conclusivo de la investigación por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida.

e) El delito atribuido es uno de los pocos previstos en la ley contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria

Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala: (…) y que no se puede a través de una medida de coerción personal, adelantar una cadena privando en nuestro sistema acusatorio el Principio Constitucional de presunción de inocencia, siendo lo ajustado a derecho es imponer a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, de las medidas cautelares de presentación cada treinta 3º días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, todo de conformidad Articulo 256 ordinales 3 y 4 en concordancia con el Segundo Aparte del articulo ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 262 Ibídem.

Así mismo se acuerda ratificar el Oficio dirigido al Gerente del Banco Bicentenario Agencia del Municipio Agua Blanca, de fecha 06 de Mayo del año 2011 en el cual se le notifica que al imputado FRANCISCO EDUARDO ARNAS (sic) RUIZ, se dicto medida cautelar innominada de congelamiento de la cuenta corriente Nº 015800585705810005558 del Banco Bicentenario (antes Banco Central) con sede en a (sic) Jurisdicción del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, por la cantidad de cuarenta y cinco mi (sic) bolívares (45.900,00) lo cual pertenece al Consejo Comunal La Pedrera” titular de la cuenta corriente Nº 70197419, de a (sic) misma agencia.

DISPOSITIVA

Por todas estas consideración este Tribunal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, ACUERDA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y en consecuencia, se le decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, a quienes de les atribuye la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano, consistente en la PRESENTACIÓN PERIÓDICA, cada Quince (15) días por antes este Tribunal ante la Oficina de alguacilazgo, contenida en el ordinal 1º del articulo 256 Ejusdem,

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:
Estudiados los fundamentos en que se soporta, la resolución recurrida y el escrito de apelación interpuesto por la Fiscalía; esta Corte a los fines de emitir el fallo que corresponda, realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Corte, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta en la inconformidad que surge en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos y Seguros, representada por la Abogada KARLA GUERRERO; de la decisión emitida en fecha 08 de junio del año 2011 por el Tribunal de Control N° 03. de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; en la que revisó y sustituyó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS Y RAMÓN BRACHO ; por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FORDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; atendiendo lo previsto en los artículos 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmado su descontento, en la situación que la resolución que decretó la sustitución de la medida judicial preventiva privativa de libertad por medidas menos gravosas, carece de fundamentación.

Al respecto, es oportuno recordar que la jurisprudencia patria coincide en sostener que las medidas de coerción personal, tiene un fin único; el cual consiste servir de mecanismo procesal para asegurar la permanencia y sujeción del encartado durante el desenvolvimiento y conclusión del proceso, y esto previendo que estas resultas, conlleven a la aplicación de una pena corporal; y que de no estar debidamente garantizada la sujeción del procesado a través de estas medidas de coerción personal, pudiera hacer imaginaria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, el fin instrumental invocado, de las medidas de coerción personal, deben adaptarse a los principios de: Proporcionalidad; el cual versa en que la medida de coerción personal debe ser equitativamente igual a magnitud del daño que se causa, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo de dos años o al tiempo de menor cuantía que prevé el delito imputado, esto con el propósito de no traducir, la medida cautelar menos gravosa en una pena anticipada; y Afirmación de Libertad; en el que la medida privativa de libertad configura una ponderación de carácter excepcional, únicamente aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo tanto, en función a los principios procesales invocados, es que el legislador fundamenta la redacción del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual establece la posibilidad de que sea solicitada las veces que estime necesarias el imputado, le sea revisada, la medida de coerción gravosa que se le haya impuesto, sosteniendo textualmente:
“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Estas premisas de examen y revisión de las medidas; dentro del contexto del actual proceso penal, tiene por norte, permitirle los imputados, dirigirse ante el juez competente con el objeto de peticionarle el repaso de su asunto a los efectos de que le sea concedido un cambio de medida; gravosa por una menos gravosa; a razón de que surta desproporción con el hecho imputado objeto de su proceso o por que las causas que se estimaron para el decreto inicial, variaron de forma tal, que hace posible la sustitución de la medida.

Todo ello surge, como consecuencia de las máximas de experiencia obtenida de la práctica forense, la doctrina y la jurisprudencia.

Bajo el mismo orden de idea, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, emitió fallo N° 2426 de fecha 27 de noviembre del año 2001, de carácter Vinculante precisando en relación a la revisión del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264(que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente”. Así mismo, dispone la prenombrada norma que “ En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “ cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”

De igual forma en decisión N° 2736 de fecha 17 de octubre del 2003, afirmó:
“ …Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Tribunal de Primera Instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigente s o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 ejusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad…” (Negritas de la Sala).

Ajustando lo previamente acotado, al asunto bajo estudio, se ha de observar, que la recurrente argumenta su escrito de apelación, en la circunstancia de que los motivos por los cuales fue decretada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados Francisco Eduardo Arena Ruiz y Ramón Antonio García, no habían variado para el momento en que el A Quo, determinó sustituir la medida privativa de libertad por medida cautelar prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; imponiéndole un régimen de presentación cada 15 días por ante la oficina del Alguacilazgo.

Al respecto, la recurrida argumento:

“(…omissis…)

ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 Eiusde, (sic), el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este despacho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del imputado requiriéndose además, que las `providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al juez en su oportunidad a decretar la medida de privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que en fecha 06-05-11, les fue decretada a los imputados antes mencionados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y analizado el fundamento de la solicitud presentada por la Defensora de manera oral referido al hechos de que fueron practicados actos de investigación con los cuales se acredite que no sus defendidos no incurrieron en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, por cuanto consta además los finiquitos de la obra que ya fue ejecutada, por lo tanto el Acto Conclusivo que presente el Ministerio Publico va a variar, y por otro lado por la pena a imponerse en este caso en caso (sic) no amerita la privación de Libertad, habiéndose opuesto la Representación Fiscal a tal solicitud por considerar que el delito atribuido a losa imputados merece pena de 02 a 10 años de Prisión, por la obstaculización en la investigación y el perjuicio al Patrimonio Publico.

Del extracto de la recurrida, previamente citada, se ha de observar que la Juez impugnada soporta su fallo en el dicho de los defensores en forma oral en la audiencia, de que fueron practicadas actas de investigación con las cuales acredita que sus representados no incurrieron en el Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos y que por lo tanto el acto conclusivo que va ha presentar el Ministerio Público va ha variar; quedando claramente evidenciado que la argumentación empleada por la recurrida, versa sobre circunstancias inciertas ya que de la revisión del legajo de actuaciones solo se aprecia que en el escrito de la defensa Abogado Carmen Teresa Luque hace mención a un conjunto de documentos mas los mismos no fueron consignados en sala de audiencia porque no cursan en actas los mismos; entendiéndose esto, como inexistencia de recaudo alguno que sustente tal afirmación; no esgrimiendo la Juez de control otro razonamiento de fuerza fundado en hecho nuevo que hiciera pertinente el cambio de la medida analizada; aunado, a que a la fecha 08 de junio del año 2011; oportunidad en que fue emitida la decisión de sustitución de medida, aùn se encontraba vigente el lapso de la prorroga acordado por este mismo Tribunal en fecha 26 de mayo del año 2011, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la representación fiscal concluyera su investigación y emitiera el acto conclusivo que estimara pertinente, lapso que se vencía el 17 de junio del año en curso, por lo que siendo esto así; mal podría la A quo cuestionada, haber fundamentado su decisión en circunstancia o hechos futuros; en los cuales persiste la incertidumbre de que ocurran de la forma como supuso la Juez de Control; recordando que en este ámbito penal los hechos se demuestran no se presumen.

Bajo el mismo tenor, la recurrida hace mención, que el periculum in mora del asunto analizado, se desvirtúa por la posible pena ha ser aplicada; al sostener:

“Ahora bien analizada la solicitud realizada por la defensa en el presente caso y en atención al fundamento invocado por la defensa como lo es que de acuerdos a la pena a imponerse no se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, en tal sentido de establecer este juzgado en relación a estos imputados, el periculum in mora (peligro de fuga), para acreditar la posibilidad o no de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, sobre este particular considera quien aquí decide:

a) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión.

b) Que seria contradictorio que se dictara una medida privativa de libertad durante el proceso cuando al imputado s ele presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya prisión, ello sería contradecir el principio pro libertáis, que tiene el texto adjetivo penal:

c) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.

d) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prorroga otorgada al ministerio publico para la presentación del acto conclusivo de la investigación por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida.

e) El delito atribuido es uno de los pocos previstos en la ley contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria

Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala: (…) y que no se puede a través de una medida de coerción personal, adelantar una cadena privando en nuestro sistema acusatorio el Principio Constitucional de presunción de inocencia, siendo lo ajustado a derecho es imponer a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, de las medidas cautelares de presentación cada treinta 3º días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, todo de conformidad Articulo 256 ordinales 3 y 4 en concordancia con el Segundo Aparte del articulo ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 262 Ibidem.

Así mismo se acuerda ratificar el Oficio dirigido al Gerente del Banco Bicentenario Agencia del Municipio Agua Blanca, de fecha 06 de Mayo del año 2011 en el cual se le notifica que al imputado FRANCISCO EDUARDO ARNAS (sic) RUIZ, se dicto medida cautelar innominada de congelamiento de la cuenta corriente Nº 015800585705810005558 del Banco Bicentenario (antes Banco Central) con sede en a (sic) Jurisdicción del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, por la cantidad de cuarenta y cinco mi (sic) bolívares (45.900,00) lo cual pertenece al Consejo Comunal La Pedrera” titular de la cuenta corriente Nº 70197419, de a (sic) misma agencia.

Al respecto, esta superior instancia evidencia que la A quo adelantó una valoración en relación a las resultas de un posible juicio oral y público, en donde se someterán a contradicción, análisis y comparación los medios de prueba, que en el presente casi aun no han sido ofertados por la representación fiscal; medios estos que le permitirán al juez de juicio establecer si ciertamente surte responsabilidad penal (culpabilidad) de los procesados, obviando esta juzgador ( a) la probabilidad, de ser el caso, que estos encartados hagan uso del procedimiento especial, como es el caso de la Admisión de los Hechos, permitiéndose esta Alzada considerar que el tipo penal preacreditado por la Fiscal del Ministerio, como es el Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos; previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, si bien en termino mayor de la pena no excede de los 10 años del tiempo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si extralimita el contenido en el artículo 253 de la misma norma adjetiva penal, el cual prevé la improcedencia de las medidas cautelares menos gravosas cuando las penas excede de tres años en su máximo limite, lo cual hace procedente el mantenimiento de la medida de privación de libertad, mas aun al tomarse en consideración el daño social causado por este tipo de ilícitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, que además son estimados por el legislador como delitos de lesa patria, y ello en atención a los criterios de los numerales 2 y 3 del mencionado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

A ello, es oportuno anexar que la implantación de las medidas de coerción personal gravosas o menos gravosas, indiscutiblemente comprometen la aplicación de un conjunto de criterios y juicios analizados y sopesados, los cuales puedan contribuir al alcance del debido equilibrio que demanda tanto el respeto de los derechos de los imputados a ser juzgados en libertad, como los derechos de avalar los intereses sociales; en la medida en que se protejan las resultas del proceso especifico.

De igual forma, se ha de acotar que si es cierto que los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, son estimado como rectores del actual sistema acusatorio, no lo es menos; que el juicio de ponderación que se debe tomar en cuenta al momento del decreto o revisión de algunas de las medidas de coerción personal 8 gravosa o menos gravosa); la decisión de esto, no se satura únicamente invocando normas y principios de orden constitucional y/o procesal, sino que se hace estrictamente necesario el análisis detallado de todas y cada una de las situaciones fácticas que rielan en el legajo de actuaciones, que permitan determinar fehacientemente que existen causas que dan lugar a la modificación de las circunstancias que originalmente conllevaron al decreto de privación de libertad; y de verificarse motivadamente estas variaciones, surge la necesidad de sustituirlas por una menos gravosa, cosa que no sucedió en el asunto bajo estudio.

Continuando con la idea, se considera pertinente traer a esta decisión; la posición que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitió en fallo N° 1998 de fecha 22 de noviembre del año 2006, al indicar:

“La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”

Antes de concluir, los integrante de esta Corte de Apelaciones, estiman indispensable; instar a la representante del Ministerio Público, a los efectos de ser mas cuidadosa al momento de efectuar la redacción de los escritos recursivos; que las ideas y argumentos sean expuesto de forma idónea con el respectivo orden lógico que se requiere y mediante el empleo de términos correctamente escritos, a fin de facilitar la compresión de la inquietud plasmada, y de esta forma poder resolverlos con mayor prontitud; de igual forma se reitera la observación a los jueces, de la inquebrantable obligación que tienen, de ponderar a través del idóneo y eficaz razonamiento de los intereses en conflicto, analizando lógicamente los indicios de criminalidad; con los cuales le permita emitir pronunciamientos ajustados a las exigencias del ordenamiento jurídico penal; y de esta forma se ejerza la función jurisdiccional debida; para que en futuras decisiones se evite las carencias en su motivación, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados.

En base a lo expuesto previamente, esta Superior Instancia estima que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada Karla Guerrero Onofre, , en contra de la decisión emitida en fecha 08 de junio del año 2011, por el Tribunal Tercero de Primer Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la cual sustituyó la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad inicialmente decretada a los imputados Francisco Eduardo Arena y Ramón Antonio García Bracho, por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 256 numeral 3° en concordancia con el artículo 264, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; imponiéndole un régimen de presentación cada 15 días por ante la oficina del alguacilazgo, y en consecuencia se REVOCA la decisión impugnada, manteniéndose la medida de coerción personal gravosa, originalmente decretada en contra de los imputados, a tales efectos se ordena al Tribunal A quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí decidido. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada Karla Guerrero Onofre; SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 08 de junio del 2011, mediante el cual decretó la Sustitución de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta inicialmente a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENA RUIZ Y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, por el delito de Aprovechamiento Fraudulentos de Fondos públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano TERCERO: Se ordena al Tribunal A quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí decidido.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Veintiséis (26) días del mes de Julio del Dos Mil Once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza
La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz Abg. Joel Antonio Rivero
(PONENTE)

El Secretario.

Abg. Rafael Colmenarez.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario.

4786-11
MOdeO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JOEL ANTONIO RIVERO, en mi carácter de Juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente decisión, por considerar que se debió haber confirmado la decisión impugnada. Fundamento el voto salvado en la ponencia que no fue aprobada, en su oportunidad, por la mayoría sentenciadora, que a continuación se transcribe:
La Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, interpuso Recurso de Apelación impugnando la decisión dictada en fecha 08 de junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual le revisó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de Ley Contra la Corrupción, imponiéndoseles la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada quince (15) días por ante ese Tribunal y la prohibición de salida del país, alegando lo siguiente:
1.-) Que la medida impuesta por la Juez de Control “es desproporcionada en relación a la gravedad del delito cometido”, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer y el peligro de obstaculización de la investigación.
2.-) Que “el Tribunal recurrido revisa la medida y la sustituye como en efecto lo hizo, sin haber variado las circunstancias que dieron lugar a la misma…”.
Por último, solicita la recurrente, que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se anule el fallo impugnado y se le imponga a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, a los fines de determinar la variación de las circunstancias que dieron origen a la revisión de la medida de coerción personal a favor de los imputados, y previo al abordaje de los alegatos formulados por la recurrente, esta Corte procede a hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el caso de marras. A tal efecto, se observan los siguientes:
1.-) En fecha 03 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, le impuso a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, la medida de privación judicial preventiva de libertad, con ocasión a la Audiencia Oral de Presentación de Imputado.
2.-) En fecha 12 de mayo de 2011, la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO (folios 27 al 30 del cuaderno de apelación), solicitó la revisión de la medida de privación de libertad en los siguientes términos:
“…Se les imputó a mis representados, por el hecho de tener en su poder, dinero que ya le había sido entregado a los distintos contratistas antes referidos.

Es de hacer notar, que en materia de personas jurídicas y personas naturales, existe un principio de separación de personalidad, esto es, que una persona es la persona natural y otra lo es la persona jurídica, ambas tienen personalidad jurídica independiente, de manera que no pueden confundirse los bienes y responsabilidades de la persona natural, con los bienes y responsabilidades de la persona jurídica. En el caso que nos ocupa, tenemos que el consejo comunal pagó a los contratistas, el dinero o cuota establecida en la cláusula cuarta del contrato suscrito para la construcción de dichas viviendas.

Esta cláusula establece un pago de un Treinta Por ciento del valor total de la mano de obra, para poder dar inicio a la misma. Este pago del 30% se realizó a cada constructor, por lo cual dicho dinero, sale de la esfera del patrimonio del consejo comunal, para ingresar al patrimonio de los contratistas, dinero que debía ser utilizado por estos, para pagar a los obreros y demás gastos que dichos contratistas han calculado para la primera etapa de la obra. Es precisamente, parte de éste dinero, el que los contratistas, a motus propio y bajo el consenso de la asamblea de Ciudadanos, se encontraba en posesión de mis defendidos, a efectos de garantizar el pago de los obreros en la primera etapa de la construcción. De manera Ciudadana juez, que no puede interpretarse, como erróneamente se ha interpretado, que este es un dinero perteneciente al consejo comunal La Pedrera, ya que se trata de dinero perteneciente a los contratistas. Como prueba de la certeza y verdad de lo antes referido, consigno en original y copia fotostática, El finiquito expedido por los contratistas, a favor del Consejo Comunal La Pedrera, en cuanto al Treinta por ciento (30%) establecido en el contrato que cada uno de ellos suscribieron (…)

Estas consideraciones, no estimadas por el juez que tomó la decisión, se demuestran con las documentales presentadas, por lo que, estimulan a esta defensa a solicitar, como en efecto, lo solicito, con el respeto debido, la REVISIÓN DE LA MEDIDA dictada en contra de mis representados, toda vez que estimo que existe una confusión en la forma como se han analizado los hechos, y dichas documentales, sirven de prueba para acreditar la inocencia de mis defendidos. Por todo lo anteriormente planteado, Solicito se revise la medida y se acuerde una medida cautelar menos gravosa, como lo es la medida cautelar contenida en el numeral tercero del artículo 256 el Código orgánico Procesal penal, a fin de que se tutelen los derechos de mis representados…”

3.-) En fecha 23 de mayo de 2011, la representante del Ministerio Público consignó escrito solicitando ante el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, la prórroga de quince (15) días, para dictar el correspondiente acto conclusivo (folios 23 y 24 del cuaderno de apelación).

4.-) En fecha 26 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, acordó otorgarle al fiscal del Ministerio Público la prórroga de quince (15) días continuos contados a partir de la finalización de los treinta (30) días iniciales, para que presentara el acto conclusivo correspondiente (folios 20 al 22 del cuaderno de apelación).
5.-) En fecha 02 de junio de 2011, el Abogado ASDRÚBAL JOSÉ LEÓN, en su condición de Defensor Público de los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, designación que fue aceptada en fecha 30 de mayo de 2011, ratifica la solicitud de revisión de medida (folio 26 del cuaderno de apelación).
6.-) En fecha 03 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante auto acordó fijar Audiencia Oral de Revisión de Medida para el día 08 de junio de 2011 a las 10:30 am. (Folio 31 del cuaderno de apelación).
7.-) En fecha 08 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, llevó a cabo la Audiencia Oral Especial de Revisión de Medida Privativa de Libertad, acordando declarar con lugar la solicitud de la defensa y decretarle a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en los artículos 256 ordinal 3° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del territorio venezolano (folios 32 al 39 del cuaderno de apelación).

Del iter procesal arriba señalado, se desprende, que el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, acordó revisarle a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, la medida de privación judicial preventiva de libertad que les fuera impuesta en fecha 03 de mayo de 2011, sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante ese Tribunal y la prohibición de salida del país.

Así las cosas, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar, que el Juez examinará y revisará la medida de coerción personal cuando lo estime prudente. A tal efecto, el artículo establece:

“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Es importante destacar, que este período de tres (03) meses que señala la norma, no se aplica al imputado, a quien se le concede la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pertinencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. No se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al juez cual es la razón en la que fundamentan su petición, a fin de que éste proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiere lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resultan lo contrario.

En efecto, el juez no puede perder de vista que más allá de su simple naturaleza de medida cautelar y de la índole procesal de las normas referentes a la prisión preventiva, lo que en el fondo se debate es una limitación del derecho a la libertad personal y, debido a ello, para su adopción no ha de procederse de manera mecánica o automática, como si se tratara de un acto procesal cualquiera, sino examinando caso por caso y en plena concordancia con los criterios legales interpretados a la luz de las normas constitucionales y, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, procurando siempre la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la libertad individual.

En este sentido, la Juez de Control al revisarle a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO la medida de privación de libertad e imponerle una menos gravosa, analizó el requisito contenido en el artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el periculum in mora referido a la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, señalando para ello lo siguiente:

a) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión;
b) Que sería contradictorio que se dictara una medida cautelar privativa de Libertad durante el proceso cuando al Imputado se le presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena posible a imponer atendiendo a las atenuantes es de dos (02) años de prisión, ello sería contradecir el principio pro libertatis, que tiene el texto adjetivo penal;
c) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.
d) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prórroga otorgado al Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo de la Investigación, por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi precluida.
e) El delito atribuido es uno de los pocos previstos que la Ley Contra La Corrupción que no impone sanción pecuniaria.

El Código Orgánico Procesal Penal hace referencia, en los artículos 251 y 252, a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas particulares situaciones, deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada; y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que, por ello, admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riesgo procesal presumido, en razón, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva.

Con base en las anteriores consideraciones, la Juez de Control fundamentó su revisión en la pena asignada al delito atribuido, consistente en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de Ley Contra la Corrupción, el cual establece:
“Artículo 74. Los representantes o administradores de personas naturales o jurídicas, así como los directores o principales de éstas, que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, e beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el patrimonio público, serán penados con prisión de dos (2) a diez (10) años”.

Por lo que la pena asignada al referido delito, merece de dos (2) a diez (10) años de prisión, lo que debe ser concatenado con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que referido al peligro de fuga, establece:

“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público siempre que concurra la circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…”

Así pues, en aplicación de la mencionada norma, el Juez a todo evento, podrá de acuerdo a las circunstancias cursantes en el expediente, rechazar la petición fiscal (que en el presente caso se circunscribe a la pena asignada al delito atribuido, a la obstaculización de la investigación y al perjuicio ocasionado al patrimonio público), e imponer en su lugar, una medida cautelar sustitutiva de libertad mediante decisión motivada.

De este modo, la presunción de peligro de fuga en atención a la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido, constituye, sin duda, una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos, donde el delito tiene asignada pena privativa de libertad cuyo término máximo es igual o superior a diez (10) años, el Juez tiene la facultad de imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, si bien el delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de Ley Contra la Corrupción, tiene asignada una pena de dos (2) a diez (10) años de prisión, la Juez de Control al señalar: “Que sería contradictorio que se dictara una medida cautelar privativa de Libertad durante el proceso cuando al Imputado se le presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una fórmula alternativa al cumplimiento de la pena, ya que la pena posible a imponer atendiendo a las atenuantes es de dos (02) años de prisión, ello sería contradecir el principio pro libertatis, que tiene el texto adjetivo penal”, hizo una ponderación razonada de los principios y valores constitucionales, en especial a la libertad que constituye uno de los derechos fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia.

Este principio denominado favor libertatis, se distingue claramente del favor reís, pues según éste todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado, concerniendo no ya, al estado de libertad personal del agente, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito en relación con la noticia criminis. El favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal.

Al respecto, ARTEAGA SÁNCHEZ (1998), en su obra, expresa: “Uno de los principios básicos de un sistema procesal penal garantista, acorde con las exigencias de un Estado Democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la libertad del ciudadano sometido a proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad” (La Libertad y sus Restricciones, en el Nuevo Código Orgánico Procesal Penal, Mc Graw Hill, Caracas, p. 32).

Con base en lo anterior, la aplicación por parte de la Juez de Control de los artículos 243 referido al estado de libertad, y del 244 referido a la proporcionalidad de la medida de coerción personal, se encuentra ajustada a derecho, ya que el sólo dicho de la recurrente, respecto a “que resulta alarmante para el Ministerio Público, la norma invocada por el recurrido (SIC) (…), toda vez que nos encontramos ante la presunta comisión de delito de Aprovechamiento Fraudulento De Fondos Públicos, previsto y sancionado en el artículo 74 de La Ley Contra La Corrupción, siendo la víctima de este hecho el Estado Venezolano”, no es suficiente razonamiento como para solicitar que se mantenga una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad.

Ahora bien, la recurrente igualmente señala en su escrito de apelación, que la medida cautelar impuesta por la Juez de Control, resulta desproporcionada en relación a la gravedad del delito cometido, por cuanto la víctima es el Estado Venezolano y el objeto del delito es el patrimonio público, que atenta contra las familias de bajos recursos para las cuales se estaba ejecutando el proyecto de viviendas.

En este respecto, es oportuno acotar, que la limitación al derecho a la libertad, considerado éste como un derecho fundamental, tal y como se indicó up supra, debe cumplir con una serie de requisitos formales y materiales, y que la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es la protección de ese proceso, por ello es que la aplicación de la medida de privación de libertad en contra del imputado, siempre debe ser considerada de carácter excepcional, siempre y cuando las finalidades del proceso no puedan ser satisfechas mediante una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

Teniendo como basamento lo anteriormente señalado, se observa del texto de la recurrida, que la Juez de Control a los fines de desvirtuar el peligro de fuga de los imputados, señaló que el hecho de formar parte de un Consejo Comunal demostraba el arraigo de los mismos en el país, lo que a criterio de la juzgadora de instancia, constituyó una vinculación o compenetración de dichos imputados con el territorio nacional, por los lazos establecidos en su domicilio o residencia, lo que permite concluir con la posibilidad de que los mismos no se sustraerían de la justicia.

En lo que respecta al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a la que tiende la justicia, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a graves sospechas, sin referirse a hechos concretos probados, por lo que dicha norma debe interpretarse restrictivamente, debiendo asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones, o en circunstancias subjetivas referidas al modus operandi o al comportamiento de los imputados desde el inicio de la investigación.

Al respecto, la Juez de Control en el texto de la recurrida, refirió: “No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prórroga otorgado al Ministerio Público para presentar el Acto Conclusivo de la Investigación, por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi precluida”. En este sentido, de las actas que conforman el presente expediente se desprende, que en fecha 03 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, le impuso a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, la medida de privación judicial preventiva de libertad. En fecha 23 de mayo de 2011, la representante del Ministerio Público solicitó la prórroga de quince (15) días, para dictar el correspondiente acto conclusivo. En fecha 26 de mayo de 2011, el Tribunal de Control acordó otorgarle al fiscal del Ministerio Público la prórroga de quince (15) días continuos contados a partir de la finalización de los treinta (30) días iniciales, para que presentara el acto conclusivo correspondiente.

De lo anterior se deduce, que en fecha 03 de mayo de 2011 le fue impuesta por el Tribunal de Control la medida de privación de libertad a los referidos imputados, venciéndose en fecha 02 de junio de 2011 el lapso de treinta (30) días que dispone el fiscal del Ministerio Público para presentar el escrito de acusación, conforme lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo acordada la prórroga de quince (15) días continuos contados a partir de la finalización del lapso inicial, venciéndose en fecha 17 de junio de 2011 el lapso de interposición de la acusación, y por ende, la fase de investigación.

Por lo que la Juez de Control, al acordar la revisión de la medida de privación de libertad en fecha 08 de junio de 2011, ya se encontraba vencido el lapso inicial que disponía el Ministerio Público para presentar su acto conclusivo, restando solamente nueve (09) días para el vencimiento de la prórroga otorgada, por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación que llevaba iniciada más de un (01) mes, aunado a que el Ministerio Público debía señalar cuál era el acto o los actos concretos de la investigación que se corría el temor de perder por obra de la acción de los imputados, ya que no es valedero indicar de manera general que existía la simple sospecha de obstaculización de la búsqueda de la verdad “…toda vez que estos ciudadanos son cuentadantes y miembros de la unidad financiera de Conejo (sic) Comunal y tienen acceso ala (sic) documentación y cunetas (sic) del Concejo (sic) Comunal la Pedrera…”; en consecuencia, el razonamiento adoptado por la Juez a quo, se encuentra ajustado a derecho.

En razón de lo anterior, no le asiste la razón a la recurrente respecto a que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que al verificarse efectivamente, que con la imposición de una medida cautelar sustitutiva puede garantizarse la comparencia de los imputados a los actos procesales, al no existir razonadamente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente han variado las circunstancias que en prima facie justificaron la privación de libertad. Por lo que si la Juez de Control mediante la aplicación de un criterio de razonabilidad estableció la conveniencia de la imposición de una medida cautelar sustitutiva, entonces en el caso de marras, se encuentran razonablemente satisfechos los fines que se buscan en el proceso, porque en estos casos, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

De allí, que si bien en el caso de marras, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que las restrictivas de libertad (Sentencia N° 136 del 06/02/2007, ponencia: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ).

En efecto, dicha Sala ha señalado, que: “…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.” (Sentencia N° 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

Igualmente, señaló la recurrente en su escrito de apelación, que “[e]stos fundamentos, unidos al hecho de que el Tribunal omitió indicar si estaba satisfecho o no el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan ver claramente que el criterio de este Tribunal a quo era que no se cumplían en el presente caso los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 251 del citado texto adjetivo, para que procediera la medida privativa de libertad”, para luego señalar que sí estaban dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo (numerales 1, 2 y 3).

Al respecto, la Juez de Control en el texto de la recurrida solamente analizó el periculum in mora para imponer una medida cautelar menos gravosa, en ningún momento refirió que no estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este respecto, es necesario destacar, que el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”, lo que ciertamente exige el cumplimiento o concurrencia de los supuestos o requisitos establecidos en el artículo 250 eiusdem, pero estimándose la imposición de una medida cautelar que garantice las resultas del proceso y la correcta marcha del mismo, obviándose o evitándose con esta medida menos gravosa, las presunciones que servirían de base a una medida extrema de privación de libertad.

Con base en lo anterior, a juicio de este disidente, no le asiste la razón a la recurrente, en virtud de que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, en razón de lo cual, la Corte de Apelaciones debió declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR el fallo impugnado. Dejo así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza
La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz Abg. Joel Antonio Rivero
Disidente

El Secretario.

Abg. Rafael Colmenárez.
4786-11
MOdeO