REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.644. JURISDICCION: CIVIL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. DEMANDANTE: JOSÉ RAFAEL LUNA SILVA, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.138.235, inscripto en el Inpre-Abogado bajo el Nº 30.079, actuando en su condición de apoderado de apoderado Judicial del ciudadano ANTONIO MARÍA ROBLE, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.069.282, ambos de este domicilio. DEMANDADO: Decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa de fecha 20-06-2011. MOTIVO: RECURSO DE HECHO. VISTOS.- En fecha 28-06-2011, se recibió el presente Recurso de Hecho, interpuesto por el Abogado José Rafael Luna, en su condición de apoderado Judicial del ciudadano Antonio María Roble, contra auto dictado en fecha 20-06-2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante el cual niega oír la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 20-06-2011, denegatorio de la apelación formulada contra el auto de fecha 13-06-2011, mediante el cual se insta a las partes a impulsar la citación personal del tercero llamado a la causa ciudadano Francisco Izurieta Guerrero, en el presente juicio de pretensión merodeclarativa de concubinato, seguido por el ciudadano Antonio María Roble, contra la ciudadana Juana María Mejías.. En fecha 29-06-2011, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.644, de conformidad con el artículo 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil. En diligencia de fecha 07-07-2011, el Abogado José Rafael Luna, consigna recaudos constantes de 39 folios útiles en copias certificadas. En fecha 08-082011, se acuerda solicitar al quo, copia certificada del auto de fecha 13-06-2011 y del escrito de la parte demandante que lo motivó, y cuyas actuaciones fueron remitidas a esta alzada y constan en autos. El Tribunal, estando en la oportunidad legal pasa a decidir el recurso de hecho planteado en los términos siguientes: Manifiesta la parte recurrente que acciona en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 20 de junio de 2011, (el cual acompaña copia marcada “A”), mediante el cual se niega a oír la apelación interpuesta contra de auto de fecha 13 de junio de 2011, por las razones siguientes: El proceso se inicia mediante demanda mero declarativa de unión concubinaria, propuesta contra de la ciudadana Juana María Mejías; al contestarse la demanda, la parte accionada requiere del llamamiento a juicio del ciudadano José Francisco Izurieta Guerrero, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.707.853 y con domicilio en Maracaibo, Estado Zulia, y el Tribunal de la causa le acuerda lo solicitado, sobre la base de lo expresado en el articulo 382 del Código de Procedimiento Civil. Transcurrido más de noventa (90) días sin que la parte demandada hubiese gestionado la citación del tercero, se le solicitó al Tribunal, atendiendo las pautas del articulo 374 del Código de Procedimiento Civil, que se procediera a reanudar el curso de la causa, pedimento que fue rechazado por el a quo. Contra la negativa del Tribunal se ejerció el recurso de apelación, que tampoco fue oído por el Tribunal, situación que le habilita al ejercicio del presente recurso de hecho. Que se recurre contra la decisión dictada por el a quo, por los siguientes motivos: 1. La decisión del Tribunal es casi copia al carbón –corte y pega- de la decisión dictada por el mismo despacho y en el mismo juicio con fecha 08-12-2010 (que acompaña marcado “B”), evidenciándose una manera muy irresponsable de sentenciar, que desdice de los principios constitucionales que orientan al proceso como instrumento para el logro de la justicia y no se aviene con lo pautado en el Código de Ética del Juez Venezolano. 2. La decisión se motiva con circunstancias muy distintas a las invocadas y contenidas en las diligencias que le dieron origen, tan es así que se hace una larga y exclusiva referencia jurisprudencial sobre la admisión de la demanda, situación que no está planteado en nuestro caso. 3. Hay una violación expresa del texto constitucional (artículos 19, 21 y 49) y de las garantías que emergen del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículos 2, 26 y 257) 4. Lo acordado por el Tribunal, además de haber violentado el orden público procesal, le causa un gravamen irreparable que palmariamente está reflejado en el retardo que se le imprime al proceso al paralizarlo indefinidamente. 5. El artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, indica que la causa principal, en caso de tercería, no podrá estar paralizada por más de noventa días continuos, hecho que ocurre en nuestro caso. Señala la parte recurrente, que cuando se apeló de la decisión se pretendía el reestablecimiento del orden público procesal infringido y evitar que inútilmente se retardara el proceso seguido, en el entendido que el llamamiento de un tercero a juicio no podía producir una eterna paralización del juicio y que así lo expresaba un dispositivo expreso de la ley. El a quo, sin atender ni analizar el argumento presentado, niega el recurso, sustentándose en la tesis de estar en presencia de un auto de mera sustanciación contra el cual no se permite recurso de apelación alguno. En síntesis, hay en la decisión, objeto de este recurso, un cúmulo de irregularidades procesales que vician el proceso y hacen anulables los actos y actuaciones denunciados como impropios. Por tal motivo se recurre de hecho atendiendo a las pautas de los artículos 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Que la decisión denegatoria del Tribunal, como ya expresamos, no solamente violenta el orden constitucional y demuestra una manera muy irresponsable de administrar justicia –al cortar y pegar-, sino que atropella derechos y garantías consagrados a los ciudadanos en el proceso, por tales motivos propongo el recurso de hecho fundamentado en los artículos 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que: 1) Al no admitirse el recurso de apelación se deniega un derecho pautado en el articulo 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la decisión dictada, además de ser producto de la violación de normas adjetivas y constitucionales, le causan u gravamen a quien represento. 2) No está expresamente prohibida la apelación contra el auto que niega la solicitud de reanudación del proceso que se pidió conforme al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo requiere el articulo 288 ejusdem. 3) El Código de Ética del Juez Venezolano y de la Jueza Venezolana, en sus artículos 3, 8, y 9 nos refiere que los jueces son garantes del debido proceso, la idoneidad, integridad, excelencia, la legitimidad de las decisiones y del proceso como medio para el logro de la justicia. 4) La negativa de reanudación del proceso no es un auto de mera sustanciación, por cuanto: 4.1. Requiere de la valoración de los elementos en autos y de las normas invocadas, debiendo cumplir el sentenciador con los términos acordados en los artículos 243, 244, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. 4.2 Es una decisión sobre una solicitud que atiende el procedimiento seguido y no se enmarca dentro del criterio, citado por el a quo, del tratadista Arístides Rangel Romberg. 4.3 Causa un gravamen irreparable a la parte actora. 5) En el supuesto negado de considerarse la decisión como auto de mera sustanciación, el mismo causa un gravamen irreparable, puesto que la causa permanecerá paralizada indefinidamente. Solicita se le ordene al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a oír la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 20-06-2011. Acompaña copias certificadas de los autos dictado por el a quo y marcada “A” y “B” Para decidir el Tribunal observa: A los fines de precisar el régimen de la apelación aplicable, debe definirse qué clase de acto jurisdiccional es el recurrido, ya que dependiendo del tipo de acto o providencia jurisdiccional de que se trate (decisiones definitivas, actos de mero trámite o interlocutorias que causen gravamen); en primer lugar, se podrá interponer o no apelación, y luego, si ésta debe oírse en un solo o en ambos efectos, y tratándose la sentencia cuestionada una de naturaleza interlocutoria contra la cual se ejerció el recurso de apelación, cual fue no fue oído, cuando según el apelante, debió ser oído por las razones que arguye, en este caso, se deba acudir al artículo 289, que dispone: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”. En este contexto de las decisiones apelables, nuestro ordenamiento jurídico dispone preceptos para determinar cómo debe oírse la apelación y distingue dos tipos de sentencia apelables, a saber: las definitivas y las interlocutorias que causan gravamen. En efecto, en relación a las sentencias definitivas, dispone el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil que es apelable en ambos efectos salvo disposición especial en contrario. Y, en cuanto a las sentencias interlocutorias que causan gravamen, el régimen de apelación, está previsto en el artículo 291 eiusdem, el cual dispone lo siguiente: ‘Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. (...)’. Ahora bien, el Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la situación jurídica planteada, considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales cursantes en autos: 1º) En fecha 24-09-2010, el ciudadano Antonio María Roble, interpone demanda mero-declarativa de concubinato contra la ciudadana Juana María Mejías, la cual fue admitida y una vez citada la parte demandada, en la oportunidad legal, su apoderado judicial Abogado Joham Elí Quiñones Betancourt, da contestación a la demanda en la cual la rechaza y contradice en los términos expresados en su respectivo escrito en escrito. Formula la defensa de falta de cualidad e interés de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Alega que su reprensada mantenía y mantiene una responsable y abierta relación concubinaria con el ciudadano José Francisco Izurieta Guerrero, quien esa domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y por lo tanto solicita su llamamiento a juicio como tercero de conformidad con los artículos 370 numeral 4º y 383 del Código de Procedimiento Civil, y solicita su citación para que comparezca a la causa y exponga sus argumentos que desmientan la pretendida acción judicial que cursa en contra de su mandante. 2º) En fecha 18-11-2010 el a quo, visto el escrito de contestación a la demanda presentado por la parte demandada, conforme lo establece el artículo 370 ordinal 4º y 382 del Código de Procedimiento civil, admite dicho llamamiento y en consecuencia, se ordena la citación por medio de boleta del ciudadano Francisco Izurieta Guerrero, domiciliado en la ciudad de Maracaibo capital del Estado Zulia, par que comparezca a ese tribunal al tercer día de despacho siguiente a su citación, más cuatro días continuos como término de distancia en horas de despacho, a dar contestación a la demanda y al llamamiento; se ordena librar boleta de citación con copia certificada del libelo de demanda y auto de admisión, contestación de la demanda y el presente auto; y para la práctica de la citación se comisiona amplia y suficientemente a uno de los Juzgados del los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3º) En fecha 01-12-2010, el apoderado de la parte actora, Abogado José Rafael Luna Silva, consigna escrito donde desconoce los instrumentos presentados por la parte demandada con su escrito de contestación a la demanda y alega que el llamamiento de tercero no ha debido ser admitido, y apela del auto de admisión de dicha tercería En fecha 08-12-2010, el a quo, acuerda no oír la apelación de la parte actora contra el auto de fecha 18-11-2011 que admitió el llamamiento de tercero formulado por la parte demandada. 4º) En diligencia de fecha 08-06-2011, el apoderado de la parte actora, Abogado José Rafael Luna, solicita al Tribunal se ordene lo conducente a fin de que se reanude el procedimiento, toda vez que esta suspendido por un lapso de tiempo superior a tres (3) meses, todo conforme al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal, visto el referido pedimento de la parte actora, por auto de fecha 13-06-2011, declara, a los fines de proveer observa: Por cuanto se encuentra pendiente la citación personal del tercero llamado a causa ciudadano José Francisco Izurieta Guerrero, se insta a las partes a impulsar la misma a los fines de la prosecución del presente proceso. De este auto apela la parte actora en fecha 14-06-2011 y en fecha 20-06-2011, se niega dicho recurso en razón que el referido auto de fecha 13-06-2011 es uno de mera sustanciación y como tal, es inapelable. 5º) En fecha 28-06-2011, el apoderado de la parte actora, Abogado José Rafael Luna Silva, presenta recurso de hecho ante esta superioridad contra la decisión del auto de fecha 20-06-2011. El Tribunal para decidir observa: Se aprecia de las actas procesales que el auto impugnado, dictado por el a quo, en fecha 13-06-2011, se origina ante el pedimento de la parte actora de que ordene la continuación de la causa, en virtud de haber transcurrido más de los tres (3) meses que señala el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, para el diligenciamiento de la citación del ciudadano Francisco Izurieta Guerrero, llamado en tercería por la parte demandada en tercería. Ahora bien, dispone el primer aparte del artículo 386 ejusdem: “Si el citado que comparece pidiere que se cite a otra persona, se practicará la citación en lis mismos términos, y así cuantas ocurran. Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones. Pero si no se propusieren nuevas citas, la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque dicho término no hubiere vencido, quedando abierto a pruebas el juicio principal y las citas”. A la letra de esta norma legal, en el caso de haberse admitido el llamamiento de tercero y ordenado su citación por el Tribunal de cognición en fecha 18-11-2010, quedó suspendido el curso de la causa principal por el término de noventa (90) días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones, por lo que una vez fenecido el anterior lapso no podrá realizarse nuevas citas o presentarse contestaciones, ya que la excepción a que se refiere el citado artículo guarda relación cuando no se propone una nueva cita y el citado contesta antes del vencimiento del lapso de suspensión, supuesto en el cual seguirá el curso de la causa en la etapa probatoria. En el caso sub-examine, se constata que habiéndose admitido el llamamiento del tercero a juicio, ciudadano Francisco Izurieta Guerrero, por la parte demandada y ordenada su citación por auto de fecha 18-11-2010, desde este día, exclusive, al 08-06-2011, cuando la parte actora solicita al Tribunal que ordene lo conducente a fin de que se reanude el procedimiento, ya había transcurrido sobradamente con antelación el lapso de tres (3) meses desde el día siguiente a la admisión de la tercería formulada por la parte demandada, lapso durante el cual la parte demandada, debió desplegar una actividad procesal efectiva para su citación del tercero y a los fines que diera contestación a la cita. Dentro de este marco se puede precisar, que el lapso de noventa (90) días a que se refiere el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, transcurrió desde el 18-11-2010, exclusive, hasta el día 02-03-2011, tomando en consideración que para su calculo debe excluirse el lapso durante el cual está vacando los Tribunales, desde el 24-12-2010 al 06-01-2011, resultando así un tiempo útil procesal, contado desde el día siguiente al auto de fecha 18-11-2010, cuando se admite la tercería propuesta por la parte demandada y se ordena la citación del ciudadano José Francisco Izurieta Guerrero de la siguiente manera: Del 18-11- al 23-12-2010, treinta y cinco (35) días; del 07-01 al 02-03-2011, se computan cincuenta y cinco (55) días para así completar el lapso de noventa (90) días, y durante el cual, de acuerdo a los artículos 374 y 386 del Código de Procedimiento Civil, se debía citar al tercero llamado en juicio y verificarse su contestación. Siendo ello así, es evidente que para el día 08-06-2011, cuando la parte actora solicita la continuación del juicio principal, ya se había vencido sobradamente el lapso procesal de noventa (90) días, conferido por la ley para la citación del tercero y que procediera a dar su contestación, por lo que ya no se podía instar a las partes a que activaran las diligencias de citación del tercero reclamado en juicio, sino lo pertinente era, ordenar la continuación de la causa principal, para iniciar el lapso probatorio del juicio. En tales argumentaciones, considera esta alzada, que el auto del Tribunal de cognición de fecha 13-06-2011, mediante el cual insta a las partes a diligenciar la citación del tercero llamado a juicio, cuando ya se había consumido el lapso de noventa (90) días para su emplazamiento y ulterior contestación a la cita, tal decisión por su propia naturaleza no constituye un auto de mera sustanciación u ordenación del proceso, sino que por sus efectos, producen un gravamen irreparable a las partes ya que impiden la continuación del juicio principal que por ley debía continuar de conformidad con el artículo 386 del referido código procesal, en detrimento del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. Corolario de lo expuesto, el presente recurso de hecho debe ser declarado con lugar y por vía consecuencia, se ordenará al Tribunal de cognición que acuerde oír en ambos efectos, la apelación formulada por la parte demandante, contra el auto de fecha 13-06-2011. Así se juzga. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con Competencia transitoria en Protección del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar, el Recurso de Hecho, interpuesto por el Abogado JOSÉ RAFAEL LUNA SILVA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO MARÍA ROBLE, en el presente juicio de acción merodeclarativa de concubinato, que este sigue, contra la ciudadana JUANA MARÍA MEJÍAS, ambos identificados. Queda revocada la decisión proferida en fecha 20-06-2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en consecuencia, se ordena oír en ambos efectos la apelación formulada por la parte recurrente contra el auto de fecha 13-06-2011. Así se acuerda. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal en Guanare, Estado Portuguesa a los catorce días de Julio de dos mil once. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández de Pagliocca. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 a.m. Conste. Stria.