TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº __01___
ASUNTO N °: 4707-11
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado MILAGRO GALLARDO en su carácter de Defensora Pública Nº 6 en representación del imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI, contra la decisión dictada en fecha 25 de Abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual impuso al mencionado imputado, la Medida Judicial de Privación de Libertad, por considerar que están dados los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, establecido en el artículo 453 numerales 3º y 4º del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Amaydeth del Valle Hidalgo.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada el día 25/05/2011, se designó como ponente al Dr. Carlos Javier Mendoza, declarándose Admisible el recurso de apelación interpuesto en fecha 27/05/2011.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente Abogado MILAGRO GALLARDO en su carácter de Defensora Pública Nº 6 en representación del imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros:

“… medida que a juicio de esta defensa es injusta por las razones que a continuación expreso:

LOS HECHOS

Indica la representación fiscal según la denuncia interpuesta por la victima que le llegaban mensajes al celular donde le indicaban que dentro del negocio habían tres (03) personas por los movimientos, y que le aviso a la policía al llegar le indico a los funcionarios que se fueran por la parte trasera y allí a decir de los funcionarios encontraron a mi defendido que estaba saliendo por un hueco y el funcionario lo aprehendió. Es así como igualmente de las actuaciones traídas por el Fiscal y que a su vez es otra de las versiones de los funcionarios actuantes que al entrar mi defendido cargaba bolsos llenos de ropa en las manos. La conducta que supuestamente le atribuyen a mi defendido es la de: Hurto Calificado, calificante dada en virtud de lo establecido en el numeral 3º y 4º respectivamente del artículo 453 del Código Penal que establece: La pena de prisión será de cuatro a Ocho años en los siguientes casos: 3º Si no viviendo bajo el mismo techo del hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación”; 4º Si el culpable bien para cometer el hecho… Ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hecho…”. Es así como el artículo 451 ejusdem nos define lo que debe considerarse como Hurto: “Todo el que se apodere de un objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de el, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de 1 a 5 años. En el presente caso no esta dado los supuestos de hecho de la Norma, tomando en cuenta la contradicción existente entre las versiones de los funcionarios actuantes, obsérvese que inicialmente al llegar a la parte trasera y estaba tratando de salir por el hueco; así como que al entrar al local mí defendido cargaba bolsos llenos de ropa en las manos, con ello y concatenándolo a lo indicado por la victima que en los mensajes le avisan que por los movimientos que se trataba de tres (03) personas, no pueden atribuir el hecho a mi defendido, que tomando en consideración el estado de ebriedad y tal como lo indico en su declaración solo buscaba un lugar donde dormir, y contra todo evento, en el otro supuesto al entrar le encontraron los bolsos llenos de ropa en las manos estaríamos ante un delito imperfecto, toda vez que nunca salió de la esfera o poder del dueño, tan sencillo que no hubo hurto, dada la imprecisión que existe nos conduce a la falta de elementos certeros, determinantes y precisos para que pueda verse involucrada la participación y responsabilidad penal de mi defendido.

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala los requisitos que deben ser concurrentes para decretar la privación de libertad,…”. En este mismo sentido la Ley Adjetiva en su artículo 251 nos señala las circunstancias que deben tenerse en cuenta para apreciar el peligro de fuga…”.

Parágrafo primero (cito) se presume peligro de fuga en los casos punibles con penas privativa de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a diez años”. Así mismo la juez obvio (sic) el contenido y descripción del tipo ya que según el artículo 453 del Código Penal que establece: La pena de prisión será de cuatro a ocho años en los siguientes casos: 3º “Si no viviendo bajo el mismo techo del hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación”,…Citado el artículo se evidencia que el delito por el cual es investigado mi defendido no excede de Diez (10) años, por lo que teniendo arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, siendo de escasos recursos económicos que no le permiten facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; y si bien es cierto que la parte infine ejusdem establece “si el delito estuviese revestido de 2 o mas circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de 6 a 10 años”., no menos cierto es que en el caso de marras no esta presente la establecida en el numeral 3º “Si no viviendo bajo el mismo techo del hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación”, demostrado ello cuando la ciudadana dueña del local comercial indico que estaba en su casa, significa que no es un lugar destinado a habitación. En este mismo sentido la norma Adjetiva tiene en su articulado el desarrollo de la norma Constitucional antes citada y que estas viene a afianzar el cumplimiento del derecho de la Presunción de Inocencia que siempre va a estar orientado al imputado por supuesto….”.

Por su parte el Abg. ETNY CANELON ANDRADE, actuando en este caso como Fiscal Tercero del Ministerio Público, en el lapso legal, dando contestación al escrito recursivo interpuesto, señala entre otras cosas lo siguiente:
“…Considera esta representación fiscal que el auto dictado en audiencia de fecha 25 de Abril del años (sic) 2011 está ajustada a derecho, en consecuencia paso a contestarlo de la siguiente forma: Primero: Alega la recurrente que el delito cometido no se cometió en un lugar distinto a la HABITACIÓN de la victima, basándose para ello en una interpretación literal del artículo 453, en sus numerales 3 y 4 del Código Penal.

ARGUMENTO FISCAL…”.

Esta Representación Fiscal comparte el criterio de la Recurrida, por cuanto es evidente que para los conocedores del derecho que para la interpretación de un artículo se debe aplicar la exegetita y hermenéutica jurídica, en este sentido la interpretación que le dio la juez de control al artículo 453 numeral 3º fue el de NOCTURNIDAD, y no el de si se cometió en el sitio de HABITACIÓN de la victima AMAYDETH DEL VALLE HIDALGO, es importante observar que la NOCTURNIDAD, es un agravante especifica de este tipo delictual, es decir, es una circunstancia agravante cuando el hurto se cometa de noche y cuando el sujeto activo procure esa nocturnidad, en este sentido, por cuanto se aprecia de los elementos de convicción de los cuales dispone esta representación fiscal que está plenamente demostrado que el referido imputado en horas de la noche se introdujo en el negocio denominado “tu Tienda” ubicado frente a la plaza Tomas Montilla, propiedad de la ciudadana AMAYDETH DEL VALLE HIDALGO, y sustrajo del negocio varias prendas de vestir, el mismo fue capturado momentos después por la comisión policial, cuando salió corriendo con las bolsas en las manos por la parte de atrás donde había un hueco en la pared, los funcionarios se dan captura, quienes al realizar la inspección de persona le incautaron a la altura de la cintura del jean que usaba para ese momento del lado derecho, una cazalla de color rojo y en el bolsillo derecho un arma blanca tipo navaja.

En relación al Numeral 4 del artículo 453 ejusdem, queda demostrado la ruptura causada en una de las pared (sic) del local comercial, por el cual se introdujo el imputado y del cual se deja evidencia en la inspección técnica, realizada al respecto.
En cuanto a la especie delictiva anteriormente mencionada, se aprecia de los elementos de convicción de los cuales dispone esta representación fiscal, que los hechos del presente caso encuadran de manera perfecta en el supuesto del hecho del tipo penal contenido en el artículo 453 numeral 3º y 4º del Código Penal. La justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por el ciudadano: ALEXANDER ADOLFO SHUAT ROMANUI se encuentra en perfecta armonía con el verbo rector utilizado por el legislador al regular este delito, esto en razón de que el tipo penal del (sic) Hurto calificado (art. 453 numeral 3 y 4 del Código Penal), alcanza su consumación al momento en que el agente, se introduce al negocio del hurtado y se apodera de algunos objetos muebles, perteneciente a la victima para aprovecharse de el….”.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

PRIMERO: El Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “…En fecha 12-04-11 funcionarios adscritos al Comisaría Edgar Silva de Guanare Estado Portuguesa, se encontraban realizando patrullaje cuando reciben llamado vía radio donde le informan que presuntamente a la altura de la carrera 5ta frente a la Plaza Tomas Montilla en el negocio "Tu Tienda, estaban efectuando un robo y las alarmas estaba activadas, se dirigen al sitio en donde al llegar se le acerco una ciudadana quien se identificó como AMAYDETH DEL VALLE HIDALGO C.I.V-13.702.257 informándoles que es la propietaria d el atienda, proceden A realizar inspección procediendo abrir la santa María al entrar visualizan a un ciudadano que sale huyendo con bolsas en las manos, procediendo a perseguirlo y darle la voz de alto, dándole captura cuando intentaba salir por un hueco que se encontraba en la pared, al realizar revisión de persona le localizan a la atura (sic) de la cintura una cizalla de color rojo 18 pulgadas y en su bolsillo derecho un arma blanca tipo navaja, y al revisar las bolsas en el interiores encontraban diferentes tipos de ropa de la tienda para la venta, quedando identificado el ciudadano como: ALEXANDER SHUAT, de 52 años de edad, C.I.V-8.050.597, procediendo a realizar el procedimiento correspondiente.

En esa misma fecha 12-04-11 la ciudadana Amaydeth Del Valle Hidalgo C.I.V-13.702.257, formula denuncia por ante la Comisaría Edgar Silva, donde manifiesta que cuando empieza abrir la Santamaría de su negocio conjuntamente con los funcionaros donde visualizan a un ciudadano que sale corriendo con bolsas en las manos, ahí los funcionarios actúan y le dan captura en la parte de atrás del negocio al ciudadano, donde nota que en las bolsas que llevaba en las manos era ropa de su tienda la cual tiene para la venta....”

El Representante Fiscal narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan al ciudadano Alexander Schawab (sic) Romanui y las circunstancias y las su aprehensión, precalificando el hecho como el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3o y 5o del Código Penal Venezolano, en perjuicio del Amaydeth del Valle Hidalgo, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento por la vía ordinaria, solicitando así que se decrete al imputado medida judicial de privación de libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito se le expida copia simple del acta, es todo".

SEGUNDO: Impuesto a los ciudadano Alexander Schawab (sic) Romanui , de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole en forma separada a los imputados, si deseaba declarar manifestando "Si Querer Declarar" quien expuso: “… lo que no me explico es que si me conseguí una navaja, si yo estaba en estado en ebriedad voy a abrir un boquete, yo lo que estaba era durmiendo en ese sitio, pasando la borrachera, a mi me dieron un golpe en la cabeza y no supe quien, visto muchas contradicciones, ni que fuera tan entupido que me van a zonar (sic) las alarmas y me voy a quedar dentro del negocio, Es todo …”

Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública haciendo uso del derecho concedido el Abg. Francisco Barrios quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: "visto lo expuesto por la vendita publica esta defensa no se opone a que se continúe la investigación por ser el procedimiento ordinario y solicito se le imponga a mi representado una Medida menos gravosa, prevista en el articulo 256. 3 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración el estado de Salud del mismo es todo”
Acto continuo se le concedió el derecho de palabra a la victima Amaydeth Del Valle Hidalgo quien expuso lo siguiente: “ el mensaje de alarma me iba mandando mensaje, donde ellos se desplazaban eran 3 personas hice la llamada al 171, los funcionarios hicieron acto de presencia, los policías se metieron por el frente y yo les dije que se metieran por la parte de atrás, y es cuando uno de los policías observa el boquete, cuando yo llego a la tienda abro la santa maría y esta el señor arrastrándose para salir por el boquete ellos sacaron un galón de praime, dañaron la tienda, la noche del hurto no teníamos luz en la parte de atrás y solo se consiguió parte de la mercancía, pero al día siguiente se consiguió 7 cajas de fósforo a la pata del boquete será que tenían intención de quemar la tienda, cortaron la alarma lo que no sabían eran que me seguía mandando mensaje y el me dijo que habían hecho bien el trabajo, es todo".

TERCERO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar medida restrictiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por la Abg. Etny Canelón, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:
(…)
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son: cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa Orden Judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto tal como se observa del ACTA POLICIAL de fecha 12 de abril de 2011, suscrita por el funcionario Dtgdo (PEP) Ajaque David, Adscrito a la Dirección de Vigilancia y Patrullaje Motorizado en la Comisaría Inspector (F) Silva Edgar, en la que se hace constar que en fecha 12-02-2011 aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada este se encontraba en ejercicio de sus funciones en labores de patrullaje en compañía del Dtgdo. (PEP) Ponte Jesús….y Agente (PEP) Astudillo Junior… en las unidades moto DR650, signada a M-21, Moto 650 signada a M-311, y a la altura de la avenida Simón Bolívar con avenida Unda, reciben llamada de radio de la Dirección de Vigilancia Y Patrullaje Motorizado Inspector (F) Silva Edgar, en la que se les indica que presuntamente a la altura de la carrera 5ta, específicamente frente a la plaza Tomas Montilla en el Negocio “Tu Tienda”, estaban efectuando un robo, y las alarmas estaban activadas seguidamente nos dirigimos al sitio, en donde al llagar, se les acerco una ciudadana la cual se identifico Amaydeth Del Valle Hidalgo, y nos comunica que ella es la propietaria de la tienda, de inmediatamente (sic) empezamos a inspeccionar el lugar del hecho y se procedió a abrir la Santamaría, al entrar visualizamos a un ciudadano que sale huyendo con bolsas en las manos, de inmediatamente procedimos a perseguirlos dándole la voz de alto no sin antes identificarnos como funcionarios adscrito a este Cuerpo, donde dimos captura cuando intentaba salir por un hueco que se encontraba en la pared de la parte de atrás del negocio adyacente a un canal, que presuntamente fue cavado para introducirse ala tienda: seguidamente procedimos a realizarle la Inspección de persona amparándonos en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole a la altura de la cintura de Jean que usaba para ese momento del lado derechos, una cizalle de color rojo de 18 (pulgadas) y su bolsillo derecho un arma blanca tipo navaja cacha de madera de color marrón, al momento de revisar las bolsas de color blanco que cargaba este ciudadano notamos que había en su interior siete (7) bermudas para niño, marca Fisher Price descrita de las siguientes maneras, tres (3) bermudas de color verde, dos (2) bermudas de de color azul dos (2) bermudas de color marrón, seis (6) chemis para caballero, marca ovejita, de color beige, tres (3) franelillas para caballeros de color azul, marca lanitas y dos pantalones para niños marca Fisher Price de color azul, dos conjuntos para niña de color rosado con azul y marca ovejita, es decir que el imputado fue encontrado en el lugar del hurto con objetos propios del delito y con la mercancía que fue sustraída, actuación que adminiculada a la denuncia presentada por la propietaria del establecimiento comercial y con EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Nº 9700-057-133, de fecha 13-04-2011 suscrita por el Agente de Investigación Raúl Sánchez, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare, realizada a las evidencias incautadas, siendo que de igual manera se hizo conocer las condiciones en las que se observó el inmueble donde funciona el establecimiento mercantil en el que se apreció un orificio en la pared de fondo de unos 70 centímetros por 45 centímetros realizada ex profeso, elementos de convicción que estima esta instancia para considerar la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Amaideth del Valle Hidalgo por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del (sic) Amaideth del Valle Hidalgo y la defensa al considerarse que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el presente caso, el delito penal atribuido es Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en tal sentido es pertinente señalar que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar las medidas coercitivas de de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo sino existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse (sic) de otra forma la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano Alexander Schawab (sic) Romanui…; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con los artículos 251 ordinales 2º, 3º y 5º y el artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal , dado que el imputado pudiera eventualmente obstruir la investigación por una parte y por otra obsérvese que el mismo no tiene buena conducta predelictual, del mismo modo se trata de una pena relativamente alta, lo que no permite estimar que sea procedente imponer medida cautelar sustitutiva de Privación Preventiva de libertad.
(…)

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:
Se evidencia del análisis de la presente causa, que fue interpuesto recurso de Apelación por la Defensora del ciudadano ALEXANDER SHUAT ROMANIU, Abogado MILAGRO GALLARDO en su carácter de Defensora Pública Nº 6, fundamentado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa de libertad a [su] defendido.

En este sentido, al entrar a analizar los alegatos hechos por la recurrente según su argumentación, se hace oportuno para esta Corte de Apelaciones, mencionar:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”(Subrayado de La Corte de Apelaciones).

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

En secuencia, sobre la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de la Libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Precisado lo anterior, esta Superior Instancia procede a considerar si la recurrida cumplió con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de privación preventiva de libertad contra el ciudadano imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI.

Así, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a) “La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.
c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”.

En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:
a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de autos, se observa que para determinar la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad, la recurrida en el cuerpo de la decisión expuso:

“….1.- ACTA DE DENUNCIA: de fecha 12 de Abril del año 2011, mediante la cual la ciudadana Amaydeth Del Valle Hidalgo, expone lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 11:45 horas de la noche del día 11-04-2011, me encontraba en mi casa, cuando recibí una llamada telefónica de la operadora del MS24, informándome que las alarmas del pánico de mi negocio de nombre “Tu Tienda”, ubicada en la carrera 5ta específicamente frente a la plaza tomas montilla, se habían activado en donde seguidamente hice una llamada vía telefónica a la Dirección de Vigilancia Y Patrullaje Motorizado Inspector (F) Silva Edgar, e inmediatamente me dirigí hasta la tienda, estando presente ya en mi negocio, es cuando hacen presencia los funcionarios Policiales, seguidamente yo empiezo abrir la Santamaría de mi negocio conjuntamente con los funcionarios, donde visualizamos que un ciudadano sale corriendo con bolsas en las manos por la parte de atrás donde había un hueco en la pared, ahí los funcionarios actúan y salen en persecución del ciudadano y le dan captura en la parte de atrás de mi negocio, donde note que las bolsas que llevaba en sus manos eran ropa de mi tienda la cual la tengo para la venta, luego los funcionarios me comunican que me dirigía la Dirección de Vigilancia y Patrullaje Motorizado Inspector (F) Silva Edgar para formular la denuncia es todo. ”
2.- ACTA POLICIAL: de fecha 12 de abril de 2011, suscrita por el funcionario Dtgdo (PEP) Ajaque David, Adscrito a la Dirección de Vigilancia Y Patrullaje Motorizado en la comisaría Inspector (F) Silva Edgar, el cual expuso “Siendo aproximadamente las 12:20 horas de la madrugada del día de hoy 12-04-2011, encontrándome en ejercicio de mis funciones en labores de patrullaje en compañía del Dtgdo. (PEP) Ponte Jesús titular de la Cedula de Identidad Nº 15.400.130 y Agte. (PEP) Astudillo Junior titular de la Cedula de Identidad Nº 18.296.462, unidades moto DR650, signada a M-21, Moto DR 650 signada a M-311, en el cual nos encontramos en un recorrido de patrullaje específicamente a la altura de la avenida Simón Bolívar con avenida Unda, cuando recibimos llamado radio de la Dirección de Vigilancia Y Patrullaje Motorizado Inspector (F) Silva Edgar, indicándonos que presuntamente a la altura de la carrera 5ta, específicamente frente a la plaza Tomas Montilla en el Negocio “Tu Tienda”, estaban efectuando un robo, y las alarmas estaban activadas seguidamente nos dirigimos al sitio, en donde al llagar, se nos acerco una ciudadana la cual se identifico Amaydeth Del Valle Hidalgo, y nos comunica que ella es la propietaria de la tienda, de inmediatamente empezamos a inspeccionar el lugar del hecho y se procedió a abrir la Santamaría, al entrar visualizamos a un ciudadano que sale huyendo con bolsas en las manos, de inmediatamente procedimos a perseguirlos dándole la voz de alto no sin antes identificarnos como funcionarios adscrito a este Cuerpo, donde dimos captura cuando intentaba salir por un hueco que se encontraba en la pared de la parte de atrás del negocio adyacente a un canal, que presuntamente fue cavado para introducirse ala (sic) tienda: seguidamente procedimos a realizarle la Inspección de persona amparándonos en el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole a la altura de la cintura de Jean que usaba para ese momento del lado derechos, una cizalle de color rojo de 18 (pulgadas) y su bolsillo derecho un arma blanca tipo navaja cacha de madera de color marrón, al momento de revisar las bolsas de color blanco que cargaba este ciudadano notamos que había en su interior siete (7) bermudas para niño, marca Fisher Price descrita de las siguientes maneras, tres (3) bermudas de color verde, dos (2) bermudas de de color azul dos (2) bermudas de color marrón, seis (6) chemis para caballero, marca ovejita, de color beige, tres (3) franelillas para caballeros de color azul, marca lanitas y dos pantalones para niños marca Fisher Price de color azul, dos conjuntos para niña de color rosado con azul y marca ovejita, acto seguido procedimos a identificarnos de conformidad con lo establecido en el articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado de la siguiente manera Alexander Shuat, Venezolano, de 52 años de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº .V-8.050.597, residenciado en el barrio Nuevo de Guanarito Estado Portuguesa, ante tal seguridad y los objetos de interés criminalístico encontrando, procedimos en detenerlo preventivamente de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponerlo de sus derechos contemplados en el articulo 49 ordinal 5to de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedimos a trasladar al ciudadano detenido conjuntamente con las evidencias encontrada, hasta la Dirección de Vigilancia Y Patrullaje Motorizado Inspector (F) Silva Edgar, ubicada en el Barrio el Progreso de esta ciudad, y le comunicamos a la ciudadana victima que nos acompañara para que formulara la denuncia; una vez presente en esta sede policial, al ciudadano previamente detenido se traslado hasta el Hospital Miguel Oraa para que fuera valorado por los galenos de guardia ya que se encontraba en estado de ebriedad, donde los galenos le diagnosticaron traumatismo cervical TCE leve, donde fue recomendado hospitalizarlo para realizarle los respectivos exámenes posteriormente le hicimos llamada telefónica al fiscal Tercero del Ministerio Publica cargo del Abg. Etny Canelón a quien le informo de los hechos y de igual forma notifico que el procedimiento será remitido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub.-Delegación Guanare para continuar con las actuaciones correspondiente es todo.”
3.- INFORME MEDICO, de fecha 12 de abril de 2011, suscrito por el Dra. Belgica Viana Sánchez, Medico Cirujano, adscrita a la Dirección Estatal de Salud del estado Portuguesa, mediante la cual le diagnostica al ciudadano Alexander Shuat, Traumatismo cervical TCE leve.
4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, N° 9700-057- 133, de fecha 13-04-2011 suscrito por el Agente de Investigación II Rahúl SÁNCHEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub.-Delegación Guanare quien Rindo bajo juramento el presente informe a los fines legales consiguientes. MOTIVO: Realizar Experticia Reconocimiento.- EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: Dos (02) prenda de vestir, conocida con el nombre de Conjunto, de uso infantil femenino, color rosado, marca OVEJITA, talla 0, las mismas se observan sucia y en buen estado de conservación,.-
1- Seis (06) prenda de vestir, conocida con el nombre de chemise, de las utilizadas por caballeros, de color marrón marca OVEJITA, talla "S", dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación. -
3- Dos (02) Prendas de vestir, tipo bermuda, color marrón, tallas 4T, dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación. -
4- Dos (02) Prendas de vestir, tipo bermuda, color azul, una (01) talla 24M y otras talla 4T, dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación.-
5- Tres (03) Prendas de vestir, tipo bermuda, color verde, una (01) talla 3T, otra talla 2T, y otra talla 18M, dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación.-
6- Dos (02) Prendas de vestir, tipo jean, de uso infantil, masculino color azul, uno talla 18M y otro talla 12M, dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación.-
7- tres (02) Prendas de vestir, tipo franelillas, color azul, marca LAN1TAS, talla "S", de uso masculino, dichas prendas se observan sucias y en buen estado de conservación.-
8.- Una (01) Instrumento metálico de color rojo, conocidos con el nombre de CIZALLA, en forma de tijeras, de los utilizados para cortar piezas metálicas, uno de estos exhibe inscripción donde se lee: "18 pulgadas", sin marca ni lugar de fabricación aparente, el sistema de corte se encuentra amolado, con signos de desgastes, se observa usada y en buen estado-
9.- Una NAVAJA, constituido por una hoja metálica de corte, de 4 cmt de longitud por 1,7 cmt de ancho en sus partes prominentes, con extremidad distar terminada en punta semi-aguda, borde inferior amolado en doble bisel, con inscripción identificativa donde se lee en bajo relieve: "STAINLESS", su mango se encuentra constituido por dos tapas elaboradas en mamadera de color caoba, sin inscripción identificativa y unidas a la prolongación de la hoja de corte mediante cuatro tornillos. La pieza se halla en buen estado de uso y conservación. -
CONCLUSIÓN: Con base al reconocimiento realizado al material suministrado que motivó mi actuación, puedo determinar.
Que las piezas antes descritas consisten en prendas de vestir, las cuales tienen su uso natural y específico, quedando a criterios de su poseedor u otro al que se les quiera destinar, Es todo.
5.- ACTA POLICIAL de fecha 13 DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE, suscrita por el funcionario Agente de Investigación KELVSS PEREZ, adscrito al Grupo de Trabajo de Investigaciones de esta Sub Delegación, quien, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en labores de guardia en la sede de este Despacho, se presentó comisión de la Policía de este Estado al mando del Distinguido AJAQUE DAVID, trayendo Oficio número 137, de fecha 12 04 2010, en el cual remiten actuaciones relacionada a la detención del ciudadano ALEXANDER SHUAT, de nacionalidad venezolana, natural de 52 años de edad, residenciado en el Barrio Nuevo, Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, portador de la cédula do identidad número V-8,050,597, quien centra incurso en uno de los delitos Contra La Propiedad (HURTO), a fin de que sea identificado plenamente y reseñado, dicho detenido se encuentra recluido en la sala de emergencia del Hospital Central Dr. Miguel Oraá de esta ciudad, asimismo remiten en calidad de evidencia lo siguiente: una cizalla de color rojo de 18", un arma blanca tipo navaja con cacha de madera de color marrón, tres bolsas contentivas en su interior de siete bermudas para niños marcas Fischer Price desglosadas de la siguiente manera: tres (03) de color verde, dos (02) de color azul, dos (02) de color marrón; seis (06) chemis color beige marca Ovejita; tres (03) franelillas para caballeros de color azul marcas Lanitas; dos (02) pantalones para niños de color azul marcas Fischer Price; dos conjuntos para niñas de color rosado y azul marcas ovejitas, con la finalidad de ser sometidas a experticias de rigor. Acto seguido procedí a verificar ante nuestro sistema de Integrado de Información Policial (SIIPOL), a fin de verificar los posibles Registros Policiales y/o Solicitudes que pueda presentar el ciudadano antes mencionado identificarlo plenamente, donde luego de realizar las operaciones necesarias ante dicho sistema dicho ciudadano registra con el nombre de ALEXANDER ADOLFO SCHWAD ROMANINK, (sic) el mismo presenta los siguientes registros: 1.- Según expediente E-949.299, de fecha 01 09 1997, por el delito de droga, por ante esta Sub. Delegación. 2.- Según expediente E-871.366, de fecha 09-06-1997, por el delito de droga, por ante esta Sub. Delegación, 3. Según expediente D-796.041, de fecha 18-06-1993, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación. 4. Según expediento C 175.812, de fecha 29 12 1986, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación. 5.- Según expediente B 988.375, de fecha 18 12 1985, por el delito de Sesiones personajes, por ante esta sub. Delegación 6.- Según expediente B-672.030 de fecha 18-01-1984, por el delito de hurto genérico por ante esta sub. Delegación 7.- según expediente B-201.657, de fecha 30-03-1982, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación, 8, Según expediente B 196,725, de fecha 09-03-1981, por el delito de vagos y maleantes, por ante esta Sub. Delegación. 9.-Según expediente G 104.411, de fecha 09-04-1992, por el delito de droga, por ante esta Sub. Delegación. 10.- Según expediente F-057.564, de fecha 21-06-1998, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación. 1V Según expediente F-057.508, de fecha 01-06-1998, por el delito de robo genérico, por ante esta Sub. Delegación, 12. Según expediente F 057.231, de fecha 10-03-1998, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación. Do (sic) igual manera so constató que al mismo presenta la siguiente SOLICITUD, Según expediente E-826.688, de fecha 14-04-1997, por el delito de hurto genérico, por ante esta Sub. Delegación Posteriormente so(sic) retiró dicha comisión con las evidencias antes descrita una vez sometidas las mismas a experticias correspondientes, do igual manera una comisión do ocio (sic) Despacho, se trasladara hasta dicho nosocomio con la finalidad de reseñar e identificar plenamente a dicho ciudadano. Es todo,
6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 13, DE ABRIL DEL AÑO 2011 suscrita por el Funcionario Agente de investigación, Lenny Enrique Espinoza Briceño, adscrito a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub.-Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procésales número 18F03-1C-0453-1 i, Nomenclatura Fiscal, que se instruye por ante este Despacho, por la Presunta Comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de la ciudadana: Amaideth del Valle Hidalgo, titular de la cédula de identidad numero V-13.702.257, ya identificada en actas anteriores por ser víctima de la presente causa, en compañía del funcionario Técnico Agente. Raúl Sánchez en la unidad P-A26AB3K, hacia Un establecimiento Comercial denominado tu "Tienda" Ubicado en la Carrera 5ta , específicamente frente a la Plaza Tomas Montilla, Guanare Estado Portuguesa, con la finalidad de realizar inspección técnica y pesquisas relacionadas con la presente causa, una vez allí, la ciudadana que nos hacia acompañar, nos índico el lugar exacto donde se suscitaron los hechos, lugar donde el funcionario técnico procedió a fijar la respectiva inspección técnica, siendo las 02:00 horas de la Tarde del día de hoy Miércoles (13-04-2011), la cual se anexa su parte superior, de igual manera se procedió a realizar un exhaustivo chequeo por los alrededores del lugar donde nos encontrábamos, con la finalidad de entrevistarnos con alguna persona que su hubiese percatado de los hechos que se investigan, siendo infructuosa la misma, Acto seguido nos trasladamos hacia el Hospital Dr. Miguel Oraá de esta Ciudad, donde una vez allí, me entreviste con el funcionario de Guardia de nombre: Cabo 2do (PEP) Moreno Javier, titular de la cédula de identidad numero V-13.960.225, a quien luego de identificarnos como funcionario activo de este Organismo de Investigación Criminal y de explicarle el motivo de nuestra presencia, nos informó sobre el ingreso de una persona de sexo masculino presentando Traumatismo Cervical Leve; procedentes de la Comisaría Edgar Silva (F) de esta Ciudad, y que el mismo se encontraba Investigado en uno de los Delitos Contra la Propiedad, asimismo nos informo que el ciudadano se encontraba en la sala de emergencia de dicho nosocomio, específicamente en la cama numero 10, motivo por el cual nos apersonamos hasta la misma donde una vez allí, y luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo policial, nos entrevistamos con el funcionario de nombre: Agente (PEP) Javier Pérez, a quien luego de informarle del motivo de nuestra presencia, el mismo nos manifestó ser el funcionario que se encontraba cuidando al ciudadano Investigado en la presente Causa, De igual forma me entreviste con el Ciudadano Investigado de la presente Averiguación quedando identificado de la manera siguiente: Alexander Adolfo Shuat Romanui, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanaríto Estado Portuguesa, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en el Barrio Nuevo, casa sin numero Municipio Guanaríto Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad numero V-8.050.597, negándose el mismo en darnos información alguna sobre lo ocurrido el día Martes (12-04-2011); acto seguido nos entrevistamos con el galeno de guardia de nombre. Cáceres Ruiz Yudelvis, quien nos manifestó que el ciudadano: Alexander Adolfo Shuat Romanui, titular de la cédula de identidad numero V-23.049.299, presenta Traumatismo Cervical Leve, posteriormente retornamos a la sede de este despacho, donde una vez aquí presente me traslade hacia la Sala Integral de Información Policial (SIIPOL), de este Despacho, a fin de verificar los posibles registro policiales o solitudes algunas que pudieran presentar el ciudadano en referencia, una vez allí, fui atendido por el Detective Luis Volcanes, a quien luego de explicarle el motivo de mi presencia y de aportarle los datos filiatorios del investigado en cuestión y luego de breve espera, me informó que el prenombrados ciudadano presenta los siguientes registros policiales: 01.-G 104.411, de fecha 09-04-2002; por el Delito de Droga; por la Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 02 -F-057.564, de fecha 21-06-1998; por el Delito de Hurto; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 03 -F-057.508, de fecha 01-06-1998; por el Delito de Robo; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 04.-F-057.231, de fecha 10-08-1998; por el Delito de Hurto; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 05.-E-949.299, de fecha 01-09-1997; por el Delito de Droga; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 06 -E-871.366, de fecha 09-06-1997; por el Delito de Droga; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 07.-E-826.688, de fecha 14-04-1997; por el Delito de Hurto; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 08-D-796.041, de fecha 18-06-1993; por el Delito de Hurto; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 09.-C-175.812, de fecha 29-12-1986; por el Delito de Hurto; por la Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 10-B-986.375, de fecha 18-12-1985; por el Delito de Lesiones; por la Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 11 -B-672.030, de fecha 18-01-1984; por el Delito de Hurto; por la Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 12-B-201.657, de fecha 30-03-1982; por el Delito de Hurto; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 13.-B-196.725, de fecha 09-03-1981; por el Delito de Vagos y Maleantes; por la Sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, 14.-Solicitado Según expediente E-826.688, de fecha 14-04-1997, por el delito de Hurto, según Memorándum 2893 de la Delegación Estadal Portuguesa, Asimismo se deja constancia de habérsele informado a la superioridad de las diligencias practicadas . Es todo”.
7.- Inspección Técnica: 659, de fecha 13 de Abril de 2011, suscrita por los funcionarios Agentes Rahul Sánchez y Lenni Espinoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub.-Delegación Guanare, practicada en la siguiente dirección local comercial, denominada tu tienda, ubicada en la carrera 5ta , frente a la plaza Tomas Montilla, municipio Guanare estado Portuguesa. Donde se deja constancia del lugar donde se realizo el procedimiento…”

De la transcripción de los medios de convicción precisados por el Juzgador A-quo, esta Alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración del delito en específico precalificado como HURTO CALIFICADO, establecido en el artículo 453 numerales 3º y 4º del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Amaydeth del Valle Hidalgo; así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para el acto conclusivo, la defensa y para la dirección del debate contradictorio de ser necesario con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

Así se observa, Acta de denuncia de fecha 12 de abril de 2011, de la ciudadana Amaydeth del Valle Hidalgo, Acta Policial, de fecha 12 de abril de 2011, suscrita por el funcionario Dtgdo (PEP) Ajaque David, donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos como se señala en la recurrida: “… encontrándome en ejercicio de mis funciones en labores de patrullaje….específicamente a la altura de avenida Simon Bolívar ….específicamente frente a la plaza Tomas Montilla en el Negocio “Tu Tienda estaban efectuando un robo…seguidamente procedimos a realizarle la Inspección de persona amparándonos en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole a la altura de la cintura de Jean que usaba para ese momento del lado derechos, una cizalle de color rojo de 18 (pulgadas) y su bolsillo derecho un arma blanca tipo navaja cacha de madera de color marrón, al momento de revisar las bolsas de color blanco que cargaba este ciudadano notamos que había en su interior siete (7) bermudas para niño, marca Fisher Price descrita de las siguientes maneras, tres (3) bermudas de color verde, dos (2) bermudas de de color azul dos (2) bermudas de color marrón, seis (6) chemis para caballero, marca ovejita, de color beige, tres (3) franelillas para caballeros de color azul, marca lanitas y dos pantalones para niños marca Fisher Price de color azul, dos conjuntos para niña de color rosado con azul y marca ovejita, acto seguido procedimos a identificarnos de conformidad con lo establecido en el articulo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado de la siguiente manera Alexander Shuat,…ante tal seguridad y los objetos de interés criminalístico encontrando, procedimos en detenerlo preventivamente de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,..” quien deja constancia de la diligencias practicadas, es trasladado y puesto a la orden de la Fiscalía tercera del Ministerio Público…”
Así pues, con las actas policiales se hace constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho punible acontecido, con lo que el Juzgador de Instancia logro la acreditación del hecho punible.

Elementos de convicción que relacionados establecen la comisión de un delito y la presunta participación y autoría del imputado de autos.

De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI, el titular de la acción penal precalificó el hecho como HURTO CALIFICADO, establecido en el artículo 453 numerales 3º y 4º del Código Penal, lo cual permite concluir que se satisface los requisitos previstos en el artículo 250, numerales 1º y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

De la cita que precede, de los elementos de convicción descritos se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provistas de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acreditan la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.
En conclusión al examinar cada uno de los medios de convicción que igualmente estuvieron bajo examen de la Juez de Control, se aprecia que el juzgador A-quo considero detalladamente todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en la presente causa y que sirven de basamento de su decisión; elementos éstos concordantes para presumir la participación del ciudadano antes mencionado en el hecho que se le imputa.

Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos.

En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible no significa un elemento sinecuanon para la procedencia de la medida privativa de libertad, en todo caso deberá el juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con fundamento a los elementos expresados en la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

Así las cosas, oportuno es señalar, que las medidas cautelares en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de un hecho punible, como lo es HURTO CALIFICADO, tal como fue dispuesto y el periculum in mora, que es relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización.

Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI, que se encuentra tipificada como HURTO CALIFICADO, establecido en el artículo 453 numerales 3º y 4º del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Amaydeth del Valle Hidalgo, cuya pena en principio seria de cuatro a ocho años de prisión, lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y así se decide.

Ahora bien, en relación a los planteamientos que se derivan del recurso de apelación precisa esta Corte de Apelaciones hacer las siguientes consideraciones:
Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, que se tipifica el delito de Hurto Calificado, si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, la protección hecha con materiales sólidos.

La acción en éste hurto consiste en destruir, demoler, romper o transformar, las defensas sólidas. El fundamento de la calificante es la violencia ejecutada sobre las cosas u objetos, con ella se rebasan los resguardos con los cuales el propietario protege sus pertenencias.

Así las cosas, el juzgador A-quo preciso lo siguiente:

“…al entrar visualizamos a un ciudadano que sale huyendo con bolsas en las manos, de inmediato….donde dimos captura cuando intentaba salir por un hueco que se encontraba en la pared de la parte de atrás del negocio adyacente a un canal, que presuntamente fue cavado para introducirse a la tienda…”

Así mismo, con relación a lo señalado por la recurrente referente a la supuesta contradicción que existe entre la versión de los funcionarios actuantes y lo indicado por la victima que en los mensajes le informaban que por los movimientos que se trataba de tres personas.

En función de lo anterior, esta Corte de Apelaciones precisa señalar que el proceso se encuentra en la etapa primigenia, y que solo contamos con elementos de convicción, correspondiéndole, a la fase de juicio, percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

De igual modo, señaló la recurrente que nos encontramos ante un delito imperfecto, toda vez que nunca salio de la esfera o poder del dueño, “tan sencillo que no hubo hurto”.

A tal efecto, esta Corte de Apelaciones considera, que el delito de hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad, el hurto es un delito instantáneo, y que no requiere ser perfecto agotado u obtener el fin último para que se perfeccione.

Ante esto, se hace oportuno para esta Corte de Apelaciones citar el criterio expresado por la Sala de Casación Penal Venezolana, en la Sentencia 763 del 2 de Junio 2.000, sobre el llamado “momento consumativo de los delitos contra la propiedad, donde se expresa lo siguiente:

“...basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo...aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.
“Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo materialista que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado. (...)
“...en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.
“Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigurosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo”... (...)
“No es igualmente peligroso el que confía en quitar un bien a otro con engaño, o abusando de su confianza, o sustrayéndoselo sin que se dé cuenta, que quien lo quita con violencia”... ...(…)
“Más aún: aunque se aceptara lo inexplicable y que por medio del tiempo consumativo del hurto se pueda entender el del robo, tampoco se podría llegar a la conclusión de que el robo no se perfecciona si no ha habido una "disposición absoluta", porque tampoco para el hurto acepta la mejor doctrina que sea un requisito para su consumación el que haya habido esa "disposición absoluta".”... (...)
“...una misma cosa no puede ser poseída simultáneamente por dos, hay que reconocer que aquel apoderamiento conduce necesariamente a este despojo.
Tampoco es exacto poner como condición del apoderamiento el que el ladrón haya adquirido en su ánimo la seguridad de que ha hecho suyo el objeto robado, pues las condiciones constitutivas de la posesión no dependen en nada de la opinión de seguridad, sino del acto material de apoderarse de una cosa con la intención de hacerla suya. Parece que la simple remoción, aunque no vaya seguida del traslado, ha sido tenida también como constituyente de la consumación”... (...)
“...La remoción, por mínima que sea, en tiempo y en lugar, es el resultado material que consuma el delito de hurto, que es precisamente un delito material, pues para su propia consumación necesita de ese resultado. Por consiguiente, no estoy de acuerdo con los buscadores de hipótesis de hurto frustrado, que pretenden encontrar otro ejemplo de este en el supuesto del lazo tendido a un animal ajeno”... (...). (CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", parte especial, Vol IV, Temis, págs. 14, 16, 17, 18, 106, 299 y 300)( ...)
“...se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta”... (...)
“El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?”... (...)
“...Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltant , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no...Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto. (...)
“Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz ética y debe aplicarse sobre esa base. “El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida.”

En base al análisis hecho a la recurrida y el criterio jurisprudencial citado resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación pública Abogada MILAGRO GALLARDO, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogado Milagro Gallardo, en su condición de Defensora Pública Sexta, contra decisión dictada en fecha 25 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No.03, mediante la cual Decretó la Medida Judicial de Privación de Libertad, contra el imputado ALEXANDER SHUAT ROMANUI, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, establecido en el artículo 453 numerales 3º y 4º del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Amaydeth del Valle Hidalgo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil Once. AÑOS: 201º de Independencia y 152º de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza
(PONENTE)

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz Abg. Joel Antonio Rivero

El Secretario.
Rafael Colmenares

EXP. N° 4707-11.
CJM/ Pdg. Soc. Pablo García