TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL
Nº 02
ASUNTO: Nº 4553-10

Juez Ponente: Abg. Emperatriz del Pilar Díaz

Partes:
RECURRENTE: Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas: Abg. Nelson José Toro Rivas.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados José Ángel Añez Álvarez y Asdrúbal Romero Silva.

IMPUTADOS: José Francisco Foliaco Ramírez y Luís Felipe Cantor Duque

VÍCTIMA: El Estado Venezolano

DELITO: Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2010, el Abogado Nelson José Toro Rivas, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; mediante la cual desestimó la calificación Fiscal y acordó la Libertad Plena de los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, a quienes el Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 21/12/2010 y se designó ponente a la Abogada Magüira Ordóñez de Ortíz, quien en fecha 10/01/2011 se inhibió de conocer la presente causa, siendo declarada con lugar dicha inhibición en fecha 11/01/2011, librándose el correspondiente oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal a fin de designarse un Juez Accidental. Posteriormente convocada como fue la Abg. Emperatriz del Pilar Díaz, la misma suscribió acta de aceptación, declarándose en fecha 08/02/2011 constituida la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con los Jueces CARLOS JAVIER MENDOZA (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO y quien suscribe EMPERATRIZ DEL PILAR DÍAZ (Ponente), librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes. Ahora bien, constando en autos las resultas de las notificaciones se dejó transcurrir tres (3) días para la continuación del proceso, conforme a lo expresado en el auto de fecha 08/02/2011, correspondiente a los días jueves 31 de marzo de 2011, martes 5 y miércoles 6 de abril de 2011; procediéndose en fecha 27 de abril de 2011 a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja constancia que desde el día 25/02/2011 hasta el día 30/03/2011, ambas fechas inclusive, no se dio audiencia en esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, por encontrarse quien suscribe, Juez Ponente Abg. Emperatriz del Pilar Díaz disfrutando de las vacaciones reglamentarias como Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO: El recurrente, ABG. NELSÓN JOSÉ TORO RIVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncia, expone:

“…omissis…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO… Ciudadanos Magistrados, considera quien recurre que ele punto controvertido y que da origina a este recurso de apelación es de la desestimación de la precalificación jurídica dada por el ministerio público a los hechos en relación a los imputados: JOSE FRANCISCO FOLIACO RAMIREZ y LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, a quien el Tribunal de Control considero que la conducta desplegada por los referidos imputados no se subsume dentro del tipo penal precalificado por el Ministerio Público como transporte ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos; por no existir elemento de convicción en su contra y acuerdo su libertad por no concurrir las circunstancias previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que comprometan su responsabilidad en el referido delito y en consecuencia decreta la libertad. En este sentido quien recurre observa que existe en esta fase del proceso un punto controvertido en cuanto a la subsunción que realiza el a quo y que en definitiva es la que da origen a la medida impuesta, en este sentido es oportuno traer a colación lo expuesto por el Maestro Enrique Bacigalupo, referente a la subsunción, en su obra titulada “MANUEL DE DERECHO PENAL”, donde señala:

(…)

El Ministerio Público sostiene que existen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los imputados JOSE FRANCISCO FOLIACO RAMIREZ y LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, encuadra en lo previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de Transporte ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por lo tanto se discrepa del criterio en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica, sin observar los fundados elementos de convicción que existen en la presente causa y que hacen presumir su participación en el injusto que se le atribuye.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que deben verificarse para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Tribunal de Primera Instancia, en el caso que nos ocupa se constato la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señalara el A quo en su decisión, por lo que debe verificar esta Corte si se cumplen con los requisitos que se deben sumar para la aplicación de la medida privativa de libertad dada la calificación jurídica por el Ministerio Público. A tal efecto, se debe analizar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, hecho punible que el Ministerio Público califica y ratifica como TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita(ordinal 1º del articulo 250), y en lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible (ordinal 2º) y de los cuales de desprenden con el acta policial de los funcionarios actuantes en el procediendo, con la declaración de los testigos presénciales, de tal manera que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris.

En el concerniente a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuesto contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar el periculum in mora, en este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado respecto al peligro de fuga lo siguiente:

(…)

La Interpretación de la Sala Constitucional con relación al Tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respecto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la libertad, no debe ser procedente en el presente caso, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 23 de Noviembre de 2010, mediante la cual desestimo la calificación dada por este representante fiscal, y en la cual se otorgó la libertad plena sin restricciones, a los imputados: JOSE FRANCISCO FOLIACO RAMIREZ y LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 250 en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la circunscripción judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 23 de Noviembre de 2010, mediante la cual se otorgó la Libertad, a favor de los imputados JOSE FRANCISCO FOLIACO RAMIREZ y LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 250 en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso”.

SEGUNDO: El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

“…omissis…

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Penal, Nº 078-2010, de fecha 19-11-10, suscrita por funcionarios: Sargento Mayor De Primera Pacheco Monzón Alfredo José, Compañía de los Efectivos Sm/2da. Mejías Sequera Yonny, Sm/3ra. Mejia Delfin Amon, Sm/3ra. Ruiz Rivas Franklin Eslandy, Sm/3ra. Galea Seijas Daniel, S/1ro. Álvarez Ramírez Jesús Y S/2do. Pineda Pineda Frank, Adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Punto de Control Fijo San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión de los imputados, en la que se deja constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha siendo las seis horas de la mañana, compareció por ante este despacho, el efectivo SARGENTO MAYOR DE PRIMERA PACHECO MONZÓN ALFREDO JOSÉ, adscrito al Segundo pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (Punto de Control Fijo San Genaro de Boconoito), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111,112, 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el articulo 12 numeral 1ro, del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia expone: "Cumpliendo instrucciones del ciudadano Teniente COOZ ANTONIO FERNANDO, Comandante de referida Unidad, en el día de hoy 19 de Noviembre del presente año, me encontraba de servicio en el punto de control fijo de Boconoito en compañía de los efectivos SM/2DA. MEJIAS SEQUERA YONNY, SM/3RA. MEJIA DELFINR AMON, SM/3RA. RUIZ RIVAS FRANKLIN ESLANDY, SM/3RA. GALEA SEIJAS DANIEL, S/1RO. ALVAREZ RAMÍREZ JESÚS Y S/2DO. PINEDA PINEDA FRANK, cuando avisté en Dirección Barinas - Guanare, un vehículo clase autobús de la línea Expresos Mérida, tipo doble cabina, signado con el Nro. 141, color blanco y azul, placa 6A82A2S, indicándole al conductor que se estacionara a la derecha de la calzada. Una vez estacionado fue identificado como queda escrito: JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ, PORTADOR DE LA CÉDULA DE DIENTIDAD N° 5.124.504, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURTAL DE SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TACHIRA, DE 52 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO CONDCUTOR, RESIDENCIADO EN LA URBANIZACIÓN ALTOS DE GAYARDIN, SECTOR CANAIMA, CASA NRO. 313, PALO GORDO MUNICIPIO CÁRDENAS DEL ESTADO TACHIRA, TLF. 0414-1761371 Y COMO CONDUCTOR DE RELEVO EL CIUDADANO: LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 24.219.451, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE TARIBA DEL MUNICIPIO CÁRDENAS DEL ESTADO TACHIRA, DE 37 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO CHOFER, RESIDENCIADO EN BARRANCAS PARTE ALTA CALLE PRINCIPAL, SECTOR LOS PROCERES, CASA NRO. SP-5 DEL MUNICIPIO CÁRDENAS DEL ESTADO TACHIRA, TLF. 0424-7597843. Seguidamente se le informó a todos los pasajeros que por favor se bajaran del autobús con sus respetivos equipajes y paquetes, en virtud que iban a ser objetos de una revisión de rutina, a tal efecto se les indicó que formaran una fila de caballeros y otra de damas frente a la mesa de revisión de esta alcabala, fue entonces cuando el sargento Mayor de Segunda MEJIAS SEQUERA YONNY, se percató que dentro del maletero del autobús quedó abandonada una maleta con las siguientes características: DISEÑADA EN TELA TIPO LONA DE COLOR AZUL OSCURO, DE AZA PLEGABLE EN TUBO CILINDRICO Y ENPUÑADURA DE PLÁSTICO COLOR AZUL, CON RUEDAS, preguntándole a los pasajeros quien es el responsable o propietario de descrita maleta, siendo infructuoso respuesta alguna, motivo por el cual fue llevada a la mesa de revisión al revisar su contenido se aprecio que consiste en VEINTE Y CINCO (25) ENVOLTORIOS EN FORMA RECTANGULAR (TIPO PANELA) ENVUELTAS EN MATERIAL PLÁSTICO DE COLOR AZUL Y FORRADAS CON CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE, LAS CUALES AL SER ABIERTAS SE OBSERVO SU CONTENIDO QUE CONSTA RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES COMPACTADAS DE COLOR VERDE PARDOSO QUE EXPELEN UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE, CARACTERÍSTICO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), en presencia de todos los pasajeros. Dicha maleta presenta adherida un ticket de semi cuero de broche alusivo a la empresa con la asignación del N° 17, motivo por el cual se realizo revistó equipajes y todas las pertenecías de todos los pasajeros y de los conductores, así c también revisión corporal tanto de los caballeros como de las damas y de los conductores, de conformidad con la ley (las damas las revisó un agente fémina de la policía en presencia de un testigo) siendo infructuosa la búsqueda del ticket que coincidiera con el ticket adherido a la maleta; no obstante continuando con las indagaciones al respecte Sargento Mayor de Tercera MEJIA DELFÍN RAMÓN, realizó revisión al baño del autobús encontrando dentro de la papelera, el trozo de papel del boleto de la línea Expresos Merica (sic), el cual le queda al pasajero cuando le cobran el pasaje; y cuyo trozo de papel presenta el serial 0106489 y las inscripciones en llenado a mano alzada con tinta de color azul donde se lee MEM, 6X, 22, 18 11, N° 141 y una firma tipo rúbrica que forma un diseño parecido a un número ocho; cuya rúbrica se encuentra en el renglón de la persona q vendió y lleno dicho boleto, Igualmente precitado sargento, encontró dentro de la poceta < baño del autobús, un ticket con broche, diseñado en material tipo semi cuero de color a; con letras de color blanco alusivo a citada empresa, el cual presenta la inscripción N° 1 cuyo número coincide con el Numero del ticket adherido a la maleta contentiva de presunta droga. Seguidamente se practico la detención preventiva de los dos ciudadanos conductores arriba identificados, en virtud a que los pasajeros manifestaron que ninguno c los dos se encontraban en el momento (omisión) en que el ciudadano maletero cargaba la maletas en el autobús y las identificaban a través de la entrega de los tickets al propietario de la misma; siendo impuestos de sus derechos consagrados en la constitución nacional sobre lo que imputados pauta el código Orgánico Procesal Penal vigente. Inmediatamente se efectuó llamada telefónica a la empresa Expresos Mérida, solicitándole la colaboración que enviara a este Comando al ciudadano que vendió el boleto identificado con el seria 0106489 y al ciudadano encargado de adherir a las maletas los tickets de identificación de la (s) maleta (s) del pasajero (maletero), con la finalidad que el primero identifique a la persona que le vendió el boleto encontrado en la papelera identificado con el serial 0106489 y el segundo identifique al dueño de la maleta a quien le entregó el ticket similar al que fue encontrado dentro de la poseía del autobús y que según consta al dorso del fragmento del boleto encontrado dentro de la papelera, pertenece a la maleta que contiene la presunta droga; cuyos ciudadanos se apersonaron a las tres horas de la tarde en la Sede del Destacamento Nro. 41 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, lugar donde nos trasladamos con el autobús y todos los pasajeros, donde fueron identificados como queda escrito. LUIS (ALBERTO CORREA VILLAMIZAR, CIV- 9.237.752, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TACHIRA, DE 43 AÑOS DE EDAD, DE \^STADO CIVIL DIVORCIADO, DE PROFESIÓN U OFICIO VENDEDOR DE BOLETOS DE LA EMPRESA DE AUTOBUSES "EXPRESOS MERIDA C.A.", RESIDENCIADO EN EL SECTOR SAN BENITO CALLE WILLIANS GALAVI, CASA N° 086 DE PALMIRA DEL ESTADO TACHIRA, TLF. 0414-7349631 y ABIGAIL DURAN CUBEROS, CIV- 5.666.858, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TACHIRA, DE 48 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL CASADO, DE PROFESIÓN U OFICIO MALETERO, DE LA EMPRESA DE AUTOBUSES "EXPRESOS MERIDA C.A.", RESIDENCIADO EN LA CALLE 9 CARRERA N° 3 CASA N° 3-7 DE TERIBA DEL ESTADO TACHIRA, TLF. 0424-7480060, Manifestando el primero de los mencionados que no recuerda a la persona a la que le vendió el boleto por lo tanto no identifico a persona alguna mientras que el segundo manifestó igualmente no recordar ni la maleta ni a la persona a la que le entregó el ticket signado con el N 17, lo que constituye la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra e Trafico y Consumo ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (complicidad), razón por la cual se practico la detención preventiva de estos dos ciudadanos, siendo impuestos de sus derechos consagrados en la constitución nacional y sobre lo que imputados pauta el código Orgánico Procesal Penal vigente. Seguidamente se le informó al respecto, al ciudadano Abogado NELSON TORO, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en Drogas en todo el Estado Portuguesa. Se hace constar que se realizó entrevista verbal a cada uno de los pasajeros en búsqueda de información que contribuyera a identificar al dueño y/o propietario de la maleta contentiva de presunta droga, siendo infructuosas. Fueron testigos presenciales de este procedimiento los ciudadanos: DANIEL ERNESTO DE PABLO RAMÍREZ, CIV-14.696.563 Y GLAUDE SORELI SÁNCHEZ USECHE, CIV- 9.231.305. Seguidamente el Sargento Mayor de Segunda MEJIAS SEQUERA YONNY, realizo pesaje de la presunta droga incautada en una balanza digital, Marca Accuracy, arrojando un peso bruto total de 24,375 Kilogramos. Igualmente fueron retenidos los teléfonos celulares siguientes: MARCA HUAWEI serial N° PT9MAB19A2026005 y MARCA SONY ERICSON, ambos con su respectiva batería, perteneciente al ciudadano JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ (conductor) y MARCA MOTOROLLA Serial N° 356001020724350, perteneciente al ciudadano LUIS FELIPE CANTOR DUQUE. Es todo”

2.- Acta de entrevista de la ciudadana Glaude Soreli Sánchez Useche, rendida ante el Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 4, Primera Compañía del Comando de Boconoito, en la cual manifestó: “Se subió en Guardia Nacional al autobús y nos dijo que por favor bajaran todos los pasajeros con todas las pertenencias y tomaron los equipajes del maletero del autobús para ser revidas en la revisión y un vez que bajamos nos mandaron a realizar una fila de damas y otra fila de caballeros, comenzaron a revisar las maletas y fue entonces cuando un Sargento de apellido MEJIAS revisó el maletero y encontró una maleta de color azul oscuro, preguntándonos a todos a quien pertenecía dicha maleta, pero nadie contesto, entonces el Sargento me tomó a mí como testigo y a dos personas más y colocó la maleta abandonada encima de la mesa de revisión y abrió la maleta, la cual llevaba encima ropa de dama y una chaqueta de color rosado y debajo de esta ropa se encontraron veinte cinco paquetes que al ser destapados contenían vegetales compactados que emanaban un olor fuerte y penetrante, que según el Sargento MEJIAS se trata de droga de la que llaman MARIHUANA, luego llegó un agente policial femenina y revisaron corporalmente a todas las damas pasajeros en búsqueda del ticket similar al que tiene pegado la maleta, pero no lo encontraron, también fueron revisados todos los caballeros pasajeros y los dos conductores, pero tampoco hallaron nada, luego revisaron en la poseta del autobús fue encontrado el ticket similar al de la maleta el cual presenta el Nro. 17, pero aún no saben quien lo arrojó allí, es todo".

3.- Acta de entrevista del ciudadano José Gregorio Adarfio, rendida ante el Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 4, Primera Compañía del Comando de Boconoito, en la cual manifestó: “Yo venia en el autobús, nos pararon en esta alcabala para hacer una revisión, bajamos del autobús tomamos las maletas del maletero del autobús y quedó una maleta allí abandonada, el Guardia Nacional tomó la maleta y pregunto de quien era, no le apareció dueño, luego me tomaron a mi como testigo a una dama y a otro caballero y colocaron la maleta en una mesa y la abrieron y resultó que estaban dentro de la misma veinte y cinco paquetes que contienen un monte que nos dijo el Guardia Nacional que era Marihuana, luego nos revisaron corporalmente a todos los pasajeros a clamas y caballeros buscando el ticket de la maleta pero no encontraron nada, es todo".

4.- Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

5.- Con la Prueba de Orientación suscrita por la experto Toxicólogo Nidia Balaguera, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial. De las siguientes sustancias: Veinticinco (25) envoltorios en forma rectangular, elaborado en papel vegetal, color blanco cubierto con material sintético color negro y recubierto con cinta adhesiva color azul, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto de veinticuatro (24) kilogramos con quinientos cincuenta (550) gramos y un peso neto veintitrés (23) kilogramos con seiscientos cincuenta (650) gramos, se tomó un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis, la alícuota de la muestra signada Nº 01 por sus características organolépticas se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico.

6.- Acta de investigación penal, de fecha 20/11/2010, suscrita por el funcionario DETECTIVE MANUEL LINARES, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare, en la que se deja constancia de lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 01:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Funcionario DETECTIVE MANUEL LINARES, adscrito a esta Sub. Delegación, quien estando debidamente juramentado y actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 110, 111, 112 y 113' del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Iniciando las pesquisas relacionadas con la causa penal número 1-687.021 que se instruye por la comisión de uno de los delito Previsto en la ley Orgánica de Droga, me traslade en compañía del funcionario Detective Juan Cario Justo, hacia el estacionamiento interno de este despacho a fin de realizar la respectiva inspección técnica a un vehículo Clase AUTOBÚS, tipo DOBLE PISO, marca VOLVO, MODELO BUS CAR, año 2005, color BLANCO y AZUL, placas 6A82A2S, ya que el mismo guarda relación con la presente causa que se investiga, una vez allí avistamos el vehículo antes descrito donde el funcionario acompañante realizó la respectiva inspección técnica quedando fijada a las 12:00 horas del mediodía, la cual consigna al presente acta, es todo”.

7.- Inspección Técnica Nº 1975, de fecha 20/11/2010, suscrita por los funcionarios Detective Lcdo. Juan Carlos Justo y Detective TSU Manuel Linares, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare, practicada a un vehículo el cual reúne las siguientes características: marca Volvo, modelo B12R/BUSCAR PAN, clase Autobús, tipo colectivo, uso transporte publico, color azul, y blanco, placas 6G82A2S.

8.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-480, de fecha 20/11/2010, suscrita por el funcionario Detective Lcdo. Juan Carlos Justo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Guanare, practicada a: un teléfono móvil celular, marca Motorola, Modelo EM35, color negro y rojo, serial numero 038274612SJUG5187AA, hecho en Brazil, con su respectiva batería marca Motorola, Modelo BC50, Serial Nº SNN5811A, de igual forma una tarjeta SIM, número 8958044320002191474, presentando inscripciones donde se lee MOVISTAR, encontrándose dicho teléfono en regular estado de uso y conservación; un (01) teléfono móvil celular, marca HUAWEI, modelo C2806, color negro y gris, serial número PT9MAB19A2026005, MEID: A000001A7F043, hecho en China, con su respectiva batería marca Huawei, modelo HBL6A, serial BAA9912XA3314051, encontrándose dicho teléfono en regular estado de uso y conservación; un (01) teléfono móvil celular, marca SONY ERICSSON, modelo CYBER-SHOT, color negro, serial número 79936R3A, con su respectiva batería marca SONY ERICSSON, modelo BST-38, serial 0002008 de igual forma una tarjeta SIM número 89580440001063326, presentando inscripciones donde se lee MOVISTAR y una tarjeta micro SD ,arca NOKIA de 2 GB, encontrándose dicho teléfono en regular estado de uso y conservación; un (01) boleto de pasaje elaborado en papel, signado con el número 0106489, presentando inscripciones donde se puede leer entre otros EXPRESOS MERIDA, de igual forma presenta inscripciones en tinta estereográfica de color azul, donde se puede leer entre otros 141; un (01) ticket elaborado en fibras naturales y sintéticas de color azul, presentando inscripciones en letra de color blanco, donde se puede leer entre otros EXPRESOS MERIDA, unidad 14.

9. - Boleto de Pasaje Serie AE 0106489, de Expresos Mérida. Servicio de Transporte Terrestre. Terminal San Cristóbal. En el que se lee OFICINA.

10.- Duplicado de Listín Alcaldía Terminal San Cristóbal. Dirección de Vialidad y Transporte, con sello húmedo de Oficina de Operaciones. Terminal de Pasajeros.

11.- Boleto de Pasaje Serie AE 0106489, de Expresos Mérida. Servicio de Transporte Terrestre. Terminal San Cristóbal. En el que se lee PASAJERO.

12.- Ticket para maleta en el que se lee. “Expresos MERIDA2 Unidad 141. Nª 17.

13.- Acta de entrevista ante el Destacamento Nª 41 de la Guardia Nacional del ciudadano Roa Hernández Wilmer Erekson, quien entre otras cosas manifestó: yo tengo tres años trabajando en la empresa Expresos Mérida, soy maletero y la función que cumplo es coordinador de equipaje encargado de la recepción de las maletas y espero la hora de trabajo desde la 01 de la tarde sube a los lados del expresos abro el maletero donde existe un compartimiento donde van las maletas y chequeo que el lugar de trabajo este en buenas \ condiciones eso implica chequear los tickets que son aproximadamente 100 enumerados desde el 01 hasta el 100, que cada uno corresponda al numero y luego de esto procedo a recibir las maletas de los usuarios y les pregunto el destino par donde van, junto con su boleto y le escribo el numero del ticket al dorso del boleto y posteriormente le devuelvo el ticket con su pasaje es todo".

14.- Acta de entrevista ante el Destacamento Nª 41 de la Guardia Nacional del ciudadano Contreras Betancourt Junior, quien entre otras cosas manifestó: “Nosotros trabajamos en el terminal de pasajeros vendiendo pasajes para los destino que tiene la empresa, y los pasajeros nos pregunta y nosotros lo ayudamos y le damos los precios de los pasaje ya sea para Caracas O Maracaibo o cualquier parte le hacemos el boleto le ponemos el destino y el nro. de puesto, es todo".

15.- Acta de entrevista ante el Destacamento Nª 41 de la Guardia Nacional del ciudadano Santos Quiroz José Alexander, quien entre otras cosas manifestó: “Yo tengo dos años trabajando en el terminal de pasajeros vendiendo pasajes para los destino que tiene la empresa expresos Mérida y me la paso por los alrededores del autobús indicando la ruta y el precio de los; pasajes a los pasajeros, es todo.”.

16.- Constancias de buena conducta, de residencia, de trabajo, de unión concubinaria, de matrimonio y partidas de nacimiento de los ciudadanos José Francisco Fóliaco, Luís Felipe Cantor, Luís Alberto Correa, Abigail Durán Cuberos.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está dentro de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados los ciudadanos José Francisco Foliaco Ramírez y Luís Felipe Cantor Luque al momento del hallazgo de la sustancia ilícita en el vehículo de trasporte público que conducían y los ciudadanos Luís Alberto Correa Villamizar y Abigail Durán Cuberos a pocas horas una vez que fueron identificados y se trasladaron desde la ciudad de San Cristóbal hasta el punto de control de la Guardia en que se estaba desarrollando el procedimiento dado su condición de vendedor de boletos o pasajes y de maletero respectivamente, muestra de ello es que los cuatro ciudadanos suscribieron el acta de imposición de derechos el día 19 de noviembre de 2010 y fueron presentados ante el Tribunal en un único escrito fiscal, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de no calificación de aprehensión en flagrancia peticionada por las defensas bajo la errónea interpretación de que para calificar la aprehensión como flagrante se requiere inexorablemente que existan elementos de convicción serios que fundamenten la responsabilidad de un imputado con el hecho atribuido, siendo a criterio de quien este auto suscribe aspectos delimitables ya que la aprehensión es efectuada por los funcionarios en este caso de la Guardia Nacional bajo su perspectiva como órgano auxiliar de investigación respecto a la perpetración de un ilícito penal y es con posterioridad que el Juez de Control revisa que esas circunstancias se correspondan con los supuestos de la norma penal y no necesariamente por el hecho de calificarse la aprehensión como flagrante tiene el juez que considerar que existen elementos de convicción para calificar el delito atribuido por el Ministerio Público.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
Ahora bien, de la revisión de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que constituyen los elementos de convicción en que funda la participación de los imputados en el delito de transporte de estupefacientes, así como de las entrevistas rendidas como diligencias de investigación a solicitud de la defensa tenemos a criterio de esta Juzgadora que en contra de los ciudadanos José Francisco Foliaco y Luís Felipe Cantor en su condición de conductores de la unidad de transporte público, no cursan elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en el ilícito penal, dado que ninguno de ellos señala que éstos ciudadanos de manera directa o indirecta hayan tenido acceso a la maleta, al maletero o contacto con la persona que adquirió el boleto o pasaje en el Terminal de Pasajeros en la Ciudad de San Cristóbal y se deshizo de él en el baño del autobús, tal y como se infiere por lógica y máximas de experiencia del estudio de las actuaciones y de las declaraciones rendidas por los propios imputados en el derecho de palabra que ejercieron libres de apremio y coacción en la audiencia oral objeto de los presentes pronunciamientos, de manera tal que al no existir elemento objetivo alguno se desestima la imputación realizada por el Ministerio Público y consecuencia necesaria de ello es decretar su libertad de manera inmediata, al no concurrir los elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Dentro de este análisis tenemos que los elementos de convicción recabados en la investigación establecen que los ciudadanos Luís Alberto Correa y Abigail Durán Cuberos fueron quienes vendieron el boleto de pasaje e introdujeron la maleta en el transporte público, en el terminal de la ciudad de San Cristóbal, sin la identificación y controles que corresponden, elementos estos que hacen surgir en su contra indicios de oportunidad, acceso y disponibilidad de haber cooperado de manera directa en la ejecución del delito de transporte de sustancias estupefacientes, de manera que son plurales, serios y suficientes los elementos de convicción para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la participación en el delito, no desvirtuando las entrevistas de los ciudadanos Roa Hernández Wilmer, Contreras Betancourt Junior y Santos Quiroz José Alexander la participación del imputado de autos, dado que ciertamente la actividad de vendedor de boletos y maletero puede ejercerse sin incurrir en la comisión de un delito, pero en el caso de autos es innegable la existencia de la sustancia ilícita en la maleta que el ciudadano que funge como maletero introdujo en el autobús y que el boleto le fue vendido a una persona en el terminal sin identificarse ni siquiera someramente a quien le fue expedido y en consecuencia le correspondía el equipaje signado con el Nª 17, obviándose curiosamente incluir a ésta persona también en el listín, por lo que se desestiman los alegatos de las defensas.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad para los ciudadanos Luís Alberto Correa y Abigail Durán, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es transporte de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con una pena promedio aplicable de veinte años, siendo criterio reiterado y pacifico del Máximo Tribunal de la República la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso.

La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación cursante en autos es de Veinticinco (25) envoltorios en forma rectangular, elaborado en papel vegetal, color blanco cubierto con material sintético color negro y recubierto con cinta adhesiva color azul, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto de veinticuatro (24) kilogramos con quinientos cincuenta (550) gramos y un peso neto veintitrés (23) kilogramos con seiscientos cincuenta (650) gramos, se tomó un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis correspondientes para identificación, por lo que se acoge la calificación jurídica de transporte de estupefacientes conforme al artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto los ciudadanos José Francisco Fóliaco Ramírez, portador de la cédula de identidad n° 5.124.504, de nacionalidad venezolana, natural de san Cristóbal del estado Táchira, de 52 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio conductor, residenciado en la urbanización altos de Gayardin, sector Canaima, casa nro. 313, palo gordo municipio Cárdenas del Estado Táchira, tlf. 0414-1761371, Luis Felipe Cantor Duque, portador de la cédula de identidad nro. v- 24.219.451, de nacionalidad venezolana, natural de Taríba del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en barrancas parte alta calle principal, Sector los Próceres, casa nro. SP-5 del municipio cárdenas del estado Táchira, TLF. 0424-7597843, Luis Alberto Correa Villamizar, titular de la cédula de identidad V-9.237.752, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal del estado Táchira, de 43 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión u oficio vendedor de boletos de la empresa de autobuses "Expresos Mérida C.A.", residenciado en el sector San Benito Calle Willians Galavi, casa N° 086 de Palmira del estado Táchira, tlf. 0414-7349631 y Abigail Duran Cuberos, Cl V-5.666.858, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal del estado Táchira, de 48 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio maletero, de la empresa de autobuses "Expresos Mérida C.A.", residenciado en la calle 9 carrera n° 3 casa N° 3-7 de Taríba del Estado Táchira, TLF. 0424-7480060, quien fue aprehendido el día 07-10-2010, aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 41, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2.- Desestima la imputación de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para los ciudadanos José Francisco Foliaco y Luís Felipe Cantor, por no existir elementos de convicción en su contra y acuerda su libertad por no concurrir las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Acoge la calificación jurídica del Ministerio Público de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para los imputados Luís Alberto Correa Villamizar y Abigail Duran Cuberos, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del tipo penal.

4.- Ordena que la presente causa se tramite por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

5.- Decreta la privación judicial preventiva de libertad a los preidentificados ciudadanos Luis Alberto Correa Villamizar y Abigail Duran Cuberos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.- Se acuerda la incautación preventiva del vehículo de transporte público descrito en autos, perteneciente a la línea de Expresos Mérida signado con el Nº 41”.

TERCERO: Por su parte los Defensores Privados Abogados José Ángel Añez y Asdrúbal Romero Silva, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente:

“…de conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos a su competente autoridad para Contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en materia de drogas contra la decisión (AUTO) dictado por ese Juzgado de Control en Causa, mediante la cual dicta la Libertad sin restricciones de nuestros defendidos, a tal efecto señalo lo siguiente:

De la libertad sin restricciones: Considera esta defensa que la decisión recurrida a través del Recurso de Apelación está ajustada a derecho en cuanto a la Libertad sin restricciones, dictada a favor de nuestros defendidos por cuanto deja establecido que en la presente causa no existen los elementos de convicción para dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad, tal como lo aduce la representación fiscal”… que el punto controvertido y que origina este recurso de apelación es de la desestimación de la precalificación jurídica dada por el ministerio público a los hechos en relación a los imputados JOSE FRANCISCO FOLIACO RAMIREZ y LUIS FELIPE CANTOR DUQUE, a quien el tribunal de control consideró que la conducta desplegada por los referidos imputados no se subsume dentro del tipo penal precalificado por el ministerio público como trasporte ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, por no existir elementos de convicción en su contra y acuerda la libertad por no concurrir las circunstancias previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que comprometen su responsabilidad en el referido delito y en consecuencia decreta la libertad…” no siendo acertada tal aseveración, toda vez que, de la lectura del Auto recurrido que acuerda la libertad sin restricciones de nuestros defendidos se aprecia que efectivamente no cursan los elementos de convicción para dictar la medida privativa solicitada por la representación Fiscal.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Ministerio Público en el presente caso y sea ratificada la Libertad sin restricciones de nuestros defendidos, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto”.

II

Esta decisión versará sobre los pronunciamientos dictados por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 23 de noviembre de 2010, mediante la cual decretó la Libertad Plena sin restricciones a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE e impuso medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos LUÍS ALBERTO CORREO VILLAMIZAR Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, al imputarle el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano.

El representante de la Fiscalía del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en cuanto a la libertad plena otorgada a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE; en cuanto a los imputados LUÍS ALBERTO CORREO VILLAMIZAR Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, se observa que no fue ejercido el recurso de apelación. Sin embargo, la sentencia que aquí se dicte les aprovechará en cuanto le sea favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique, en atención a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado NELSÓN JOSÉ TORO RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en contra de la decisión publicada en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual calificó la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ, LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, LUÍS ALBERTO CORREO VILLAMIZAR Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS como flagrante, desestimó la imputación Fiscal de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en relación a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE y decretó la Libertad Plena a los mismos, alegando el recurrente como motivos de impugnación lo siguiente:

1.-) Que la A quo consideró en su decisión que la conducta desplegada por los imputados JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, no se subsume dentro del tipo penal precalificado por el Ministerio Público como TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estimando la representación Fiscal que dicha conducta sí encuadra dentro de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo tanto el recurrente discrepa del criterio de la juzgadora, insistiendo en que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los referidos ciudadanos en el injusto que se les atribuye.

2.-) Que en el presente caso se constató la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señalara la A quo en su decisión, y en lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible se puede constatar como elementos de convicción, el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento y la declaración de los testigos presenciales, de tal manera que se encuentra acreditado el fomus bonis iuris resultando procedente la aplicación de una medida privativa de libertad y no la libertad sin restricciones como quedó establecido en la recurrida.

Así planteadas las cosas por el Fiscal del Ministerio Público, los integrantes de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

Puede apreciarse de las actuaciones que en fecha 19/11/2010, funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 41, Primera Compañía, Segundo pelotón Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en el puesto de Control de Boconoito Municipio San Genaro del Estado Portuguesa, avistaron en dirección Barinas-Guanare, un vehículo clase autobús de la línea Expresos Mérida, tipo doble cabina, signado con el Nº 141, color blanco y azul, placa 6A82A2S, que al ser inspeccionado se percataron que dentro del maletero del autobús quedó abandonado una maleta sin que fuese localizado el propietario de la misma y al practicarle la revisión en presencia de todos los pasajeros se apreció que la misma contenía veinticinco (25) envoltorios (tipo panela) de forma rectangular, envueltas en material plástico de color azul y forradas con cinta adhesiva transparente, as cuales al ser abiertas se observó que la misma constaba de residuos y semillas vegetales compactadas de color verde pardoso de presunta droga denominada MARIHUANA. Dicha maleta presentaba adherida un ticket alusivo a la empresa de transporte, el cual no coincidió con el equipaje de los pasajeros y al revisar en la unidad de transporte se localizó dentro de la poceta del baño del autobús el trozo del papel del boleto de la línea Expresos Mérida C.A, el cual le queda al pasajero cuando le cobran el pasaje, igualmente encontraron un ticket con broche alusivo a la referida empresa, cuyo número coincide con el número de ticket adherido a la maleta que contenía la presunta droga. De seguido se practicó la detención preventiva de los dos conductores identificados como JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE. De manera inmediata efectuaron llamada telefónica a la empresa Expresos Mérida, solicitando se enviaran a ese Comando al ciudadano que vendió el boleto y al encargado de adherir a las maletas los ticket de identificación, cuyos ciudadanos se apersonaron a las tres horas de la tarde (3:00 p.m) y fueron identificados como LUÍS ALBERTO CORREA VILLAMIZAR Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, manifestando el primero que no recuerda a la persona a la que le vendió el boleto por lo tanto no identificó a persona alguna, mientras que el segundo manifestó igualmente no recordar ni a la maleta ni a la persona que le entregó el ticket, razón por la cual también se efectuó la detención preventiva de dichos ciudadanos.

Que la prueba de orientación cursante al folio veinticuatro (24) de la compulsa, arroja como resultado que la sustancia incautada poseía un peso neto de veintitrés (23) kilogramos con seiscientos cincuenta (650) gramos, de la droga denominada MARIHUANA.

Que en la decisión recurrida, al examinarse la aprehensión en flagrancia de los cuatro ciudadanos se estableció:

“…este Juzgado estima que se está dentro de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados los ciudadanos José Francisco Foliaco Ramírez y Luís Felipe Cantor Luque al momento del hallazgo de la sustancia ilícita en el vehículo de trasporte público que conducían y los ciudadanos Luís Alberto Correa Villamizar y Abigail Durán Cuberos a pocas horas una vez que fueron identificados y se trasladaron desde la ciudad de San Cristóbal hasta el punto de control de la Guardia en que se estaba desarrollando el procedimiento dado su condición de vendedor de boletos o pasajes y de maletero respectivamente…”.

Cabe acotar, que en la audiencia de presentación de aprehendido fue calificada la aprehensión en estado flagrante de los cuatro ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO RAMÍREZ, LUÍS FELIPE CANTOR LUQUE, LUÍS ALBERTO CORREA VILLAMIZAR Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS.

Que a los efectos de examinar los elementos de convicción para determinar la medida aplicable se estableció en cuanto a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, que:

“…tenemos a criterio de esta Juzgadora que en contra de los ciudadanos José Francisco Foliaco y Luís Felipe Cantor en su condición de conductores de la unidad de transporte público, no cursan elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en el ilícito penal, dado que ninguno de ellos señala que éstos ciudadanos de manera directa o indirecta hayan tenido acceso a la maleta, al maletero o contacto con la persona que adquirió el boleto o pasaje en el Terminal de Pasajeros en la Ciudad de San Cristóbal y se deshizo de él en el baño del autobús, tal y como se infiere por lógica y máximas de experiencia del estudio de las actuaciones y de las declaraciones rendidas por los propios imputados en el derecho de palabra que ejercieron libres de apremio y coacción en la audiencia oral objeto de los presentes pronunciamientos, de manera tal que al no existir elemento objetivo alguno se desestima la imputación realizada por el Ministerio Público y consecuencia necesaria de ello es decretar su libertad de manera inmediata”.

Ahora bien, en cuanto a los ciudadanos LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, a los efectos de imponerse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la recurrida adujo:

“Dentro de este análisis tenemos que los elementos de convicción recabados en la investigación establecen que los ciudadanos Luís Alberto Correa y Abigail Durán Cuberos fueron quienes vendieron el boleto de pasaje e introdujeron la maleta en el transporte público, en el terminal de la ciudad de San Cristóbal, sin la identificación y controles que corresponden, elementos estos que hacen surgir en su contra indicios de oportunidad, acceso y disponibilidad de haber cooperado de manera directa en la ejecución del delito de transporte de sustancias estupefacientes, de manera que son plurales, serios y suficientes los elementos de convicción para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la participación en el delito, no desvirtuando las entrevistas de los ciudadanos Roa Hernández Wilmer, Contreras Betancourt Junior y Santos Quiroz José Alexander la participación del imputado de autos, dado que ciertamente la actividad de vendedor de boletos y maletero puede ejercerse sin incurrir en la comisión de un delito, pero en el caso de autos es innegable la existencia de la sustancia ilícita en la maleta que el ciudadano que funge como maletero introdujo en el autobús y que el boleto le fue vendido a una persona en el terminal sin identificarse ni siquiera someramente a quien le fue expedido y en consecuencia le correspondía el equipaje signado con el Nª 17, obviándose curiosamente incluir a ésta persona también en el listín, por lo que se desestiman los alegatos de las defensas.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad para los ciudadanos Luís Alberto Correa y Abigail Durán, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es transporte de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con una pena promedio aplicable de veinte años, siendo criterio reiterado y pacifico del Máximo Tribunal de la República la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, al tratarse de uno de los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso”.

Ahora bien, previa revisión y examen de la presente causa, se pudieron observar graves irregularidades que atentan en contra de los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, por lo que, se hace oportuno traer a colación lo que nuestra máxima instancia infiere dentro de las atribuciones de esta Alzada, como labor de las Cortes de Apelaciones; ello en una justificación a la actuación de esta Alzada en la resolución del presente recurso, en la cual además de dar respuesta al punto impugnado tiene la obligación de depurar o en todo caso sanear lo actuado que no este conforme a las normas procesales vigentes que garanticen un debido proceso.

A tal efecto la Sala de Casación Penal asentó en su decisión Nº 421, de fecha 27/07/2007, que:

“...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

Partiendo de esta premisa, es un deber para esta Alzada indicar que en la revisión de la causa, se pudo vislumbrar que ciertamente la jueza de la recurrida erró en derecho al calificar flagrante una aprehensión para finalmente concluir en una decisión donde decreta libertad plena a favor de los ciudadanos: JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, y una privativa en contra de los ciudadanos: LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS.

De una revisión hecha a la impugnada, esta Sala pudo constatar que efectivamente la Jueza de la recurrida calificó flagrante la aprehensión en relación a los cuatro ciudadanos traídos al proceso; es decir a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO; LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE; LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS; ahora bien, considera la Sala, que la calificación de flagrancia decretada por cualquier juzgador o juzgadora de la República Bolivariana de Venezuela trae consigo ciertos elementos intrínsecos que hacen que las condiciones dadas en el artículo 248 del texto adjetivo penal produzcan el efecto de la denominada flagrancia; es decir, al calificar flagrante la aprehensión la juzgadora debió analizar los elementos que le permitieron concluir o arribar a tal decreto; de manera que, al calificar flagrante la aprehensión, debió la juzgadora atender los supuestos que establece el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación Judicial Preventiva de la Libertad o una medida cautelar menos gravosa, atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto, pero nunca una libertad plena al considerar flagrante la aprehensión; caso contrario hubiese sido calificar no flagrante y otorgar libertad plena la cual no era óbice para que el titular de la acción penal ejerciera los recurso pertinentes al considerar que sí existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los imputados en el hecho punible denunciado, como en efecto existe.

Entonces, ciertamente, se evidencia que la a quo no realizó un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que dieran razón suficiente del por qué del criterio judicial dado, es decir, ésta no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció:

“… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

Por otra parte, la Jueza de la recurrida, por tal declaración de flagrancia privó de libertad a los ciudadanos: LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, identificados en autos, contra los cuales no surte ningún efecto procesal la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por la representación fiscal que sólo viene referida a los imputados: JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE en virtud de que no se observa ningún vicio procesal en relación a los primeros nombrados; la diferencia es sustancial ya que la declaratoria de flagrancia por parte de la recurrida trajo como efecto una libertad plena la cual no era procedente en relación a los últimos nombrados y como quiera que anular la decisión traería como consecuencia la reposición de la causa a la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia en relación a los cuatro co-imputados, acarrearía sin embargo, efecto negativo consecuencial a los dos imputados LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, quienes se encuentran privados de su libertad en una fase diferente a la fase preparatoria, es decir, en la fase de Juicio; siendo así, lo procedente y lo más ajustado a derecho es anular de manera parcial la decisión recurrida con su auto motivado solo en lo que respecta a los ciudadanos JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, plenamente identificados en autos, por lo que la decisión se mantiene en todos sus efectos en relación a los imputados LUÍS ALBERTO CORREA Y ABIGAIL DURÁN CUBEROS, plenamente identificados en autos; en consecuencia, se anula parcialmente la decisión dictada por la a quo en fecha 23 de noviembre de 2010, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, se declara con lugar la denuncia interpuesta por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara parcialmente la nulidad de la decisión impugnada, todo ello atendiendo a las disposiciones contenidas en los artículos 195 y 196 ejusdem. Vista la declaratoria con lugar de esta denuncia, la Sala considera inoficioso pronunciarse en cuanto a las demás denuncias propuestas por la representación Fiscal en razón de que el efecto producido sería el mismo; siendo así, se ordena al Tribunal quien actualmente conozca de la causa, aperturar cuaderno separado de la misma y remitirlo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo; a los fines de ser distribuido entre los Tribunales de control de este Circuito Judicial Penal a un Juez distinto al que pronunció la impugnada parcialmente anulada, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal penal, a los fines de que ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia respecto a los ciudadanos: JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, plenamente identificados en autos, y dicte una nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad parcial de la decisión y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Abg. Nelson José Toro Rivas, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de Guanare Edo. Portuguesa. SEGUNDO: ANULA parcialmente la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 195 y 196 del Código orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ordena al Tribunal quien actualmente conozca de la causa, aperturar cuaderno separado de la misma y remitirlo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo, a los fines de ser distribuido entre los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció la impugnada parcialmente anulada de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia dentro de las 48 horas siguientes a su presentación de los imputados: JOSÉ FRANCISCO FOLIACO Y LUÍS FELIPE CANTOR DUQUE, plenamente identificados en autos, celebre una nueva audiencia de calificación de flagrancia y dicte una nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad parcial de la decisión.

Notifíquese, déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Guanare a los Veintidós (22) días del mes de Junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente)

Abg. Carlos Javier Mendoza

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Emperatriz Díaz Abg. Joel Antonio Rivero
(PONENTE)
El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4553-10
ED/.-