TSJ Regiones - Decisión

.REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº 12
Causa Nº 4719-11
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Recurrente: Defensor Privado, Abogado PEDRO JOSÉ BELLORIN CARO.
Imputados: JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES.
Representante Fiscal: Abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público.
Víctima: EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO (occiso).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADOS DE PERPETRADOR y CÓMPLICE) y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA.

Por escrito de fecha 19 de mayo de 2011, el Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ, en su condición de Defensor Privado de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011 y publicada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, en virtud de orden de aprehensión dictada, mediante la cual acordó ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados conforme a lo establecido en los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, imputables al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA; y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el 84 numeral 1 del Código Penal, imputable al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, cometidos en perjuicio del ciudadano EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO (occiso) y en contra del ORDEN PÚBLICO.

Recibidas las actuaciones en fecha 09 de junio de 2011, se les dio entrada en fecha 13 de junio de 2011, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 16 de junio de 2011, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, la Abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, solicitó orden de aprehensión en contra de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES (folios 166 del Anexo N° 01), señalando lo siguiente:

“DEL HECHO PUNIBLE

• Cursa ante esta Fiscalía Investigación signada con el Nro. 18-F02-1C-3196-09 (I-256.366 Nomenclatura del CICPC) EXPEDIENTE Nro. 2CS-9427-10, seguida a los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA…; por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal cometido el delito en perjuicio del ciudadano: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER (occiso) y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA previsto en el Artículo 274 del Código Penal en concordancia con el Artículo 3 de la Ley Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PUBLICO. Y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES…, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto en el Artículo 405 en concordancia con el Artículo 84 Ordinal 1° del Código Penal, cometido el delito en perjuicio del ciudadano: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER (occiso), en hechos ocurridos en fecha 01/05/10.
• Por la magnitud de los delitos cometidos HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD de conformidad con la sustantiva penal este hecho punible merece pena privativa de libertad.
• Que el hecho punible HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, es un delito de acción pública, cuya acción penal no se encuentra prescrita.

…omissis…

DEL PELIGRO DE FUGA

Por cuanto se desprende que existe peligro de fuga dado por el término de la pena a imponer en el delito de Homicidio Intencional Calificado (Premeditación y Alevosía), cuya pena excede los 10 años y así mismo por la gravedad de delito y la magnitud del daño causado; en consecuencia, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en los Ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 en concordancia con los Artículos 251 Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo solicito sea decretada una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal cometido el delito en perjuicio del ciudadano: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER y el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA previsto en el Artículo 274 del Código Penal en concordancia con el Artículo 3 de la Ley Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto en el Artículo 405 en concordancia con el Artículo 84 Ordinal 1° del Código Penal, cometido el delito en perjuicio del ciudadano: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER (OCCISO), a los fines de asegurar su presencia en la presente investigación y en consecuencia se acuerde librar una ORDEN DE APREHENSIÓN, a las respectivas autoridades, en concordancia con el Último Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar la presencia de los mencionados imputados en el presente proceso que se continuará por la vía ordinaria…”

En fecha 26 de octubre de 2010, fueron recibidas dichas actuaciones por el Tribunal de Control N° 02, siendo ratificada por la representante fiscal la solicitud de orden de aprehensión por no haber emitido pronunciamiento el Tribunal de Control.

En fecha 21 de diciembre de 2011, el Tribunal de Control N° 02, mediante auto fundado acordó la aprehensión judicial de los ciudadanos JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la correspondiente orden de privación judicial preventiva de libertad a los órganos de seguridad (folios 193 al 213 del Anexo N° 01).

En fecha 10 de mayo de 2011, funcionarios de la Comandancia General de Policía, aprehendieron a los ciudadanos JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA (folios 217 al 221 del Anexo N° 01), solicitando mediante escrito la Fiscal Segunda del Ministerio Público, se ratificara ante el Juez de Control, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue acordada mediante orden de aprehensión (folios 222 al 247 del Anexo N° 01).

En fecha 12 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 01, celebró Audiencia Oral a los fines de ratificar o no la orden de aprehensión librada en contra de los imputados de autos, acordando lo siguiente:

“1) Se Ratifica la Orden de Aprehensión Librada en contra de los imputados JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 250 eiusdem, Califica la detención en situación de flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del texto adjetivo penal, se ordena la continuación del proceso por la vía ordinaria. 2) Se admite provisionalmente la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público y se precalifica el hecho punible como, HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR) previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de Delgado Rico Edgar Alexander (occiso) y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, para el imputado JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA; y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (En grado de complicidad), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 84 numeral 1° eiusdem, en perjuicio de DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER para el imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, 3) Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA. Quedando recluidos en la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa. 4) Reordena oficiar al Órgano Disciplinario correspondiente…”

En fecha 23 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 01, publicó el texto íntegro de la decisión (folios 24 al 54 del Anexo N° 02).

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011 y publicada en fecha 23 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, le ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…

PRIMERO: El Representante del Ministerio Público expresó que imputaba a los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quñonez, identificado en autos, los hechos de la investigación ocurridos en fecha 29 de noviembre de 2010 en que en las adyacencias de la Plaza Bolívar de Guanarito se encontraba el hoy occiso discutiendo con el ciudadano Castor Benjamín Vásquez a quien perseguía, momento en que interviene el funcionario policial Jairon Manuel Martínez Quiñones, quien le lanzó gas spray para neutralizarlo en dos oportunidades, y en ese momento el funcionario José Honorio Flores Michelena utilizando su arma de reglamento le propinó al ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander causándole la muerte.

Solicitó se ratifique la medida judicial de privación preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarnos en presencia de un delito grave que prevé pena privativa de libertad, que además existen fundados elementos de convicción que señalan al imputado como participe de la comisión del delito de Homicidio Intencional simple, como perpetrador para José Honorio Flores Michelena y como cómplice para Jairo Manuel Martínez, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 84 del Código Penal, tomando en consideración la magnitud del daño, la gravedad del delito cometido y la posible pena a imponer, que hace concurrente la presunción legal del peligro de fuga.

Impuesto los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quiñónez, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, José Honorio Flores Michelena: expuso: "eso fue en horas de la noche como a las 9 de la noche nos encontrábamos en el puesto policial, cuando vienen 2 ciudadanos corriendo hacia el puesto policial uno traía un arma blanca y en el momento nosotros intervenimos, yo me quedo con el que viene huyendo y mi compañero con el que tiene el arma en la mano yo le doy el resguardo al que viene con él, y mi compañero se llevó al otro para la plaza, en eso escucho los gritos de mi compañero y llego a la esquina de la iglesia y veo que mi compañero estaba en nesgo y pedía auxilio, pero en mis pensamientos observe que mi compañero se encontraba en riesgo de muerte, tome mi arma de brazo de hay llegue al sitio y el ciudadano cayo, agarre al compañero mío y le dije vamos a auxiliar al hombre v llevar a la medicatura, pero no podíamos porque había una multitud de gente y se nos vinieron encima, salimos para la medicatura, pero había mucha gente por eso tuvimos que meternos en una casa. Es todo." Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público realizó las siguientes preguntas pregunto lo siguiente: Primero: "hacia donde fue dirigido el disparo? Respuesta hacia el brazo izquierdo donde él empuñaba la navaja. Segundo: "Su compañero de nombre José Manuel ¿fue Agredido?" Respuesta: "si él fue agredido" Tercero: "Esas heridas ¿fueron propinadas a que altura?" Respuesta: "el brazo, la mano derecha, la otra mano la tenia pisada con el cuerpo de él" Cuarto: "¿Paso por su mente que accionar esa arma de fuego a esa altura del cuerpo podía causarle la muerte al ciudadano?" Respuesta: En ningún momento fue mi intención, en mi mente la intención de quitarle la vida, en mi mente mi intención era neutralizarle el brazo, jamás tuve la intención de quitarle la vida". La defensa, pregunto lo siguiente: Primero: "su compañero Honorio para el momento de los hechos ¿portaba arma de fuego? Respuesta: Si portaba el arma de reglamento, ambos la portábamos. Segundo: "Su compañero Honorio ¿en algún momento accionó el arma en la humanidad del hoy occiso?" Respuesta: "No". Seguidamente JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONES manifestó "SI QUIERO DECLARAR", expuso lo siguiente: "esa noche del 29 de Noviembre de 2009 aproximadamente 8:50 de la noche nos encontrábamos en el puesto de prevención policial de la capilla, en ese momento vemos que vienen dos ciudadanos, uno portaba un arma blanca, le hacemos la voz de alto al ciudadano y el ciudadano con el arma blanca arremetió en contra mía, lo quise neutralizar con un gas para la Iscr pero la brisa estaba en contra mía fuimos caminando en las adyacencias de la plaza para que soltara el arma y en un dialogo de 20 a 30 minutos, yo estaba caminando por encima de un poco de raíces porque por ahí hay muchos árboles, de repente me doy media vuelta tropiezo con una raíz y el se me fue encima, cuando el ciudadano cayo encima de mi. En ese momento me impacta mi mano derecha con la navaja que él la portaba en la mano izquierda le pedí auxilio a mi compañero y mi compañero utilizó el arma y le disparó en el brazo, él se levanta y queríamos prestarles los primeros auxilios, pero la multitud gritaba que nos agarraran para matarnos, pudimos huir hasta una casa que nos prestaron el teléfono, llame al jefe de los servicios y le dije que querían ajusticiarnos, es todo". El Fiscal realizó las siguiente preguntas: Primero: "Usted portaba arma de reglamento". Respuesta: "si es correcto". Segundo: "¿Acciono su arma de fuego?" Respuesta: "En ningún momento". Tercero: "Cuantas heridas le propino?" Respuesta: "Una". Cuarto: "En que sitio le hirió" Respuesta: "En la mano". Quinto: "Puede usted decir a este tribunal a que distancia se encontraba su compañero? Respuesta: "7 a 10 metros de donde estábamos, porque la multitud quería venirse encima de nosotros" Sexto: "En el momento del forcejeo en que usted trataba ele neutralizar al individuo, cuantas personas se encontraban en el sitio?" Respuesta: "Alrededor de 100 personas". Séptimo: "Pudiese precisar un aproximado de cuantos metros se encontraba su compañero cuando propino el disparo?" Respuesta: "no se el lugar pero si se que entre 7 y 10 metros" Octavo: "La herida causada por el disparo neutralizo por completo al individuo? Respuesta: "el se paro y salió corriendo como 8 metros".

En ejercicio del derecho a la defensa del imputado, el Abogado Pedro Bellorín, quien invocó el derecho a la presunción de inocencia, y solicita el cambio de precalificación jurídica a Homicidio Culposo, dado el estado de necesidad en que se vieron sus defendidos en el momento en que ocurrieron los hechos, solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad para el imputado José Honorio Flores y libertad sin restricciones al imputado Jairo Manuel Martínez.

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: Existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado José Miguel Jiménez, solicitó en Octubre de 2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quiñónez, por encontrarse llenos los extremos de la mencionada norma y concurrir las circunstancias del artículo 251 ejusdem, en consecuencia requirió se librara la correspondiente orden de aprehensión, petitorio éste que fue acordado por el Juzgado de Control N° 2, al dejar establecido que los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal eran suficientes, en efecto está demostrada la comisión de un delito bajo la precalificación jurídica de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, vigente para la época, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar que los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quñonez, tal y como se constata en las actuaciones que acompañó la Representación Fiscal consistentes en:

l.- TRASCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 29/11/09, al folio 01 NUMERAL 20, RECEPCIÓN TELEFÓNICA INICIO DE AVERIGUACIÓN N° 1-256.366, DELITO CONTRA LAS PERSONAS Y CONTRA LA COSA PUBLICA CONOCE DETECTIVE ROBERT DURAN…

2.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 30/11/09, al folio 04 suscrita por el Detective ROBER J. DURAN D. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa…

3.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1813 de fecha 30/11/09, al folio 06 suscrita por los funcionarios Detective RICHARD JOSÉ GALINDEZ VASQUEZ y ROBERT J. DURAN, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación Guanare, practicada en: LA PLAZA BOLIVAR DEL CASERÍO LA CAPILLA, UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL, MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA,…

4.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1814 de fecha 30/11/09, al folio 07 suscrita por los funcionarios Detective RICHARD JOSÉ GALINDEZ VASQUEZ y ROBERT J. DURAN, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, practicada en: LA SALA DE EMERGENCIA DEL AMBULATORIO MEDICO DEL CASERÍO LA CAPILLA, MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA;…

5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/11/09, al folio 08 del ciudadano: SALAZAR GONZALEZ WINLIAN GREGORIO, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub.-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;…

6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/11/09, al folio 09 de la ciudadana: RICO BUSTILLO ROSA NELIS, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;…

7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16/12/09, al folio 16 del ciudadano: VASQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMIN, rendida ante el Despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del Primer Circuito del Edo. Portuguesa;…

8.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 30/11/09, al folio 29 suscrita por el Detective WILLIAMS AZUAJE, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa;...

9.-ACTA POLICIAL, de fecha 30/11/09, al folio 31 suscrita por el funcionario S/2do. JOSÉ HONORIO FLORES, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, Comisaría "Francisco de Miranda" Guanarito Estado Portuguesa;...

10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/11/09, al folio 33 en esta misma fecha, siendo las 02:20 horas de la madrugada, compareció por ante este Despacho, el ciudadano: JAIRO MANUEL MARTÍNEZ...

11.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/11/09, al folio 36 En esta misma fecha, siendo las 08:30 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, al ciudadano: VASQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMIN,...

12.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/11/09, folio 38; En esta misma fecha, siendo ras 09:00 horas de la mañana, compareció por ante este Despacho, al ciudadano: SOTO JOSÉ DOMINGO…

13.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA IM° P-11.193, de fecha 30/11/09, folio 41 funcionario que colecta y custodia la evidencia FLORES JOSÉ HONORIO, adscrito la Comisaría "Francisco de Miranda" Guanarito Estado Portuguesa, evidencia: UN ARMA BLANCA (NAVAJA) MULTIUSO COLOR CROMADO.;

14.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, de fecha 30/11/09, folio 45 al 47 suscrita por Medico Patólogo RAFAEL BRUZUAL, medico experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, del cadáver de quien en vida respondiera con el nombre de DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER; CAUSA DE LA MUERTE SHOCK CARDIOGENICO LESION DE VENTRÍCULO DERECHO E IZQUIERDO PULMÓN IZQUIERDO E HÍGADO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN HOMBRO IZQUIERDO, SE EXTRAJO UN (01) PROYECTIL DE PLOMO CONSERVADO.

15.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01/12/09, al folio 48 suscrita por YENNI OLIVAR, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa;…

16.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº P-11194, de fecha 01/12/09, al folio 51 funcionario que colecta y custodia la evidencia FLORES JOSÉ HONORIO, adscrito la Comisaría "Francisco de Miranda" Guanarito Estado Portuguesa, evidencia: UN ARMA DE FUEGO MARCA TAURUS, REVOLVER CALIBRE 38 mm, ESPECIAL, SERIAL DE TAMBOR 774382, SERIAL DE INVENTARIO 045314, GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, CON EMPUÑADURA DE PISTOLA DE GOMA COLOR NEGRO DE LA FABRICACIÓN BRASILERA UI908442, CON CUATRO (04) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE, TRES SIN PERCUTIR Y UNO PERCUTIDO.

17.- EXPERTICIA QUÍMICA Nº 9700-057-249, de fecha 03/12/09, al folio 56 suscrita por el experto LUIS JOSÉ CARRILLO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, practicada en UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA TAURUS CALIBRE 38 SPECIAL FABRICACIÓN BRAZIL ACABADO SUPERFICIAL PAVONADO LONGITUD DEL CAÑÓN 103 mm DIÁMETRO DEL CAÑÓN 9mm SISTEMA DE CARGADOR MEDIO DE UNA NUEZ VOLCABLE CAPACIDAD DE ALBERGAR SEIS BALAS. SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJA Y DISPARADOR. SERIAL UI908442 SERAIL PUENTE FIJO 774382 NUMERO DE CAMPO CINCO NUMERO DE ESTRÍAS CINCO GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO…

18.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/12/09, al folio 58 del ciudadano: GAERSTE SALAZAR CARLOS YOSNEY, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa….

19.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/12/09, al folio 60 del ciudadano: FIGUEREDO TORREALBA EDIS PASTOR, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;…

20.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/12/09, al folio 62 de la ciudadana: ALMARIO RIVAS ARELIS JOSEFINA, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;…

21.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09/12/09, al folio 66 suscrita por el Detective ROBER DURAN, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa;...

22.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/12/09, al folio 68 del ciudadano: DELGADO RICO DANIEL ELIAS, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa.;...

23.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/12/09, al folio 70 del ciudadano: QUINTANA MARTINIANO, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;…

24.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14/12/09, al folio 72 del ciudadano: MELENDEZ HERNANDEZ CARLOS ADEL, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare Edo. Portuguesa;...

25.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, folio 75 al 77 funcionario que colecta y resguarda la evidencia Patólogo RAFAEL BRUZUAL, medico experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, Evidencia que se extrae del cadáver de DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER, siendo el siguiente: UN (01) PROYECTIL DE PLOMO CONSERVADO;

26.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14/12/09, folio 78 suscrita por el Detective ROBER JAVIER DURAN DELGADO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa;...

27.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y HEMATOLOGICA N° 9700-057-258, de fecha 14/01/10, al folio 100 suscrita por el experto Detective II VALERA D. HORYSMAR, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, practicada en UNA NAVAJA MULTIUSOS, TIPO DOBLE, DE ASPECTO PLATEADO, CON INSCRIPCIÓN IDENTIFICADA DONDE SE LEE STAINLESS 2CR, CONSTITUIDA POR VARIAS PIEZAS QUE FUNGEN COMO ALICATE, TENAZA, DESTORNILLADOR, DESTAPADOR, LIMA, ENTRE OTROS;...

28.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 19/01/09, al folio 101 de la ciudadana. DELGADO TALAVERA OLGA BERNAL, rendida ante el Despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del Primer Circuito del Edo. Portuguesa;…

29.- EXPERTICIA HEMATOLOGICA N° 9700-057-259, de fecha 08/01/10, folio 107 suscrita por el experto LUIS JOSÉ CARRILLO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, practicada en Un proyectil de plomo, conservado, colectado en la autopsia practicada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER,…

30- Copia fotostática de CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN folio 112 del ciudadano DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER.-

31.- UNIDAD DE ANÁLISIS Y RECONSTRUCCIÓN DE SUCESO N° 9700-058-1463, de fecha 08/07/10, al folio 113 suscrita por el Agente JUAN RODRÍGUEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, practicada en una VIA PUBLICA, UBICADA EN LA CALLE PRINCIPAL, CASERÍO LA CAPILLA, MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA, sitio del suceso: PLAZA BOLÍVAR...

32.- LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Y TRAYECTORIA INTRAORGANICA N° 2529-757, de fecha 09/07/10, folio 116 y 117 suscrita y realizada por el Experto EDGAR COLMENARES, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare, Departamento de Criminalística del Estado Portuguesa, sitio del suceso: PLAZA BOLIVAR CALLE 01 Y 02, CASERÍO LA CAPILLA, VIA PUBLICA, MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA;

33.- AUDIENCIA EN EL DESPACHO de fecha 16/09/2010 folio 122 siendo las 3:19pm comparecieron los funcionarios JOSÉ HONORIO FLORES Y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ, se entrevistaron con la fiscal segundo Abg. Luisa Ismelda Figueroa siendo orientados a realizar Acta de imputación formal en presencia de un abobado Defensor se les expidió Boletas de Notificación para el día jueves 23-09-10.

34.- ACTA DE JURAMENTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE CARGO RECORD DE CONDUCTA INFORME DE LAS ARMAS ORGÁNICAS CARACTERÍSTICAS QUE PORTABAN PARA LA FECHA 29/11/2009 folio 127 al 144 Y COPIAS FOTOSTÁTICAS CERTIFICADAS DEL LIBRO DE ASIGNACIONES DE ARMAS DEL PUESTO LA CAPILLA MUNICIPIO GUANARITO Y REMISIÓN DEL LIBRO en relación con los funcionarios HONORIO FLORES MICHELENA Y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES,.

35.- ACTA DE IMPUTACIÓN de fecha Veintiocho (28) de septiembre de 2010, siendo las 3:00 horas de la tarde, previa citación solicitada por la ABG. LUISA ISMELDA FIGUEROA de RIVERO, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, hace acto de presencia el ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA,… encontrándose asistido en este acto por sus Defensores Privados de su confianza, Abogados PEDRO JOSÉ BELLORIN CARO teléfono 0424 5584112 y MOY DE JESÚS FUENMAYOR, 0424 5018831, titulares de la Cédula de Identidad N° V- 13.604.942 y 14.333.931 respectivamente , INPRE N° 135.250 y 137.350, respectivamente, con domicilio Procesal en Centro Comercial Temeri, Oficina 2, calle 16 entre carreras 3 y 4 Guanare Estado Portuguesa, quienes fueran debidamente juramentados en fecha 28/09/10, según el N° Solicitud 2CS-9427-10 ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa;…

36.- ACTA DE IMPUTACIÓN de fecha Veintiocho (28) de septiembre de 2010, siendo las 4:30 horas de la tarde, previa citación solicitada por la ABG. LUISA ISMELDA FIGUEROA de RIVERO, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, hace acto de presencia el ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES,… encontrándose asistido en este acto por sus Defensores Privados de su confianza, Abogados PEDRO JOSÉ BELLORIN CARO teléfono 0424 5584112 y MOY DE JESÚS FUENMAYOR, 0424 5018831 titulares de la Cédula de Identidad N° V-13.604.942 y 14.333.931 respectivamente , INPRE N° 135.250 y 137.350 respectivamente, con domicilio Procesal en Centro Comercial Temeri, Oficina 2, calle 16 entre carreras 3 y 4 Guanare Estado Portuguesa, quienes fueran debidamente juramentados fecha 28/09/10, según el N° Solicitud 2CS-9427-10 ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del N° 02 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa;…

37.- SOLICITUD N° 2CS-9427-10 DE NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR PRIVADO de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONES.

38.- ACTA POLICIAL de fecha 10-05-2011, suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO (PEP) JORGE MANUEL SERRADA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Dirección general de la Policía del Estado Portuguesa,...

39.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS de fecha 10-05-2011, Hora: 05:30 horas de la tarde, suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO (PEP) JORGE MANUEL SERRADA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Dirección general de la Policía del Estado Portuguesa, al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES titular de la cédula de identidad Nro 17.260.335.

40.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS de fecha 10-05-2011, Hora: 05:30 horas de la tarde, suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO (PEP) JORGE MANUEL SERRADA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Dirección general de la Policía del Estado Portuguesa, al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA titular de la cédula de identidad Nro 12.509.279.

TERCERO: Ante los argumentos planteados por el Abogado defensor Pedro Bellorin en la audiencia respecto al cambio de calificación jurídica por el delito de homicidio culposo, se observa de las actas de entrevista tomadas en la fase de investigación que los ciudadanos imputados se encontraban en ejercicio de sus funciones como agentes policiales y que intervienen al momento en que observan al hoy occiso perseguir con un arma blanca a otro ciudadano, que hacen uso de gas en spray para neutralizar al ciudadano Edgar Alexander Delgado Rico, que en el forcejeo entre éste y el funcionario policial Jairo Martínez, caen al piso momento en que el funcionario José Honorio Flores acciona el arma de reglamento y dispara en contra de Edgar Alexander Delgado Rico causándole una lesión que le produjo la muerte, en tal sentido es necesario a analizar que los imputados son funcionarios policiales y que por formación en el ejercicio de sus funciones deben hacer uso proporcional de la fuerza y más aun de las armas, teniendo en el caso de autos que se trata de un ciudadano en estado de ebriedad, que había sido rociado con spray en dos oportunidades y que si bien portaba un arma blanca, escasamente logro causar a uno de los funcionarios una herida de un centímetro de longitud en un dedo, según certificado médico que cursa en autos, de manera que bajo ninguna circunstancia se justifica la conducta desplegada por los imputados y menos aún le uso del arma de reglamento, aunado a los hechos ciertos de que según la trayectoria balística, suscrita por el funcionario Juan Rodríguez, la víctima al momento de recibir la herida, se encontraba de pie, con las extremidades inferiores flexionadas, con el torax ligeramente flexionado hacia la izquierda, mientras que el tirador se encontraba de pie, atrás y lateral izquierdo a la víctima, sin dejar de tomarse en consideración que la madre del hoy occiso en su entrevista asevera que llegó al sitio del hecho y le pidió a los funcionarios le dejara llevarse a su hijo que estaba ebrio y que los mismos se negaron y es posterior a su solicitud que lo vuelven a rociar con spray y le efectúan el disparo, correspondiendo en esta fase de investigación al Fiscal del Ministerio Público averiguar y hacer constar la perpetración del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad del imputado, vale decir, que tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan fundar la tesis del fiscal y la defensa del imputado, y ello en perfecta armonía con el régimen probatorio que rige en el proceso acusatorio adoptado, pues las diligencias practicadas durante la fase de investigación son las que serán pruebas aportadas al juicio oral y público, y sí en dicha etapa con un solo medio de prueba puede fundarse una sentencia definitiva, bajo la concepción de la mínima actividad probatoria con mayor convicción procede el procesamiento del imputado en la presente causa, con los elementos aportados por el Ministerio Público a los fines de la búsqueda de la verdad, que sólo será posible en el desarrollo del proceso.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 250, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es homicidio intencional simple (en grado de perpetrador), uso indebido de arma de guerra y homicidio intencional simple en grado de complicidad, por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó el derecho a la vida del ciudadano Edgar Alexander Delgado Rico.

Por otra parte, el delito de homicidio intencional simple, previsto en el Articulo 405 en concordancia con el Articulo 84 Ordinal Io del Código Penal, tiene una pena establecida de 12 a 18 años de prisión, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, y el caso de autos estamos en presencia de un hecho punible cometido por funcionarios policiales, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quiñonez en consecuencia, se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos José Honorio Flores Michelena… y Jairo Manuel Martínez Quiñones… en virtud de orden de aprehensión dictada en su contra en Diciembre de 2010, por la comisión del delito de homicidio intencional simple (en grado de perpetrador), uso indebido de arma de guerra previsto en el articulo 274 del código penal en concordancia con el articulo 3 de la ley armas y explosivos, homicidio intencional simple en grado de complicidad previsto en el Articulo 405 en concordancia con el Articulo 84 ordinal 1o del Código Penal, cometido el delito en perjuicio del ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander (occiso) y el Orden Público...”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado PEDRO JOSÉ BELLORÍN CARO, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, interpuso Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…

SEGUNDO: DE LA APELACIÓN DE AUTOS
DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mis defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no les es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente en de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del titulo correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capitulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aun mas el espíritu y propósito enunciados en la Ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubico dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designo como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ellos que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; (subrayado mío)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado mío)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo (sic), la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simple indicios, sino como lo establece la ley de <>, termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un <>, que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y esta contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

TERCERO: CONSIDERACIONES DE HECHOS QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

En audiencia realizada por ante el Tribunal de Control nro 02, del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cargo de la ciudadana Juez Abog. Lisbeth Karina Díaz, en donde el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico a cargo del ciudadano Fiscal Abog. José Miguel Jiménez, presenta a los ciudadanos José Honorio Flores Michelena, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 83 del código penal, y el delito de uso indebido de arma de guerra previsto en el articulo 274 del código penal en concordancia con el articulo 3 de la ley de armas y explosivos. Al ciudadano Jairo Manuel Martínez Quiñones, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de complicidad previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 84 ordinal 1º del código penal, en perjuicio del ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander (occiso), en donde el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control nro. 01 admitió cada uno de los delitos precalificados por antes el representante del Ministerio Publico, motivo por el cual a su sano criterio acordó medida preventiva judicial privativa de libertad.-

Ahora bien ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones del estado Portuguesa, esta defensa técnica pasa a tomar las siguientes consideraciones:

…omissis…

TERCERO: CONSIDERACIONES DE HECHOS QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

Analizadas minuciosamente cada unas de las acta procesales agregadas en la presente causa, este recurrente pasar (sic) a tomar las siguientes consideraciones apegadas a nuestro derecho y sistema penal venezolano en relación a un análisis a cada uno de los elemento con inculpa y que exculpa a mis defendidos, versa sobre la precalificación jurídica realizada por antes el representante del Ministerio Publico, donde le acredita a los ciudadanos: José Honorio Flores Michelena, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 83 del código penal, y el delito de uso indebido de arma de guerra previsto en el articulo 274 del código penal en concordancia con el articulo 3 de la ley de armas y explosivos. Al ciudadano Jairo Manuel Martínez Quiñones, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de complicidad previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 84 ordinal 1º del código penal, en perjuicio del ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander (occiso), cabe destacar que esta defensa técnica no comparte la precalificación jurídica interpuesta por el Ministerio Publico, porque en esta caso en concreto no se esta dilucidando si el sujeto activo en este caso el funcionario JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA , cometió o no tal delito, claramente esta que el funcionario hizo uso de su arma de reglamento, que este así lo pone en manifiesto, lo que se podría estar ventilando es la intencionalidad, dolo o culpa de mi defendido, ya que los hechos suscitados acaecieron en un lugar puesto al publico y en presencia de varias personas, partiendo del principio lógico, que ninguna persona media normal, va a querer cometer un delitos en presencia de la muchedumbre, y menos como lo es un delito de homicidio simple, hace falta para estos casos los requisitos de la intencionalidad, la tentativa y la figura dolosa, para cometerlo, aunado a esto se evidencia claramente de las actas procesales la zona anatómica comprometida del cuerpo lesionada producto una herida producida por arma de fuego, con orificio de entrada en la altura de una extremidad corporal en este caso el hombro izquierdo cara lateral arco costal, analizado términos de medicinal legal una zona no mortal en para efectos de lesión alguna y menos de causar muerte, por lo que desvirtúa y fulmina la intencionalidad, dolo o culpa de causar la muerte de alguna persona; Así que considera quien recurre en este acto que la conducta desplegada por el funcionario JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, no encuadra de ningún modo en lo supuesto calificativo jurídico de homicidio intencional simple, en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo 45 del Código Penal, que establece lo siguiente: el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años. Así lo establece nuestra norma adjetiva penal; el que INTENCIONALMENTE, se puede observar tajantemente que esta figura de intencionalidad se rompe totalmente es este hecho jurídico, ya que mi defendido antes señalado no tuvo ninguna intención de causar muerte alguna. Todo lo contrario ciudadano Magistrado, observo y en aras del ejercicios de sus funciones facultados por el estado observo en el presente caso en concreto un estado de necesidad en esa oportunidad, estado de necesidad que así lo establece nuestra norma jurídica sustantiva penal. OBEDIENCIA LEGÍTIMA. Articulo 65 del Código Penal:

…omissis…

Y para el funcionario JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ, este recurrente observa en el presente hecho jurídico, que esta exento de responsabilidad penal alguna, por lo que no hizo el uso progresivo de la fuerza proporcionado en virtud a la calidad de victima que se encontraba para el momento de los hechos, por lo que no encuadra este precalificativo jurídico el delito de homicidio intencional simple, interpuesto por el representante del Ministerio Publico, en vista de que este funcionario no utilizo en ningún momento un arma de fuego y menos utilizo la figura de incitación para ejecutar tal delito

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerle la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declara con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 12 del mes de Marzo 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos: JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal, en cualquiera de sus modalidades y para el funcionario: JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ, libertad sin restricción alguna por carecer de responsabilidad penal en el presente caso que nos ocupa...”

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ, en su condición de Defensor Privado de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011 y publicada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, en virtud de orden de aprehensión dictada, mediante la cual acordó ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados conforme a lo establecido en los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR), previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, imputables al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA; y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el 84 numeral 1 del Código Penal, imputable al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, cometidos en perjuicio del ciudadano EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO (occiso) y en contra del ORDEN PÚBLICO.

Así las cosas, el recurrente alega como fundamento de su recurso lo siguiente:

1.-) Que la actitud desplegada por el ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, no encuadra dentro del tipo penal de homicidio intencional simple en grado de perpetrador, existiendo un estado de necesidad conforme al artículo 65 del Código Penal, por cuanto “no se está dilucidando si el sujeto activo… cometió o no tal delito, claramente esta que el funcionario hizo uso de su arma de reglamento, que éste así lo pone en manifiesto, lo que se podría estar ventilando es la intencionalidad, dolo o culpa de mi defendido”.

2.-) Que en cuanto al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, “está exento de responsabilidad penal alguna, por lo que no hizo el uso progresivo de la fuerza proporcionado en virtud a la calidad de víctima que se encontraba para el momento de los hechos, por lo que no encuadra este precalificativo jurídico el delito de homicidio intencional simple… en vista de que este funcionario no utilizó en ningún momento un arma de fuego y menos utilizó la figura de incitación para ejecutar tal delito”.

Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se le imponga al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible y real cumplimiento, y al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, la libertad sin restricciones.

De este modo, a los fines de darle respuesta a lo alegado por el recurrente, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el recurrente alega que en cuanto a la conducta desplegada por el imputado JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, no se encuadra dentro del tipo penal de Homicidio Intencional Simple en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, existiendo un estado de necesidad conforme al artículo 65 del Código Penal, solicitando la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa.

Respecto a este alegato formulado por la defensa técnica del referido imputado, la Juez de Control en el texto de la recurrida señaló lo siguiente:

“…es necesario a analizar que los imputados son funcionarios policiales y que por formación en el ejercicio de sus funciones deben hacer uso proporcional de la fuerza y más aun de las armas, teniendo en el caso de autos que se trata de un ciudadano en estado de ebriedad, que había sido rociado con spray en dos oportunidades y que si bien portaba un arma blanca, escasamente logro causar a uno de los funcionarios una herida de un centímetro de longitud en un dedo, según certificado médico que cursa en autos, de manera que bajo ninguna circunstancia se justifica la conducta desplegada por los imputados y menos aún el uso del arma de reglamento, aunado a los hechos ciertos de que según la trayectoria balística, suscrita por el funcionario Juan Rodríguez, la víctima al momento de recibir la herida, se encontraba de pie, con las extremidades inferiores flexionadas, con el torax ligeramente flexionado hacia la izquierda, mientras que el tirador se encontraba de pie, atrás y lateral izquierdo a la víctima, sin dejar de tomarse en consideración que la madre del hoy occiso en su entrevista asevera que llegó al sitio del hecho y le pidió a los funcionarios le dejara llevarse a su hijo que estaba ebrio y que los mismos se negaron y es posterior a su solicitud que lo vuelven a rociar con spray y le efectúan el disparo…”

Así mismo, se desprende del Acta de Audiencia de fecha 12 de mayo de 2011 (folios 10 al 14 del Anexo N° 02), que el imputado JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, en la celebración de la audiencia oral, al cedérsele el derecho de palabra una vez impuesto del precepto constitucional y de las advertencias de ley, señaló lo siguiente: “…en eso escucho los gritos de mi compañero y llego a la esquina de la iglesia y veo que mi compañero estaba en riesgo y pedía auxilio, pero en mis pensamientos observé que mi compañero se encontraba en riesgo de muerte, tome mi arma de reglamento y detoné con la intención de neutralizarlo le di en el brazo de hay (sic) llegué al sitio y el ciudadano cayó…”.

A preguntas del Fiscal del Ministerio Público, éste contestó: “Primero: hacia donde fue dirigido el disparo? Respuesta hacia el brazo izquierdo donde él empuñaba la navaja… Cuarto: ¿Pasó por su mente que accionar esa arma de fuego a esa altura del cuerpo podía causarle la muerte al ciudadano? Respuesta: En ningún momento fue mi intención, en mi mente la intención de quitarle la vida en mi mente mi intención era neutralizarle el brazo, jamás tuve la intención de quitarle la vida”.

De igual forma, el recurrente alega, que la conducta desplegada por su defendido JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, podría encuadrarse dentro de un estado de necesidad conforme lo establece el artículo 65 ordinal 3, cuarto aparte, el cual reza: “No es punible… 3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:… 4. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo”.

Si bien, el Juez de Control en etapa preparatoria (investigación), está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, constituyendo el alegato formulado por la defensa una circunstancia que excluye la responsabilidad penal del imputado solamente debatible en un eventual juicio.

Sin embargo, se desprende de las actuaciones que rielan en la presente causa lo siguiente:

1.-) Que el hecho objeto de la presente investigación ocurrió en fecha 29 de noviembre de 2009, en las adyacencias de la Plaza Bolívar de Guanarito del Estado Portuguesa, encontrándose los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES en el ejercicio de sus funciones como agentes policiales, interviniendo en el momento en que observan al hoy occiso EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO, perseguir con un arma blanca a otro ciudadano de nombre VÁSQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMÍN, haciendo uso el funcionario policial JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES de gas en spray para neutralizar la acción del ciudadano EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO quien se encontraba en estado de ebriedad, produciéndose un forcejeo y cayendo ambos al piso, momento en que resulta lesionado el funcionario policial JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES quien le pide ayuda a su compañero el funcionario JOSÉ HONORIO FLORES, quien al ver esa situación acciona el arma de reglamento y dispara en contra de EDGAR ALEXANDER DELGADO RICO a la altura del hombro izquierdo, causándole una lesión que le produjo la muerte.

2.-) Que en fecha 28 de septiembre de 2010, comparecieron ante la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, debidamente asistidos de sus defensores privados Abogados PEDRO JOSÉ BELLORÍN CARO y MOY DE JESÚS FUENMAYOR, a quienes le fue levanta la respectiva Acta de Imputación Formal (folios 145 al 154 del Anexo N° 01).

3.-) En fecha 26 de octubre de 2010, la Fiscal Segunda del Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de Control, se dictara orden de aprehensión en contra de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADOS DE PERPETRADOR y CÓMPLICE) y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA (folios 166 al 189 del Anexo N° 01).

4.-) En fecha 21 de diciembre de 2011, el Tribunal de Control N° 02, dictó la respectiva orden de aprehensión judicial en contra de ambos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 193 al 213 del Anexo N° 01).

5.-) Según Acta Policial de fecha 10 de mayo de 2011, funcionarios de la Comandancia General de Policía, aprehendieron a los ciudadanos JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, quien se encontraba de servicios en el módulo policial del caserío Chorrosco Municipio Guanarito Estado Portuguesa; y JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, quien se encontraba en el puesto de Papelón, dando así cumplimiento a la orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Control N° 02 (folios 217 al 221 del Anexo N° 01), imponiéndose de sus derechos.

De lo anterior se deduce, que no existió en el presente caso el peligro de fuga que solicitó el representante fiscal en su orden de aprehensión, por cuanto ambos imputados no solamente comparecieron a la sede fiscal con el objeto de ser imputados formalmente, sino que al momento de ser aprehendidos, no opusieron resistencia; mas por el contrario, se encontraban en sus respectivos módulos policiales esperando a la comisión policial encargada de cumplir la orden del Tribunal de Control.

Igualmente debe tomarse en consideración, que desde la fecha en que ocurrieron los hechos (29/11/2009), hasta la fecha en que fueron imputados en sede fiscal ambos funcionarios policiales (28/09/2010), transcurrieron aproximadamente diez (10) meses, y desde la comisión de los hechos hasta la fecha en que fueron aprehendidos los imputados por orden judicial (10/05/2011), transcurrió más de un año y medio, tiempo más que suficiente para que los imputados se evadieran de la justicia o se negaran a someterse a la persecución penal, máxime cuando estaban en conocimiento del proceso instruido en su contra y que los encargados de su aprehensión eran funcionarios policiales adscritos a la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa.

En este sentido, resulta oportuno en el caso de marras precisar, que si bien en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece como presunción de peligro de fuga, cuando el hecho punible tenga una pena privativa de libertad igual o superior a diez años, no menos cierto es, que dicho parágrafo igualmente señala, que aun cuando el Fiscal del Ministerio Público solicite la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez a todo evento, podrá de acuerdo a las circunstancias, que deben ser explicadas, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.
En sentido, el Tribunal de Control al dar por acreditados los extremos contenidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo, señaló lo siguiente:

“…en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es homicidio intencional simple (en grado de perpetrador), uso indebido de arma de guerra y homicidio intencional simple en grado de complicidad, por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó el derecho a la vida del ciudadano Edgar Alexander Delgado Rico.

Por otra parte, el delito de homicidio intencional simple, previsto en el Articulo 405 en concordancia con el Articulo 84 Ordinal Io del Código Penal, tiene una pena establecida de 12 a 18 años de prisión, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, y el caso de autos estamos en presencia de un hecho punible cometido por funcionarios policiales, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos José Honorio Flores Michelena y Jairo Manuel Martínez Quiñonez en consecuencia, se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad.”

De lo anterior se desprende, que la Juez a quo al imponerle a los imputados de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad y dar por acreditado el tercer supuesto referido al periculum in mora o presunción de peligro de fuga, se basó en la magnitud del daño causado, en la pena atribuida a los delitos imputados y a la condición de funcionarios policiales que ostentan, sin considerar que dichos imputados podían perfectamente someterse al proceso permaneciendo en libertad o al menos bajo una medida cautelar menos gravosa, dadas las circunstancias que rielan en el expediente.

Además, es criterio de esta Alzada que el sólo hecho de ser los imputados funcionarios policiales, no implica per se peligro cierto de fuga o de obstaculización del proceso, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal, puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición de los imputados de someterse al proceso, tal como ocurrió en el presente caso.

Es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De este modo, para imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad, con basamento en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a la presunción de peligro de fuga, la juzgadora no solamente debió considerar los elementos de convicción existentes en contra del ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA respecto a la comisión del delito, hecho ilícito que nunca fue negado por el imputado, quien en su declaración rendida en la audiencia oral, señaló entre otras cosas: “…tome mi arma de reglamento y detoné con la intención de neutralizarlo le di en el brazo”, por lo que nunca negó que le disparó a la víctima con su arma de fuego, pero también debió considerar la juzgadora, al menos en prima facie, que de la ubicación anatómica del disparo, así como de las circunstancias de modo en que ocurrieron los hechos, la intención desplegada en un principio, no era la de matar, sino de neutralizar a la víctima, al sentir que su compañero se encontraba en peligro de muerte, lo cual se desprende de las preguntas dadas al Fiscal del Ministerio Público: “Cuarto: ¿Pasó por su mente que accionar esa arma de fuego a esa altura del cuerpo podía causarle la muerte al ciudadano? Respuesta: En ningún momento fue mi intención, en mi mente la intención de quitarle la vida en mi mente mi intención era neutralizarle el brazo, jamás tuve la intención de quitarle la vida”.
Si bien estas circunstancias de intencionalidad (dolo o culpa) son objeto de análisis en un eventual juicio oral y público, limitándose el Juez de Control en fase preparatoria a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así como determinar si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, la juzgadora debió analizar si en el presente caso, existía el temor fundado de que el imputado se evadiera de la justicia o se negara a someterse voluntariamente a la persecución penal, lo cual como se indicó up supra, de las actas procesales ello quedó desvirtuado.

En el marco de las consideraciones que anteceden, esta Corte señala que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que siempre debe optarse por una medida cautelar menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que considera oportuno esta Corte de Apelaciones, declarar con lugar el primer alegato formulado por el recurrente, en consecuencia, procede a revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, e imponerle en su lugar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario, ello tomando como fundamento además, la situación de hacinamiento que enfrentan actualmente los centros penitenciarios del país, así como las Comandancias de Policía. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al segundo alegato formulado por el recurrente respecto al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, quien está exento de responsabilidad penal, por cuanto no utilizó en ningún momento su arma de fuego ni incitó para que se ejecutara tal delito, es oportuno indicar:

Se desprende del Acta de Audiencia de fecha 12 de mayo de 2011 (folios 10 al 14 del Anexo N° 02), que el imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, en la celebración de la audiencia oral, al cedérsele el derecho de palabra una vez impuesto del precepto constitucional y de las advertencias de ley, señaló lo siguiente: “…y el ciudadano con el arma blanca arremetió en contra mía quise neutralizar con gas párala Iser… fuimos caminando en las adyacencias de la plaza para que soltara el arma en un diálogo de 20 a 30 minutos, yo estaba caminando por encima de un poco de raíces porque por ahí hay muchos árboles, de repente me doy media vuelta tropiezo con una raíz y el se me fue encima, cuando el ciudadano cayó encima de mi. En ese momento me impacta mi mano derecha con la navaja que el portaba en la mano izquierda le pedí auxilio a mi compañero y mi compañero utilizó el arma y el disparó en el brazo…”.

A preguntas del Fiscal del Ministerio Público, el imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES contestó: “Primero: Usted portaba arma de reglamento. Respuesta: si es correcto. Segundo: ¿Accionó su arma de fuego? Respuesta: En ningún momento…”.

Respecto al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, el Tribunal de Control le atribuyó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el 84 numeral 1 del Código Penal, sin explicar los motivos por los cuales se fundamentaba para atribuir tal precalificación jurídica, señalando solamente que “se observa de las entrevistas tomadas en la fase de investigación que los ciudadanos imputados se encontraban en ejercicio de sus funciones como agentes policiales”, para luego indicar que “en tal sentido es necesario a analizar que los imputados son funcionarios policiales y que por formación en el ejercicio de sus funciones deben hacer uso proporcional de la fuerza y más aun de las armas…”.

De lo anterior se desprende, que la Juez de Control hace una referencia genérica de las circunstancias del caso que abarcan a ambos imputados, englobando sus conductas en el delito de Homicidio Intencional Simple, sin explicar al menos los elementos que consideró para atribuirle al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES dicho delito, y mucho menos para establecer el grado de complicidad, conforme lo establece el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, referido a la excitación o reforzamiento de la resolución de perpetrar el delito.

El hecho de haber pedido ayuda a su compañero al verse agredido por la víctima que portaba arma blanca, no puede considerarse como una excitación para que se perpetre el delito, ya que JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES desconocía o al menos no podía prever la conducta que iba a desplegar su compañero JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA ante tal situación, por cuanto si él estando armado no empleó su propia arma de reglamento para repeler la acción ejercida por la víctima en su contra, quien por demás le propinó una herida, mal podía éste excitar o reforzar la resolución de su compañero de dispararle a la víctima.

En este sentido, de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia es obligatoria para la imposición de cualquier medida de coerción personal.

En razón de lo anterior, se declara con lugar el segundo alegato formulado por el recurrente, en consecuencia, se procede a revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, y se decreta su libertad plena. Y así se decide.-

De las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ, en su condición de Defensor Privado de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES (plenamente identificados en autos), en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011 y publicada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante el cual decretó medida de privación de libertad en contra de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto en el artículo 405 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 eiusdem, y a JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, de conformidad con los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° eiusdem; por lo tanto, se le impone al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; y se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ, en su condición de Defensor Privado de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 12 de mayo de 2011 y publicada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante el cual decretó medida de privación de libertad en contra de los imputados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto en el artículo 405 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 eiusdem, y a JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNES, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, de conformidad con los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 1°, eiusdem. TERCERO: Se le impone al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su arresto domiciliario; CUARTO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES; QUINTO: Se ordena trasladar a ambos imputados hasta la sede de esta Corte de Apelaciones, a los fines ejecutar el fallo aquí dictado; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN de las presentes actuaciones al referido Tribunal de Control Nº 01.

Déjese copia, regístrese, publíquese, diarícese, líbrense los correspondientes traslados y remítanse posteriormente las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

CARLOS JAVIER MENDOZA

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

JAR/.-
Exp.- 4719-11.-