REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa, sede Acarigua, quince (15) de junio de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: PP21-L-2010-000197 PARTE ACTORA: NAIM HAMID SAMARA, titular de la cédula de identidad Nº 7.544.067. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado THOMAS DAVID ALZURO ROJAS, identificado con matricula de Inpreabogado Nº 78.767. PARTE DEMANDADA: CLINICA SANTA MARIA C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 30/04/1996, bajo el Nº 48, Tomo 20-A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados DOMINGO JAVIER SALGADO, CLAUDIA JOSELYN OROPEZA MENDEZ y MARITZA ELENA HERNANDEZ, identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 52.182, 133.179 y 60.007 respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales. DETERMINACIÓN DE LA CAUSA Secuela procedimental Obra por ante esta instancia el presente expediente en virtud de la demanda incoada por el ciudadano NAIM HAMID SAMARA contra la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A., acción ésta interpuesta con motivo de la reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así pues consta en autos que en fecha 24/03/2010 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) la reseñada demanda correspondiéndole su conocimiento, previa distribución, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, quien procedió a providenciar sobre su admisión en fecha 05/04/2010 (F. 28 primera pieza) ordenando librar la notificación conducente, estampándose la correspondiente certificación por secretaría en fecha 28/04/2010 (F. 34 primera pieza ). Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar: - Alega que comenzó a laborar para la demandada en fecha 01/01/1997 hasta el 01/02/2010 fecha esta última en la que fue despedido injustificadamente de su puesto de trabajo. - Señala haber ejercido el cargo de GERENTE GENERAL de dicha clínica, teniendo entre sus principales funciones; ingreso, egreso y movimiento de personal; compra de todo tipo de insumos hospitalarios y de consumo general; atención de proveedores, pacientes, médicos, enfermeros, bioanalistas, funcionarios públicos y demás publico en general; pago a diferentes acreedores, representación ante los diferentes entes públicos y privados, tales como Ministerio del Poder Popular para la salud, así como diferentes empresas aseguradoras y entidades bancarias. - Destaca que su último salario fue de Bs. 11.500,00. - Explana que la relación de trabajo se cumplió de manera ininterrumpida desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m y desde las 2:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. de lunes sábado, sin embargo, dado el cargo que ejercía y por ser un trabajador de confianza, el mismo se extendía más allá de dicha jornada. - Menciona que durante su tiempo de servicio le fue cancelado su salario mensual, así como parcialmente las utilidades a excepción del año 2009; así mismo refiere que le fueron pagadas las vacaciones pero no disfrutó de ellas debido al cargo que desempeñaba. - Hace mención que solicitó un anticipo de sus prestaciones sociales en fecha 17/11/2009 por ante el departamento de Recursos Humanos emitiendo un cheque por la cantidad de Bs. 340.805,75 que no pudo hacer efectivo debido a la suspensión de la chequera por cambio de firmas situación que consta, según su decir, en el protesto de cheque Nº 21510803, cuenta corriente 0140-0008-97-0100500266, del Banco del Canarias, cuyo titular es la demandada, exaltando en tal sentido, que a lo largo de la relación laboral le fueron reconocido sus derechos laborales o en otros términos su condición de trabajador. - Explica que su condición dentro de la empresa fue sui generis en atención que: A) Es accionista de la hoy demandada; B) Era miembro de la Junta Directiva de la misma; C) Ejercía la función de Gerente General en el organigrama de la empresa; es decir, estas particularidades o trilogía se encontraban enmarcadas, según su decir, en responsabilidades y derechos diferentes: el primero de ellos basado en un derecho constitucional (derecho a la propiedad y a la asociación), el segundo basado en el derecho mercantil (pertenecer a la junta directiva de una sociedad de comercio) y el tercero y no menos importante basado en el derecho del trabajo (a ser trabajador y gozar de los beneficios legales y contractuales) pudiendo ser concurrentes tales condiciones y no excluyentes. - Señala de forma textual “Es de hacer notar, que tan inequívocas eran sus cualidades en dicha sociedad que: por ser accionista gozaba de la repartición de utilidades o dividendos de la sociedad, es decir, aquí se materializa su condición de accionista; gozaba de una dieta, aquí se materializa su condición de Presidente de la Junta Directiva, y gozaba de un salario y de beneficios laborales como lo son el pago de vacaciones y utilidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, yaciendo de esta forma su condición de trabajador por ser Gerente General de la misma.” - Hacen mención sobre la existencia de un precedente establecido por el Tribunal de Juicio de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua de fecha 27/07/2007, expediente PP21-L-2006-000644 en la cual quien funge hoy como presidente de la demandada ALI HAMID SAMARA demando el pago de prestaciones sociales lo cual le fue acordado aun cuando es socio fundador de la compañía en referencia, era miembro de la junta directiva con el cargo de Director Administrativo y adicionalmente era trabajador de la hoy demandada. - Exige los siguientes conceptos: o Indemnización de antigüedad. (Articulo 108 LOT año 1990) o Corte de cuenta (Literal a del artículo 666 LOT) o Compensación por transferencia (Literal b del articulo 666) o Bono de transferencia o Antigüedad nuevo régimen. o Intereses prestación de antigüedad. o Utilidades. o Vacaciones. o Preaviso omitido articulo104 LOT. Realizando una estimación de la demanda de (Bs. 566.786,49). Subsiguientemente, una vez realizados los trámites de notificación y la correspondiente certificación de la misma por secretaría en fecha 28/04/2010, se desprende del contenido del expediente que tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 12/05/2010 la cual contó con la comparecencia de ambas partes efectuando las mismas la consignación de los respectivos escritos de pruebas con sus anexos, dejándose constancia en el mismo acto de no haberse logrado conciliación alguna entre las partes dando por concluido el acto de Audiencia Preliminar ordenando el agregado al expediente de las pruebas promovidas, dejándose transcurrir el lapso de ley para que tuviese lugar la contestación de la demanda, la cual fue consignada en fecha 21/05/2010 (F.03 al 16 segunda pieza). Así pues, la demandada plasmó en su escrito de contestación lo siguiente: - Niega la pretendida condición de trabajador aspirada por el ciudadano NAIM HAMID SAMARA, principal accionista de la sociedad mercantil demandada, ello en virtud que su relación con la empresa fue netamente mercantil en ejecución de las decisiones societarias, fungiendo como Presidente de la Junta Directiva desde su fundación, hasta el día 27 de octubre de 2009, cuando la Asamblea General de Accionista con la participación del 55% acordó la designación de una nueva junta directiva. En tal sentido, niega y rechaza que NAIM HAMID SAMARA, principal accionista de la CLINICA SANTA MARIA C.A. hubiere fungido como trabajador de su propia empresa y menos que hubiese sido Gerente General como lo pretende. - En lo atinente a los elementos constitutivos de la relación de trabajo menciona: la prestación de servicio: que el demandante pretende darle carácter laboral, pero que en realidad ni siquiera tiene carácter contractual, no siendo más que un acto de índole constituyente (el referido a la designación inicial en los estatutos sociales) y posteriormente un acto normativo, los referidos a las ratificaciones posteriores efectuadas en las asambleas de accionistas en las que él igualmente participó como el accionista con mayor numero de acciones; con respecto a la subordinación: El ciudadano NAIM HAMID SAMARA, ostentaba las máximas facultades de administración y disposición de la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A., representándola legalmente, sin ninguna restricción o limitación en sus poderes, tal como lo establece la cláusula vigésima cuarta de los estatutos sociales, de manera tal que no había subordinación o dependencia laboral, sino a las obligaciones mercantiles que se desprenden de los estatutos sociales y de los artículos 272 y siguientes del Código de Comercio. El salario: No consta la percepción de salario en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, el demandante percibió dietas como directivo cuya conceptualización contables están efectuadas directamente por el mismo, quien como máxima autoridad ejecutiva de la empresa, era la persona que autorizaba los pagos que la compañía efectuaba a tercero y a él mismo; en lo tocante a la ajenidad: señala que no hay duda que la ajenidad desaparecen en el caso de altos directivos de las organizaciones, más aun cuando participan de manera determinantes como accionistas o socios principales del negocio, como ocurre en el caso de marras, donde el ciudadano NAHIN HAMID SAMARA participa de las ganancias y sufre las perdidas, además su prestación de servicios no encuentra subordinación, sino a las limitaciones propias establecidas en los estatutos sociales y en el Código de Comercio, en donde el desempeño de actividades no implica ni siquiera un esfuerzo continuo, sino intermitente a las obligaciones propias de la suprema dirección, pero no se obliga a la relación de dependencia propia del trabajo protegido por el Derecho del Trabajo y aún cuando percibió remuneración o contra prestación económica por su actividad, la misma no era más que de dietas u honorarios profesionales, aunque de manera autónoma pretenda denominar salarios, esta no puede ser considerada salario. Esto se traduce necesariamente a la negación categórica de falta de relación de trabajo en la actividad desempeñada por el actor, lo que hace afirmar que éste no tiene el carácter de trabajador. - Niegan y rechazan que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA, hubiere laborado como empleado a las ordenes de la CLINICA SANTA MARIA C.A, desde el 01 de enero de 1997 hasta el 01 de febrero de 2010, por cuanto, según su decir, de las pruebas promovidas se evidencia que el hoy demandante desde la constitución de la empresa hasta el 27 de octubre de 2009 fue Presidente de la Junta Directiva, además es accionista principal y por lo tanto propietario de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE (37.479) acciones de la clínica, según se evidencia de la copia certificada de expediente mercantil, evidenciándose que prestó a la CLÍNICA SANTA MARÍA servicios por cuenta propia, pues se trata de una empresa de su propiedad de la que es accionista mayoritario. - Niega y rechaza que el demandante hubiere sido despedido injustificadamente de su puesto de trabajo y que hubiere ocupado el cargo de Gerente General de dicha clínica, teniendo entre sus funciones: ingreso, egreso y movimiento de personal; compras de todo tipo de insumos hospitalarios y de consumo general; atención de proveedores, pacientes, médicos, enfermeros, bioanalistas, funcionarios públicos y demás público en general; pagos a los diferentes acreedores, representación ante los diferentes entes públicos y privados, tales como Ministerio del Poder Popular para la Salud, así como a las diferentes empresas aseguradoras y entidades bancarias, negativa que sustentan en base, a que según su decir, de las pruebas que cursan en autos, concretamente en el anexo "A" se evidencia que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA es propietario de gran parte de las acciones de la clínica que hoy demanda y que como consecuencia de ello los servicios que le hubiere prestado a la clínica siempre fueron por cuenta propia. - Reiteran que es falso el ciudadano NAIM SAMARA hubiere ocupado el cargo de Gerente General de la empresa, explicando que el demandante perdió la condición de Presidente de la demandada en razón de la decisión del CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) de los accionistas de la Clínica, según consta en el anexo "A" del escrito de promoción de pruebas, de manera que no es cierto que dicho ciudadano hubiere sido despedido de la empresa. - Niega y rechaza que el último salario devengado por el actor hubiere sido la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (B5. 11.500,00) mensuales, por cuanto no existió relación de trabajo alguno entre la sociedad mercantil CLÍNICA SANTA MARÍA y el demandante, toda vez, que el vínculo existente entre el demandante y la empresa es de propietario mayoritario de las acciones de la misma y de Presidente de dicha empresa, cargo que ocupó desde su constitución hasta el 27 de octubre de 2009. - Lo cierto es que los miembros de la Junta Directiva de la clínica cobraban dietas por la asistencia a las reuniones de dicha Junta, por lo que, cualquier tipo de remuneración que se hubiere aprobado el demandante, en uso de las atribuciones que le conferían la condición de Presidente de la Junta Directiva, deben ser consideradas dietas y no salarios. - Niega y rechaza que la prestación de servicio del hoy actor se hubiere cumplido de manera ininterrumpida desde las 8:00 de la mañana hasta las 12:00 medio día y de 2:00 de la tarde a 6:00 de la tarde de lunes a sábado ello en razón de que no existió relación laboral alguna, con elementos de dependencia o subordinación que obligaran a los directivos y menos al presidente de la empresa al cumplimiento de horario de trabajo alguno. - Niega y rechaza que el actor hubiere sido un trabajador de confianza de la empresa, toda vez, que no era trabajador y menos ocupaba el cargo de Gerente General de la hoy demanda, la cual también es de su propiedad y en todo caso las funciones que ejercía se derivaban del ejercicio de las facultades previstas en el acta constitutiva y siempre las ejerció por cuenta propia, en razón de que es uno de los accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil que hoy demanda. - De igual forma niegan y rechazan que durante el pretendido y negado tiempo de servicio alegado por el demandante, la empresa demandada le hubiere cancelado un salario mensual, así como parcialmente las utilidades o participación en los beneficios sociales y vacaciones u otro concepto laboral, pues la empresa pagaba al actor dietas y utilidades propias del negocio, cualquier otro pago autodenominado por el salario (si lo hubiere), no se corresponde a su verdadera condición, sino que obedecería al abuso de poder que esta acostumbraba en el ejercicio de sus facultades como presidente y en desmedro a los intereses de sus otros socios o accionistas. - Asimismo, niega y rechaza que la empresa demandada le deba al actor el disfrute de vacaciones, pues no era trabajador, resultando este punto incluso hasta contradictorio en su solicitud, lo cual amerita una interrogante a manera de reflexión: ¿Cómo es que quien aprobaba las vacaciones y ordenaba el trabajo de los demás, jamás se aprobó las suyas?, es obvio, el actor nunca se consideró asimismo trabajador. - Niega y rechaza que el actor tuviere derecho a solicitar un anticipo de prestaciones sociales, toda vez, que no existió entre su persona y la empresa que demanda relación laboral alguna, la única remuneración que percibió eran las dietas por la asistencia a las" reuniones de la Junta Directiva que él presidía. - No obstante a lo señalado convienen, en lo alegado por el actor en lo relativo a la imposibilidad de hacer efectivo un cheque autorizado y firmado por él mismo de fecha 17 de noviembre de 2009 por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (350.805,75), correspondiente cheque Nº 21510803 de la cuenta corriente Nº 0140-0008-97-0100500266 del Banco Canarias cuyo titular es la CLÍNICA SANTA MARÍA C.A., y que en virtud de ello la Notaría Pública Segunda del Municipio Páez efectúo un Protesto del cheque en cuestión; la imposibilidad de hacer efectivo el cheque en referencia, tal y como lo reconoce el actor al afirmar que se habían sustituido las firmas autorizadas en algunas cuentas de la CLÍNICA SANTA MARÍA C.A., deviene del hecho conocido por el actor, pues contó con la publicidad necesaria y legalmente prevista, que en fecha 27 de octubre de 2009 el CINCUENTA Y CINCO POR CIENTO (55%) de los accionistas de la CLÍNICA SANTA MARÍA C.A decidieron en asamblea general extraordinaria nombrar una nueva Junta Directiva, motivo por el cual, una vez registrada y publicada en diarios de amplia circulación en la región el acta de asamblea, se realizaron las sustituciones de las firmas autorizadas en algunos de los Bancos en los que la sociedad mercantil CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A era titular. - Lo cierto es que el demandante, a sabiendas que ya no era Presidente de la empresa que hoy demanda, pretendió hacer efectivo un cheque a su nombre con cargo a una cuenta de la que sabía que ya no le correspondía movilizar y así lo alega y lo prueba, pretendiendo derivar de tan cuestionable y poco ético hecho la negada existencia de una relación de trabajo. Acotando además que el demandante, en fecha 27 de noviembre de 2009 se auto-transfirió a su cuenta personal la cantidad de Bs.300.000,00 según consta en el comprobante de cheque Nº 044372, correspondiente al cheque Nº 21510S04 del Banco Canarias, lo que en ningún caso podría ser considerado un elemento que demuestre la existencia de relación de trabajo, pues deviene de un acto que el mismo actor le otorga su denominación, concepto o justificación. - Niega, rechaza y contradice que hubiere existido relación laboral entre la CLÍNICA SANTA MARÍA C.A., y el ciudadano NAIM HAMID SAMARA y que le hubieren sido reconocido derecho laboral alguno, además es falso que el hoy actor tuviere condición de trabajador dependiente y subordinado a su supuesto patrono la CLÍNICA SANTA MARÍA C.A., pues en primer lugar es absolutamente incompatible y por lo tanto tales argumentos se excluyen, ocupar el cargo de Presidente de la Junta Directiva de una Sociedad Mercantil con amplias facultades de administración y disposición y a la vez ocupar la condición de trabajador dependiente y subordinado, pues ello conduciría al absurdo de afirmar, que dada su condición de Presidente, el demandante entonces estaría entonces subordinado a sí mismo. Por otra parte, tampoco cursa en autos nombramiento alguno extendido ni por la Junta Directiva ni por la asamblea de accionistas de la CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A., ni siquiera por el entonces Presidente de la Junta Directiva, el hoy demandante, por lo que no es posible establecer entonces la existencia de la pretendida relación de trabajo. - En misma sintonía exalta negar que la condición del hoy demandante dentro de la CLÍNICA SANTA MARIA, C.A., hubiere sido "sui generis" y que simultáneamente tuviere la condición de accionista, Presidente de la Junta Directiva y de Gerente General de la clínica y que dichas actuaciones estén enmarcadas en diferentes derechos, el derecho a la propiedad y a la asociación), el segundo basado en el Derecho Mercantil y el tercero en el Derecho al Trabajo pudiendo ser concurrentes tales condiciones, ello en razón de lo siguiente: Conforme a las facultades establecidas en el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Clínica Santa María, concretamente en la Cláusula Vigésima Cuarta, literal (d), le corresponde al Presidente de la Junta Directiva, conjuntamente con uno de los directores, nombrar y remover los empleados y demás trabajadores, fijándoles su respectiva remuneración. Dichas atribuciones le correspondieron al demandante desde la constitución de la empresa hasta el día 27 de octubre de 2009, de lo cual se extrae que es incompatible con la naturaleza misma de la relación de trabajo, que sea al mismo empleado y sujeto de la relación de subordinación por cuenta ajena, en este caso el demandante, a quien le corresponda nombrarse a sí mismo como empleado de la empresa cuya Junta Directiva y máximo órgano decisivo preside con amplias facultades de administración disposición, y además fijarse su propia remuneración y horario de trabajo, quien en todo caso ejerció sus funciones por cuenta propia al ser accionista mayoritario de la sociedad mercantil que hoy demanda. - Niega y rechaza que el demandante gozara de todos y cada de los beneficios laborales de cualquier trabajador dentro de la empresa y que devengara un salario y de beneficios laborales como lo son el pago de vacaciones y utilidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo por ser Gerente General de la empresa, ello en virtud de que el demandante no tenía el mismo status de trabajador de la empresa pues era el Presidente de la Junta Directiva y accionista mayoritario de la empresa y como tal ejercía sus funciones por cuenta propia, y finalmente porque no cursa en autos elemento de prueba alguno que acredite que el ex Presidente de la Junta Directiva de la CLÍNICA SANTA MARÍA fue designado Gerente General de la empresa, designación que, de acuerdo a las facultades previstas en los estatutos de la empresa le hubiere correspondido al propio demandante. - Conviene en lo alegado por el actor en lo relativo a que producto de su condición de accionista y en proporción a la cantidad de acciones de las que es propietario participa de la repartición de utilidades o dividendos de la sociedad anuales generados por la sociedad mercantil que hoy demanda. Asimismo conviene en lo alegado por el actor en lo relativo que como Presidente de la Junta Directiva percibía una dieta con ocasión de la asistencia a las reuniones de la Junta Directiva que durante más de 13 años presidió. - Niega y rechaza el actor por la supuesta y negada prestación de servicios bajo relación de subordinación y por cuenta ajena devengara salario alguno y que mucho menos que hubiere devengado en el año 1997 un salario de Bs. 1.500,00, en el año 1998 un salario de Bs.2000,00., en el año 1999 un salario de Bs.2.500,00., en el año 2000 un salario de Bs.3.000,00 en el año 2001 un salario de Bs.3.500,00 en el año 2002 un salario de Bs. 4.000,00 el año 2003 un salario de Bs.4.500,00, en el año 2004 un salario de Bs. 5.000,00 en el año 2005 un salario de Bs. 5.500,00., el año 2006 un salario de Bs.10.000,00, en el año 2007 un salario de Bs.11.500,00., en el año 2008 un salario de Bs.11.500,00, en el año 2009 un salario de Bs. 11.500,00 y en el año 2010 un salario de Bs. 11.500,00., pues la relación que existe entre el demandante y la empresa es de naturaleza mercantil. - Niega y rechaza en forma pormenorizada cada uno de los alegatos y argumentos del actor, por considerar que no existió una relación de trabajo bajo relación de subordinación y dependencia y por cuenta ajena, ya que, por el contrario la relación que vinculaba al actor con la empresa es de naturaleza mercantil por ser el accionista con mayor cantidad de acciones en la CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A. y porque durante trece (13) años fue Presidente de la Junta Directiva gozando conforme a los estatutos de la empresa, de las más amplias facultades de disposición y administración de la empresa e incluso se le confirieron atribuciones ilimitadas, pues dichos estatutos señalaban que las atribuciones no conferidas ni a la Junta Directiva ni a la Asamblea de Accionistas estaban atribuidas al Presidente de la Junta Directiva y que los Directores que integraban a la Junta Directiva eran auxiliares del Presidente. - De lo anterior se evidencia que la máxima autoridad administrativa y ejecutiva de la empresa era el Presidente, a quien la propia Junta Directiva estaba subordinada, pues con la decisión de dos Directores ningún acto de administración o disposición podía ejecutarse, para la realización de tales actos siempre se requería la decisión del Presidente, de manera que no existía cargo u órgano, a parte de la Asamblea de Accionistas, por encima del Presidente de la empresa. - En razón de lo anterior, niega y rechaza que la empresa que represento le adeude al demandante los siguientes conceptos y cantidades demandados: Indemnización de Antigüedad: hasta el año 1997 Bs. 3.000,00 Compensación por transferencia: Bs. 300,00 Intereses de mora por la falta de pago de la compensación por transferencia: Bs. 7.492,56. Prestación de antigüedad: Bs. 215.119,7l. Intereses sobre prestación de antigüedad: Bs. 151.470,95 Utilidades: Bs. 9.583,33; Vacaciones: Bs. 94.300,00, Preaviso omitido Bs. 38.812,50. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO Dimana de actas procesales que el día 06 de junio de 2011, siendo las 09:00 a.m., hora y oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral y pública, en la presente causa, la secretaria certificó la presencia del abogado THOMAS DAVID ALZURO ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.767, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano NAIM HAMID SAMARA, de igual forma se dejó constancia de la comparecencia de los abogados DOMINGO JAVIER SALGADO, CLAUDIA JOSELYN OROPEZA MENDEZ y MARITZA ELENA HERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 52.182, 133.179 y 60.007 respectivamente. De seguidas, la Jueza pasó a informar el modo cómo se desarrollaría la audiencia indicando que se le concedería a la parte actora el derecho a exponer sus pretensiones contenidas en el escrito libelar y en cuanto al demandado, la oportunidad para desgajar las excepciones y defensas establecidas en el escrito de contestación, haciendo la acotación que no se podían traer a las actas procesales hechos nuevos. Ahora bien, la parte demandante reveló en forma sucinta los hechos esbozados en el escrito libelar, por su parte la accionada, procedió a determinar las excepciones y defensas establecidas en el escrito libelar. En ese estado, se procedió a evacuar las pruebas promovidas por las partes y debidamente admitidas por este Tribunal, bajo la premisa que debían indicar de manera clara lo que pretenden probar con cada una de ellas. Ulteriormente tuvo lugar la oportunidad para que cada una de las partes realizaran las observaciones a los medios probatorios evacuados, lo cual se concretó de la siguiente manera: El representante judicial del actor indicó desconocer en su contenido y firma la documental inserta al folio 401 de la pieza 01, por cuanto no emana de su representado, dándosele posteriormente el derecho de palabra a la representación judicial de la accionada para realizar contra observaciones, con respecto a la impugnación presentada por el apoderado actor, señalando que no tiene ninguna observación. Seguidamente el representante judicial de la demandada impugnó la documental inserta desde el folio 71 al 74 de la primera pieza, por no ser emanado de su representado, así mismo impugnó la documental inserta al folio 75 por ser copia simple, continuando impugnando las documentales insertas desde el folio 76 al 86 por tratarse de copias a carbón. Inmediatamente se le dio el derecho de palabra a la representación judicial del accionante para realizar contra observaciones, alegando que el documento (folio 71 al 74) es publico y administrativo y debe dársele el pleno valor probatorio, en cuanto a los folios 76 al 86 fueron promovidas además por vía de exhibición por lo que luce según su opinión inoperante lo manifestado por la accionada, solicitando le sea conferido pleno valor probatorio a las documentales desconocidas. Subsiguientemente se le concedió el derecho de palabra a cada una de las partes a los fines que realizaran sus observaciones globales a los medios probatorios y finalmente las conclusiones procesales. Por último estando dentro del lapso legal correspondiente quien juzga procedió a dictar el dispositivo oral del fallo. PUNTOS CONTROVERTIDOS Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia que una vez trabada la litis mediante la presentación del escrito de contestación a la demanda quedaron controvertidos y por tanto sujetos a la dialéctica probatoria los siguientes conceptos: - Si la relación bajo estudio se encuentra bajo la égida o no de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez, que la demandada manifestó fehacientemente al momento de trabarse la litis que no existió relación de trabajo bajo subordinación y dependencia y por cuenta ajena sino que por el contrario la relación que vinculó al actor con la CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A. fue de naturaleza mercantil por ser el actor un socio con mayor cantidad de acciones en la misma y porque durante trece (13) años fue Presidente de la Junta Directiva gozando, conforme a los estatutos de la empresa, de las más amplias facultades de disposición y administración e incluso exaltando que se le confirieron atribuciones ilimitadas, pues dichos estatutos señalaban que las atribuciones no conferidas, ni a la Junta Directiva, ni a la Asamblea de Accionistas, estaban atribuidas al Presidente. - Consecuencialmente, en caso de considerarse la existencia de una relación de tipo laboral, la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, tales como: o Indemnización de antigüedad. (Articulo 108 LOT año 1990) o Corte de cuenta (Literal a del artículo 666 LOT) o Compensación por transferencia (Literal b del articulo 666) o Bono de transferencia o Antigüedad nuevo régimen. o Intereses prestación de antigüedad. o Utilidades. o Vacaciones. o Preaviso omitido articulo104 LOT. Se atisba como un punto convenido entre las partes que el actor gozaba de una dieta por su condición de Presidente de la Junta Directiva de CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A, a demás de percibir dividendos por ser accionista de la empresa. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal de Juicio, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Fin de la cita) Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda. De manera, que el demandado tendría la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Aunado a lo anterior es de mencionar, que para establecer la existencia de la relación de trabajo, el legislador instituyó un conjunto de presunciones legales. Así pues, entre las normas protectoras creadas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.” (Fin de la cita). Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación, la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia. Es importante resaltar que en el caso de autos, analizando detenidamente el escrito de contestación de la demanda, se puede colegir que la accionada desconoce de manera contundente y categórica la existencia de la relación de trabajo alegada arguyendo, en esencia, que el actor fue principal accionista de la sociedad mercantil demandada, ello en virtud que su relación con la empresa fue netamente mercantil en ejecución de las decisiones societarias, fungiendo como Presidente de la Junta Directiva desde su fundación, hasta el día 27 de octubre de 2009 cuando la Asamblea General de Accionista con la participación del 55% acordó la designación de una nueva junta directiva. En tal sentido, niegan y rechazan que NAIM HAMID SAMARA, principal accionista de la CLINICA SANTA MARIA C.A. hubiere fungido como trabajador de su propia empresa y menos que hubiese sido gerente general como lo pretende. En tal sentido, como sustento jurídico es oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial abonado por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso JOSÉ GREGORIO FLORES ARIAS contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., denominada actualmente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, con ponencia de la Magistrado CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en a cual se reseñó lo siguiente, cito: “…Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, CONSTATADA LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PERSONAL, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia”. (Fin de la cita). Ahora bien, siendo que en el caso de marras la demandada desconoció la existencia de la relación de trabajo arguyendo una de carácter mercantil por ende la carga de la prueba se traslada al accionado. Consideraciones previas al análisis de la relación laboral alegada por el demandante y negada por la demandada Observa quien juzga, que la parte demandada en la contestación de la demanda niega la existencia de la relación de tipo laboral, entre el demandante y el demando. En tal sentido, adminiculado a lo expuesto con precedencia, el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló ésta prestación de servicios y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual pretendieron las partes fundamentarla, haciéndose imperioso, por lo tanto analizar sí en el caso sub iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo agotando lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios”. Así pues, como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es: “Una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (…) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…) c) Forma de efectuarse el pago (…) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…); f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Por su parte la Sala de Casación Social incorporó, mediante sentencia Nº 489 de fecha 13/08/2002, los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Así pues, dentro del marco de estas consideraciones y a los fines de constatar la existencia o no de la comentada relación laboral entre las partes es preciso pasar a efectuar el estudio pormenorizado de las pruebas traídas al proceso, las cuales serán apreciadas de acuerdo a los principios contenidos en nuestra legislación adjetiva. ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO Configurada así, a este estadio la secuela procesal en la presente causa, pasa esta juzgadora analizar y desgajar el material probatorio promovido y evacuado en la audiencia de juicio de la siguiente manera: PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: DOCUMENTALES - Legajo de seis (06) folios relativos a protesto de cheque, realizado ante la Notaria Publica Segunda de Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 27/11/2009. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada A, inserta al folio del 52 al 57, promovida con el objeto de evidenciar el levantamiento de un protesto a los fines de dejar constancia del impago de un anticipo de prestaciones sociales. Documental que no fue objeto de ataque por la contraparte y al cual esta juzgadora le confiere valor probatorio como demostrativo que fue girado un cheque a favor del ciudadano NAIM HAMID SAMARA de la cuenta corriente Nº 0140-0008-97-0100500266 perteneciente a la CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A por la cantidad de Bs. 340.805,75 el cual, no obstante, de poseer fondos suficiente al momento que se pretendió su cobro el mismo no pudo ser pagado porque la chequera estaba suspendida por cambio de firmas en la referida cuenta, siendo importante exaltar que la analizada documental no se vislumbra suficiente a los fines de demostrar que tal titulo valor fue girado con ocasión al pago de un beneficio de índole laboral, específicamente que dicho monto correspondía a un adelanto de prestaciones sociales, máxime cuando el propio actor arguye en su escrito libelar que gozaba de una dieta por su condición de Presidente de la Junta Directiva, a demás de percibir dividendos por ser accionista de la empresa y así se aprecia. - Comunicación dirigida a la Lic. TERESA TERAN, departamento de Recursos Humanos, suscrita por el Dr. NAIM SAMARA contentiva de una solicitud de adelanto de prestaciones sociales, con evidencia de imposición de huella dactilar, así como sello húmedo y firma ilegible en señal de recibido, marcada B, inserta al folio 58, promovida con el objeto de evidenciar el requerimiento que hiciere el actor de tal anticipo que genero el cheque que debió ser protestado y que es soporte de la documental anteriormente descrita. Documental que no fue objeto de ataque por la contraparte dimanando del mismo que el hoy actor solicitó al departamento de Recursos Humanos un adelanto del 75% de sus prestaciones sociales. Documental que sólo evidencia una petición efectuada por el ciudadano NAIM SAMARA, sin embargo, la misma no se observa suficiente a los fines de demostrar que CLÍNICA SANTA MARÍA, C.A haya efectuado un tramite atinente a cumplir con tal solicitud, toda vez, que no existe un elemento que obre como coadyuvante a adminicular la presente probanza con el cheque insoluto anteriormente valorado, vale decir, no se logra evidenciar un vinculo que permita determinar que dicho cheque haya sido emitido como consecuencia de la presente solicitud y menos aun que corresponda a un beneficio de índole laboral, aunado a la consideración que se encuentra referido a la petición unilateral del actor quien poseía amplias facultades de disposición como accionista presidente de la empresa demandada y así se aprecia. - Acta de inspección de visita emanada de la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, realizada por la Abg. JANETTE ESCOBAR, Supervisora Social e Industrial, adscrita a la Unidad de Supervisión de Acarigua en la sede de la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A de fecha 21/12/2009. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada D, inserta al folio del 71 al 74, promovida con el objeto de evidenciar la constancia que dejo el ente administrativo en cuanto a que el accionante era trabajador y que tanto a él como al resto de los empleados no le fueron pagadas los beneficios laborales. Documental pública administrativa que fue objeto de impugnación por el representante judicial de de la demandada bajo el sustento que la misma no fue emanada por ella. Dentro de este contexto luce oficioso traer a colación la sentencia Nº 1001 de fecha 06/06/2006 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: JOSÉ ÁNGEL ROBLES HERRERA contra la empresa mercantil M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A., con ponencia del MAGISTRADO OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en la cual se abordó lo relativo a la valoración de los documentos públicos administrativos, estableciendo lo siguiente: “…Como se evidencia, tal como lo denuncia la parte demandante recurrente, la Juez de Alzada indebidamente extendió la exigencia de ratificación en juicio a un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo como si se tratara de un documento privado emanado de un tercero. Lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado este Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario. Lo recientemente indicado, ha sido objeto de análisis en diversos casos sometidos a decisión por este Tribunal Supremo de Justicia, quien de manera pacífica ha sostenido lo siguiente: “Sobre ese particular, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que los documentos públicos administrativos “…son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. (Omisis) Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia Nº 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil).” (Fin de cita textual). En tal sentido, esta instancia aparejada con el diseminado criterio, desestima la impugnación realizada por la parte demandada y pasa a valorar la documental descrita coligiéndose de la misma que la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua, realizó una inspección en el centro de trabajo de la CLINICA SANTA MARIA C.A con motivo del plan de inspección especial: Prestación de antigüedad y pago de partición en los beneficios (utilidades) donde la funcionaria delegada fue atendida por el ciudadano HAMID SAMARA NAIM en su condición de presidente accionista dejando constancia la referida funcionaria al final del acta lo siguiente: En este estado interviene el ciudadano HAMID SAMARA NAIM y expone lo siguiente “…yo tengo condición de presidente, accionista y trabajador como Gerente General”… En tal sentido, de acuerdo a la apreciación de quien juzga, la funcionaria adscrita a la Unidad de Supervisión mencionada sólo dejó constancia de los dichos del ciudadano que obra hoy como actor en la presente causa, mas no estableció un criterio con respecto a la naturaleza de la relación jurídica entre HAMID SAMARA NAIM y CLINICA SANTA MARIA C.A y así se aprecia. - Planilla de declaración de impuesto sobre la renta del año 2007, correspondiente al ciudadano HAMID SAMARA NAIM del periodo 01/01/2007 hasta 31/12/2007. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada E, inserta al folio 75, promovida con el objeto de evidenciar el pago del impuesto de los salarios que percibió el actor durante su relación de trabajo. Documental que fue objeto de ataque por la parte demandada, siendo impugnada por estar aportada en copia fotostática simple, no habiendo insistido la contraparte en hacerla valer, en tal sentido esta instancia la desecha de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se decide. PRUEBA DE INFORME 1. REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en la sede ubicada en la Avenida 33 con calle 30, segundo piso del Centro Comercial Latín Center, de la ciudad de Acarigua, que imponga sobre el conocimiento de los siguientes particulares: a. Si la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A con domicilio en Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 30/04/2006, bajo el Nº 48, tomo 20-A. b. En caso afirmativo remita copia certificada del acta constitutiva – estatutos sociales de la sociedad mercantil antes señalada, así como de todas sus actas de asambleas (todo el expediente). Constando resultas a los folios 149 al 445 de la segunda pieza del expediente pudiéndose evidenciar de las copias fotostáticas certificadas remitidas por el Registro en referencia, que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA fue accionista fundador de la compañía CLINICA SANTA MARIA C.A o CLIMASACA, suscribiendo y pagando la cantidad de 3.784 acciones nominativas de acuerdo a documento estatutario inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 30/04/1996, bajo el Nº 48, tomo 20-A, observándose dispuesto en su cláusula TRIGESIMA SEXTA que el mismo fue designado como PRESIDENTE ostentando la mayor cantidad de acciones en relación al resto de los accionista. Así mismo, se puede verificar las facultades otorgadas a dicho presidente como órgano ejecutivo de la compañía estableciéndose que “…Actuará en forma conjunta e indistintamente con cualquiera de los Directores de la misma y sus atribuciones, entre otras, son las siguientes: a) Ejecutar y hacer ejecutar los Acuerdos y Resoluciones de la Asamblea General de Accionista; b) Adquirir en cualquier forma comprar, vender, gravar bienes inmuebles, tomar en préstamo cantidades de dinero, valores o bienes; c) Otorgar recibos, cancelaciones, finiquitos, y toda clase de documentos públicos y privados; contratos y correspondencia; d) Nombrar y remover empleados y demás trabajadores fijándoles sus remuneraciones; e) Abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias; f) Firmar cheques, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares a la orden y demás efectos de comercio; g) Ejercer la representación Judicial o extrajudicial de la compañía (…) y h)Cualquier otra que puede encomendarle la Asamblea General de Accionistas, que consideren conveniente a los intereses de la compañía. Esta enumeración de atribuciones no es restrictiva y por lo tanto no limita los poderes del Presidente, el cual tendrá odas las atribuciones que no estén atribuidas a la Asamblea de socios, por este documento o por la Ley…” (Fin de la cita). Posteriormente, en asamblea extraordinaria de accionista celebrada en fecha 16/01/2006 (F. 232) se acordó la reelección de la junta directiva y la cual quedó conformada para el período 2005-2008, ratificándose como PRESIDENTE a NAIM HAMID SAMARA con 1.034 acciones vislumbrándose aún una superioridad accionaría con respecto al resto de los accionistas . A la postre en reunión extraordinaria de fecha 28/08/2006 se acordó el aumento de capital de la compañía suscribiendo y pagando el ciudadano NAIM HAMID SAMARA la cantidad de 30.928. En misma sintonía, se observa acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 27/10/2009 (F. 378 al 380) en la cual el 55,41% de la representación accionaria de la compañía acordó la designación de una nueva junta directiva nombrándose como presidente al ciudadano ALI HAMID SAMARA no observándose en la nueva constitución de la Junta Directiva al ciudadano NAIM HAMID SAMARA. Siendo así las cosas, quien juzga evidencia con dicha probanza que el actor poseía los más amplios poderes de representación y decisión en la empresa, poseyendo en su cualidad de PRESIDENTE la facultad inclusive de nombrar y remover empleados y demás trabajadores fijándoles sus remuneraciones así como abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias, firmar cheques, librar, aceptar y endosar lo cual podía realizar indistintamente de los Directores de la misma, situación que conlleva afirmar que el actor durante su periodo de gestión como presidente debía entonces él mismo darse la condición de trabajador, así como fijarse su salario y supervisar su propia labor, lo cual evidentemente desnaturaliza los elementos de una relación de trabajo dependiente y subordinada y así se aprecia. 2. BANESCO BANCO UNIVERSAL ubicado en la calle 31 con Avenida 35, Sector El Palito, de la ciudad de Acarigua para que informe: a. Si la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 mantiene o mantuvo relaciones bancarias con dicha entidad financiera. b. En caso afirmativo, señalen quién o quiénes eran las personas autorizadas para firmar cheques desde que comenzaron sus relaciones bancarias hasta la presente fecha. Constando resultas al folio 60 de la segunda pieza del expediente, informando tal entidad bancaria que CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 aparece en sus registros como titular de la cuenta corriente Nº 134-0222-14-2223006526, siendo sus firmas autorizadas desde su apertura los ciudadanos: HAMID SAMARA, RODRIGUEZ SIDONIO TEOFILO, HAMID SAMARA ALI (formante hasta el 02/03/2010) y GUILLERMO DEL RIO. Probanza que fue promovida por el actor, no obstante, con base al principio de la comunidad de la prueba, quien juzga no infiere elemento alguno característico de una relación de tipo laboral sino que por el contrario se desprende que el actor poseía, tal como se señala en los estatutos antes analizados, poderes de representación con respecto a la empresa demandada estando autorizado para girar cheques en su nombre, inclusive los emitidos a su favor y así se aprecia. 3. BANCO DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL ubicado en la Avenida Libertador, Sector Centro, de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, a los fines que señale: a. Si la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 mantiene o mantuvo relaciones bancarias con dicha entidad financiera. b. En caso afirmativo, señalen quién o quiénes eran las personas autorizadas para firmar cheques desde que comenzaron sus relaciones bancarias hasta la presente fecha. Constando resultas desde el folio 100 al folio 104 de la segunda pieza, informando tal entidad bancaria que CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 aparece en sus registros como titular de la cuenta corriente Nº 0102-0330-96-00-01015997, anexando copia del espécimen de firma donde se evidencia a las personas autorizadas, no obstante, de los mismos no se logra divisar los datos concernientes a dichas personas autorizadas para firmar, no coadyuvando por lo tanto a formar criterio con relación a ninguno de los puntos controvertidos y así se establece. 4. CORPBANCA, BANCO UNIVERSAL ubicado en la calle 30 con Avenida Libertador, Sector Centro, de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, a los fines que indique: a. Si la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 mantiene o mantuvo relaciones bancarias con dicha entidad financiera. b. En caso afirmativo, señalen quién o quiénes eran las personas autorizadas para firmar cheques desde que comenzaron sus relaciones bancarias hasta la presente fecha. Constando resultas al folio del 342 al 395 de la tercera pieza del expediente, informando tal entidad bancaria que CLINICA SANTA MARIA C.A, RIF-J30339516-3 aparece en sus registros como titular de la cuenta corriente Nº 2106017908, anexando copia de los especimenes de firma donde se evidencia las personas que estaban autorizadas, evidenciándose además a los folios 357vto y 358 que el ciudadano HAMID SAMARA NAIM en fecha 26/02/1999 efectuó el registro de datos indicando entre otros, como datos de trabajo: CLINICA SANTA MARIA C.A, cargo que desempeña: Propietario; observándose también las modificaciones realizadas en dicha entidad con ocasión al cambio de junta directiva. Probanza que fue promovida por el actor, no obstante, con base al principio de la comunidad de la prueba, quien juzga no infiere elemento alguno característico de una relación de tipo laboral sino que por el contrario se desprende que el actor poseía, tal como se señala en los estatutos antes analizados, poderes de representación con respecto a la empresa demandada estando autorizado para girar cheques en su nombre y así se aprecia. PRUEBA DE EXHIBICIÓN Solicitó y fue admitida la exhibición de: a. Recibos de pago de los años de la relación de trabajo en las fechas determinadas en la demanda. b. Registro de vacaciones, la parte demandada. c. Documentos de pago en copia simple, de cuyo contenido se desprende el nombre de la CLINICA SANTA MARIA C.A, monto pagado, concepto (pago de vacaciones, salarios, adelantos, y/o anticipo de antigüedad), fecha, firmas, banco y numero de cheque. Aportando como sustento para la presente exhibición las documentales marcadas F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10 y F11. d. Planillas de declaración de empleo, horas trabajadas y salarios pagados de los siguientes trimestres y años: 1. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 1997. 2. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 1998. 3. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 1999. 4. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2000. 5. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2001. 6. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2002. 7. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2003. 8. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2004. 9. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2005. 10. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2006. 11. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2007. 12. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2008. 13. Enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre y octubre-diciembre del año 2009, Constando en el acta levantada durante la audiencia oral y pública de juicio que la parte demandada no exhibió las documentales antes desgajadas bajo el sustento de desconocer la existencia de la relación de trabajo además que el actor solo devengo dividendos como accionista y nunca salario. Siendo importante destacar que la parte demandada al momento de exponer sus observaciones a las pruebas aportadas por el accionante manifestó impugnar las documentales insertas desde el folio 76 al 86 (marcadas F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10 y F11) por haber sigo consignadas en copias al carbón. Al respecto es de aludir que ciertamente dichas documentales fueron consignadas en su mayoría en copias al carbón, no obstante, las mismas fueron aportadas al proceso con la finalidad de solicitar la exhibición de sus originales de conformidad con la norma contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual hace desfallecer el ataque de impugnación efectuado por la representación judicial de la demandada. Ahora bien, tal como lo señala el artículo 82 ejusdem si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, tal como es el caso de marras, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que a su prudente arbitrio le aconseje, por ende esta juzgadora debe contrastar la presente, con el resto del material probatorio, a los fines de determinar las consecuencias de Ley y así se establece. TESTIMONIALES La parte promueve la testimonial de los siguientes ciudadanos: 1. LIZ CHAVEZ titular de la cédula de identidad Nº 7.342.009. 2. CARMEN NAJAR titular de la cédula de identidad Nº 14.272.256. 3. EVELIN CAROLINA MENDOZA titular de la cédula de identidad Nº 15.867.412. Todos los ciudadanos anteriormente identificados no comparecieron a rendir declaración como testigos, por lo que se declararon desiertos dichos actos no existiendo materia sobre la cual pronunciarse y así se establece. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: - Copia fotostática certificada de expediente mercantil de la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A signado con el numero 1131 llevado por el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, marcado A. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inserta desde el folio 93 al 371 promovida con el objeto de demostrar el carácter del miembro fundador, hoy accionista del demandante, ya que representaba la mayoría de las acciones, principal accionista. Documentales que ya cuentan con valoración supra, toda vez, que fueron analizadas al momento de plasmarse el silogismo atinente a las copias fotostáticas certificadas remitidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, razón por la cual se ratifica la apreciación otorgada y así se establece. - Copia fotostática certificada de comisión identificada con el numero 2588-10.C cumplida por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino del 2° Circuito del estado Portuguesa; querellado: NAIM HAMID SAMARA. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada B. inserta desde el folio 373 al 385 promovida con el objeto de demostrar la ejecución de un amparo que se le realizó en la sede de la accionada en donde el actor expresó que renunciaba a la Junta Directiva. Probanza que no fue objeto de observación por la contraparte dimanado de la misma que el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino el Segundo Circuito del estado Portuguesa Acarigua, fue comisionado a los fines llevar a cabo el cumplimiento de Amparo Constitucional seguido por CIDONIO TEOFILO RODRIGUEZ, ALI HAMID SAMARA, SILVANA YACUTONE, RUFINO DAVILA, BELKIS LOPEZ y LIGIA MENDOZA contra NAIN HAMID SAMARA, pudiéndose evidenciar que en dicho acto de ejecución se efectuó la instalación de la nueva de la nueva junta directiva de CLINICA SANTA MARIA C.A la cual fue electa por el 55% de los accionistas, perdiendo el ciudadano NAIN HAMID SAMARA la condición de presidente de la empresa existiendo resistencia por parte del mencionado ciudadano, hoy actor, en acatar dicha decisión apreciándose documental consignada durante el acto de ejecución donde se evidencia que en fecha 29/01/2010 el mencionado ciudadano NAIN HAMID SAMARA renuncio al cargo que ostentaba como presidente de la empresa desde el 11/01/2008 y así se aprecia. - Comprobante de pago Nº 34901, identificado en la parte superior izquierda como emanado de la CLINICA SANTA MARIA C.A a nombre de NAIM HAMID SAMARA, correspondiente a los dividendos de los años 2001 al 2006. Documental promovida de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada C, inserta al folio 387. Probanza que no fue objeto de observación alguna divisándose de la misma que le fue cancelado al ciudadano NAIM HAMID SAMARA los dividendos (parte de las ganancias de la empresa) por la CLINICA SANTA MARIA C.A, con ocasión a la relación mercantil existente la cantidad de Bs. 68.868.800,00 del periodo 2001 al 2006 y así se aprecia. - Cinco (05) autorizaciones emanadas por CLINICA SANTA MARIA C.A, suscritas por el Presidente Dr. NAIM SAMARA y la Directora Gerente LIZ CHAVEZ, dirigidas a las entidades bancarias VENEZUELA, BANESCO, PROVINCIAL, MERCANTIL, CORP BANCA, otorgadas al ciudadano RODOLFO RIERA, de fecha 03/09/2008. Documentales promovidas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo marcadas D, insertas desde el folio 389 al 393 promovida con el objeto de evidenciar qué quien ejercía la máxima autoridad de la empresa era el hoy accionante. Documentales de las cuales se desprende que el ciudadano NAIM SAMARA ejerciendo su condición de Presidente de la empresa demandada realizando las actividades de gestión operativa, administrativa y financiera de su negocio autorizaba a los fines de retirar saldos, movimientos y otros documentos relacionados con su cuenta corriente, vale decir, con la cuenta corriente de CLINICA SANTA MARIA C.A, emergiendo un elemento más que reafirma la diligencias que desempeñaba como socio - propietario de la demandada y así se aprecia. - Memorada emanada por CLINICA SANTA MARIA C.A, suscritas por el Presidente Dr. NAIM SAMARA. Documentales promovidas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, marcada E, insertas desde el folio 395 al 401 de la primera pieza. Documentales que no fueron objeto de ataque por la contraparte al cual esta instancia le otorga valor probatorio, evidenciándose de la mismas que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA participaba, en su calidad de PRESIDENTE de la empresa, en las decisiones concerniente al otorgamiento de beneficios laborales a sus subordinados, tales como en el calculo de las vacaciones y así se aprecia. PRUEBA DE INFORME 1. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social a los fines que informe sobre los siguientes particulares: - Si en sus archivos consta los datos del ciudadano HAMID SAMARA NAIM, titular de la cedula de identidad Nº 7.544.067, con fecha de nacimiento 26/06/1963. - El nombre de la empresa que aparece como su patrono. - El salario de cotización. - Si en los registros de cotización de la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A Nº P28200734 aparece el ciudadano HAMID SAMARA NAIM, titular de la cédula de identidad V-7.544.067 como trabajador activo o cesante de la referida empresa, con el objeto de demostrar que el accionante fue trabajador de otra empresa, y que los dichos no concuerdan. Constan resultas a los folios 106 al 107 de la segunda pieza desprendiéndose de la misma que el ciudadano HAMID SAMARA NAIM, aparece inscrito en el referido Instituto con data del 16/12/1990 por el HOSPITAL CENTRAL JESUS MARIA CASAL estando actualmente cesante. Siendo dicha circunstancia demostrativa que el referido actor no fue registrado y por lo tanto no cotizó en calidad de trabajador por la CLINICA SANTA MARIA C.A antagónicamente de ser el propio actor quien ostentaba la representación de la misma, vislumbrándose como una contradicción que coadyuva a dirimir el carácter mercantil de las actividades que desempeñó el ciudadano HAMID SAMARA NAIM y así se aprecia. 2. Al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT) a los fines que informe sobre: - Las declaraciones anuales de impuesto sobre la renta del ciudadano HAMID SAMARA NAIM, titular de la cédula de identidad Nº V-7.544.067, con el objeto de demostrar, al folio 164 las ventas brutas del contribuyente. Constan resultas al folio 141 al 147 de la segunda pieza. Dimanando de la misma que el hoy actor NAIM SAMARA realizó la declaración sustitutiva de rentas correspondiente al período 01/01/2009 – 31/12/2009. Observándose que en la misma el actor declaró un total de ingreso neto la cantidad de Bs. 629.791,56 lo cual por máxima de experiencia supera el ingreso de un trabajador asalariado – subordinado, además que no existe un elemento capaz de sustentar el argumento atinente a los presuntos salarios percibidos durante el tiempo de servicio alegado, siendo importante resaltar que el actor indicó en su escrito libelar, haciendo uso de lo que califico como trilogía de derechos, que gozaba de una dieta por su condición de Presidente de la Junta Directiva, a demás de percibir dividendos por ser accionista de la empresa, por lo cual dicha documental solo refleja los altos ingresos percibidos por el mencionado actor y así se aprecia. 3. A las entidades bancarias: CORP BANCA, PROVINCIAL, VENEZUELA, MERCANTIL, BANESCO, CARIBE, BICENTENARIO a los fines que informen sobre, - Si la CLINICA SANTA MARIA C.A tiene o tuvo cuentas bancarias en las referidas instituciones financieras. - Si en las referidas cuentas desde su apertura figuraba el ciudadano HAMID SAMARA NAIM titular de la cédula de identidad Nº V-7.544.067 como principal firma o persona autorizada para la movilización de las mismas. - Si en los movimientos bancarios constan transferencias internas del mismo banco desde las cuentas de la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A. a cuentas del ciudadano HAMID SAMARA NAIM titular de la cédula de identidad Nº V-7.544.067. - Si en los movimientos bancarios aparecen cheques cobrados desde las cuentas de la CLINICA SANTA MARIA C.A. a favor del ciudadano HAMID SAMARA NAIM titular de la cédula de identidad Nº V-7.544.067. - De resultar positiva la anterior respuesta que se especifiquen los montos y fechas de los mismos, con el objeto de demostrar que desde el momento de la constitución el accionanate era la firma autorizada para emitir algún pago, que su firma no era autónoma. Constan resultas a los folios 25 tercera pieza, 45-46 tercera pieza, 48 tercera pieza, 63-340 tercera pieza, 342 al 395 tercera pieza, 342 al 395 tercera pieza, 75 al 139 cuarta pieza y 36 al 37 cuarta pieza, revisadas exhaustivamente por quien juzga no evidenciándose de las mismas ningún elemento adicional que aporte a la resolución del presente conflicto, toda vez, que solo se evidencia que el hoy actor aparece como firma autorizada en las diferentes cuentas corrientes perteneciente a la CLINICA SANTA MARIA C.A circunstancia esta devenida de su condición de accionista – Presidente de la misma y así se aprecia. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vislumbra esta juzgadora que la esencia del asunto debatido es que el actor arguye ser trabajador dependiente y subordinada de la empresa CLINICA SANTA MARIA C.A ejerciendo presuntamente el cargo de Gerente General en el organigrama de la empresa, destacado además poseer una condición sui generis, toda vez, que es accionista de la demandada y fue miembro de la junta directiva de la misma; lo que explica haciendo uso de una llamada trilogía de derechos diferentes: el primero de ellos basado en un derecho constitucional (derecho a la propiedad y a la asociación), el segundo basado en el derecho mercantil (pertenecer a la junta directiva de una sociedad de comercio) y el tercero y no menos importante basado en el derecho del trabajo (a ser trabajador y gozar de los beneficios legales y contractuales) pudiendo ser, según su decir, concurrentes tales condiciones y no excluyentes. Acotando al respecto que dichas cualidades eran inequívocas, ya que por ser accionista gozaba de la repartición de utilidades o dividendos de la sociedad materializándose su condición de accionista, asimismo gozaba de una dieta concretándose su condición de Presidente de la Junta Directiva y gozaba además de un salario y de beneficios laborales como lo son el pago de vacaciones y utilidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, yaciendo de esta forma su condición de trabajador por ser Gerente General de la misma. Como antípoda a lo anterior, la demandada CLINICA SANTA MARIA C.A al momento de explanar sus defensas negó rotundamente la existencia de un vinculo laboral con el actor, denotando que por el contrario la relación que los unió fue de naturaleza mercantil por ser el socio con mayor cantidad de acciones en la misma y porque durante trece (13) años fue Presidente de la Junta Directiva gozando, conforme a los estatutos de la empresa, de las más amplias facultades de disposición y administración exaltando incluso que se le confirieron atribuciones ilimitadas, pues dichos estatutos señalaban que las facultades no conferidas ni a la Junta Directiva ni a la Asamblea de Accionistas estaban atribuidas al Presidente. Ahora bien, a los fines de dilucidar el punto controvertido en el caso sub iudice, considera oportuno esta instancia acotar que estamos frente a un desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo para lo cual cabe hacer algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales partiendo del hecho que nuestro Derecho del Trabajo, en su actual fase de evolución, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral. En sintonía de lo antes expuesto, los juristas Jacqueline Richter y Oscar Hernández Álvarez, expresan lo siguiente, cito: “El derecho del trabajo esta dirigido fundamentalmente a regular el trabajo dependiente. De allí que partiendo de su propia concepción, la norma laboral deja fuera del ámbito de su específica tutela a un vasto sector de trabajadores, cual es el constituido por quienes prestan servicios en forma independiente o autónoma. Por ello para considerar la extensión del trabajo sin tutela en Venezuela, es muy importante tomar en cuenta la cobertura del derecho del trabajo en función del sector laboral que es su real y directo destinatario: los trabajadores dependientes…” (Revista THEMIS, 2ª etapa, Pág.75) Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. En tal sentido, debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio. Así pues, dentro de este contexto, la acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. De igual forma, jurisprudencialmente se ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, (antes reseñado), el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente. Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, a esta instancia adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, le corresponde determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, de la siguiente manera: a. Forma de determinar el trabajo: quedo evidenciado del cúmulo probatorio, especialmente de las copias fotostáticas certificadas remitidas por el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, cursante a los folios 149 al 445 de la segunda pieza, que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA fue accionista fundador de la compañía CLINICA SANTA MARIA C.A o CLIMASACA, suscribiendo y pagando, en principio, la cantidad de 3.784 acciones nominativas de acuerdo a documento estatutario inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 30/04/1996, bajo el Nº 48, Tomo 20-A, observándose dispuesto en su cláusula TRIGESIMA SEXTA que el mismo fue designado como PRESIDENTE ostentando la mayor cantidad de acciones en relación al resto de los accionista. Así mismo, se puede verificar las facultades otorgadas a dicho presidente como órgano ejecutivo de la compañía estableciéndose que “Actuará en forma conjunta e indistintamente con cualquiera de los Directores de la misma y sus atribuciones, entre otras, son las siguientes: a) Ejecutar y hacer ejecutar los Acuerdos y Resoluciones de la Asamblea General de Accionista; b) Adquirir en cualquier forma comprar, vender, gravar bienes inmuebles, tomar en préstamo cantidades de dinero, valores o bienes; c) Otorgar recibos, cancelaciones, finiquitos, y toda clase de documentos públicos y privados; contratos y correspondencia; d) Nombrar y remover empleados y demás trabajadores fijándoles sus remuneraciones; e) Abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias; f) Firmar cheques, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambio, pagares a la orden y demás efectos de comercio; g) Ejercer la representación Judicial o extrajudicial de la compañía (…) y h)Cualquier otra que puede encomendarle la Asamblea General de Accionistas, que consideren conveniente a los intereses de la compañía. Esta enumeración de atribuciones no es restrictiva y por lo tanto no limita los poderes del Presidente, el cual tendrá odas las atribuciones que no estén atribuidas a la Asamblea de socios, por este documento o por la Ley…” siendo estas las actividades desempeñadas sin que exista evidencia alguna de que le eran giradas directrices ni que se encontraba bajo una dependencia ni subordinación. b. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Del análisis del cúmulo probatorio no se observa que el ciudadano NAIM HAMID SAMARA haya estado sometido a un horario ni a una jornada subordinada de trabajo, siendo las funciones realizadas por él guiadas bajo el interés personal en las resultas de la gestión operativa, administrativa y financiera del negocio en el cual poseía el numero mayoritario de acciones en relación al resto de los socios, disfrutando durante su gestión como Presidente de la empresa de los más amplios poderes de disposición. c. Forma de efectuarse el pago: fue asumido por el propio actor que el mismo percibía dietas por ser miembro de la junta directiva de la empresa así como dividendos por ser accionista de la misma, no existiendo elemento capaz que evidencie que el mismo percibió un salario conforme a la estipulación normativa contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. d. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor no estaba sometido a ningún tipo de supervisión ni control disciplinario sino por el contrario en su condición de presidente de la empresa gozó de los más amplios poderes de actuación de conformidad a las facultades otorgadas en los estatutos sociales, siendo por el contrario él quien tenia poder decisorio con respecto al personal de la empresa. e. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no se colige que le haya sido suministrado ningún tipo de herramientas, materiales ni maquinarias a los fines de llevar a cabo sus actividades, toda vez ,que el mismo era Presidente de la compañía en referencia y por lo tanto hacia uso de sus propios derechos societarios dentro de la empresa. Aunado a lo anterior, sobre los criterios añadidos por la Sala como son: - La naturaleza jurídica del pretendido patrono; Se trata de una persona jurídica constituida primigeniamente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 30/04/1996, bajo el Nº 48, Tomo 20-A. - De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; se vislumbra de las actas suministradas que la demandada tiene por objeto la prestación de servicios médicos en general, así como también en las diversas especialidades de la medicina, hospitalización, cirugía, rayos x, servicios de laboratorio y en general cualesquiera otra actividad comercial lícita relacionada directa o indirectamente con dichos objetivos. - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; Con respecto a este particular se atisba que el actor era accionista fundador y por lo tanto copropietario de la hoy demandada. - Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena no se logro evidenciar del material probatorio aportado que el actor realizara actividades por cuenta ajena sino que por el contrario realizaba las propias del giro común de su negocio. Una vez establecido lo anterior, es de superlativa importancia para esta instancia dejar claro lo relativo a la falta de exhibición por parte de la demandada de las documentales insertas desde el folio 76 al 86 (marcadas F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10 y F11) atinentes a presuntos pagos emitidos a favor del actor por concepto de salarios, vacaciones y adelanto de prestaciones sociales. En este orden de ideas, con fines ilustrativos es atinado traer a colación a este estadio la noción doctrinaria del denominado principio de alteridad, según el cual: “nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración… (Omissis)…En resumen, conforme al principio de alteridad, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la invoca…” (Fin de la cita textual Fernando Villasmil Briceño, en la obra “Derecho Procesal del Trabajo”, Pág. 234 y 235,). Consecuencialmente esta Instancia guiada por el consabido principio y siendo que quedo demostrado del cúmulo probatorio que el demandante fue socio fundador mayoritario y presidente de la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A CLIMASACA, que actuó bajo el interés personal en las resultas de la gestión operativa, administrativa y financiera de su negocio que incluso de acuerdo a la cláusula TRIGESIMA SEXTA podía actuar independientemente a los Directivos de la misma, vale decir, podía tomar decisiones de manera individual, así como haber quedado claramente establecido mediante las resultas de las pruebas de informe de las diferentes entidades bancarias que el ciudadano HAMID SAMARA NAIM poseía la representación a los fines de emitir cheques y movilizar dinero de la empresa, mal podría quien juzga por la sola falta de exhibición de dichas documentales otórgales valor probatorio como demostrativas que el actor devengaba un salario, cuando él mismo ostentó durante las fechas reflejadas en dichos comprobantes (desde el año 200 al 2009), la potestad de autorizar los pagos a favor de los empleados, no creando por lo tanto convicción a quien juzga sobre la pretendida condición de trabajador del hoy actor. Dentro de este contexto, a los fines de abonar el criterio con relación al asunto debatido, esencialmente sobre la naturaleza del servicio prestado por el actor, luce oficioso traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2022 de fecha 12/12/2006, caso EMILIANO EDUARDO FERNÁNDEZ contra la sociedad mercantil XOUBA, C.A., con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en un asunto análogo al de marras donde se ratifico en sentencia Nº 1171 de fecha 11/11/2005, caso ANTONIO EDUARDO BRITO contra ELECTRÓNICA, C.A. Y OTRA), bajo los siguientes términos, cito: “Señala la doctrina que lo que determina que una persona sea o no empleado, no es la denominación del cargo, sino el tipo de prestación de servicios que realiza y las condiciones determinantes que lo califican dentro de estas (Régimen Laboral Venezolano, Legis, p. 372). En la presente demanda se evidencia una participación accionaría del actor representada en bolívares en la cantidad de 75 millones para Zulia Electrónica C.A. y una cantidad en bolívares sólo para el actor de 100 millones más su participación en las acciones adquiridas por Zulia Electrónica C.A. en un capital accionario representado en Bolívares de 280 millones, en la empresa Totalcom Venezuela C.A., lo que a todas luces evidencia el interés propio del demandante a la hora de desempeñarse bajo el cargo de Presidente de la primera empresa y Vicepresidente de la segunda. En cuanto a las características de presidente y vicepresidente de las demandadas, observa el Tribunal que el demandante podía determinar el rumbo o dirección de las empresas, igual que los miembros de la junta directiva incluyendo a los presidentes o administradores permanentes de las mismas, no constituyen trabajadores y por tanto no ser considerado como tal. Omissis El punto neurálgico que determina la existencia de la relación de tipo laboral es la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio. Omissis Observa el Tribunal que en el presente caso no existía tal subordinación por cuanto el actor era el presidente y vicepresidente de las empresas demandadas, con amplísimas facultades de administración, disposición y representación, que fue designado para dichos cargos por la Asamblea de Accionistas, de la cual es parte integrante como accionista de las empresas demandadas, condición esta última que aun persiste, después de su sustitución al ser designado un nuevo vicepresidente y presidente, respectivamente. Omissis Todo lo anteriormente expuesto, lleva a este sentenciador a considerar que de los mismos elementos del proceso y de las mismas pruebas aportadas por el accionante, ha quedado desvirtuada la existencia de la subordinación del actor hacia las demandadas, pues se evidencia muy claramente que la labor desempeñada por el actor constituyen gestión de sus propios intereses al momento de desempeñarse en el alto cargo para el cual fue designado en el grupo económico familiar, subordinado a los propios Estatutos Sociales de las empresas demandadas, por lo que surge en criterio de este sentenciador, la imposibilidad de la aplicación de los beneficios de la Legislación del Trabajo a la relación que vincula al demandante con el grupo económico del cual es accionista todavía. Omissis En otro orden de ideas esta alzada debe observar la existencia o no de una simulación de relación mercantil entre ambas partes, y puede determinar claramente que el mismo actor acepta y prueba su participación accionaria en las empresas demandadas, aunado a que él mismo señaló y probó el cargo de Vicepresidente de la empresa Zulia Electrónica C.A y de Presidente de Totalcom Venezuela C.A., lo cual fue admitido por la misma empresa y surge además de las actas procesales, excluyendo la posibilidad de la existencia de una intención por parte de las empresas demandadas de desvirtuar una relación de trabajo por medio de una supuesta relación regulada en el derecho mercantil. A la luz de la normativa laboral, el punto medular para establecer si los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles, entre ellos presidentes o administradores, son trabajadores, radica en verificar la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio.” (Fin de la cita textual, resaltado de esta instancia). Discurre quien juzga del correspondiente estudio probatorio que la accionada logro cumplir con su gabela, en virtud de haber quedado en demasía evidenciado que el demandante HAMID SAMARA NAIM fue socio fundador mayoritario (poseyendo de manera constante en el tiempo la mayor cantidad de acciones nominativas con respecto a los demás socios) y presidente de la sociedad mercantil CLINICA SANTA MARIA C.A CLIMASACA actuando consecuencialmente guiado bajo el interés personal en las resultas de la gestión operativa, administrativa y financiera de su negocio, con lo cual se desnaturalizan los elementos de subordinación y ajenidad de la relación laboral, saliéndose de la égida de las disposiciones tuitivas del derecho del trabajo, enmarcándose por el contrario en normas de carácter mercantil y así se decide. Determinado lo que antecede consecuencialmente resulta inoficioso descender al conocimiento de los demás puntos controvertidos. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano NAIM HAMID SAMARA, titular de la cédula de identidad Nº 7.544.067 en contra de la accionada CLINICA SANTA MARIA C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha: 30/04/1996, bajo el Nº 48, Tomo 20-A. SEGUNDO: Se condena en costas al accionante NAIM HAMID SAMARA, titular de la cédula de identidad Nº 7.544.067 de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publicada en el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. La Jueza Primera Juicio Abg. Gabriela Briceño Voirin La Secretaria, Abg. Ehilin Romero En igual fecha y siendo las 03:27 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. La Secretaria, Abg. Ehilin Romero GBV/ Xioc