REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº __03_ ASUNTO N °: 4594-11 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19-01-2011 por la abogada FANNY COLMENARES GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública Octava, contra la decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2011, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decreto la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 250. 1,2 y 3, en concatenación con el artículo 251 ordinal primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; al ciudadano AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO Y OTROS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, Previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 18-02-2011, se designó como ponente al Juez Carlos Javier Mendoza; y por auto de fecha 23 de Febrero de 2011 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La recurrente abogada FANNY COLMENARES GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública Octava; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros: “…solicito la Nulidad de los actos que señalo más adelante, ya que en base a ellos la ciudadana Juez fundó su decisión judicial, contraviniendo o inobservando las formas y condiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para la verificación de tales actos, por lo cual a criterio de esta defensa fue violentado el debido proceso,…el derecho a la defensa…, por las siguientes razones: “…Al realizar una revisión de la Orden de Allanamiento a la que hacen referencia los Funcionarios Policiales en sus actuaciones, esta Defensa, observa lo siguiente: 1.- Al folio Cuarenta y tres (43), corre inserta la Orden de Allanamiento emanada del Tribunal en funciones de Control No. 2 de este Circuito Judicial, la cual señala: “…autorizando la misma a realizarse AVENIDA 37, CASA S/N, BARRIO BELLA VISTA 1, CASA DE PARED DE COLOR BLANCA CON REJAS”, (subrayado por el tribunal), lugar de residencia de un ciudadano conocido momo: JAVIER ANDRADE, ALIAS “PITO”…” 2.- Al folio cuarenta y cinco (45) corre inserta el acta Manuscrita de visita domiciliaria con orden, de fecha 05 de enero del 2011, la cual al realizar una identificación y descripción del inmueble donde realizaron la visita domiciliaria, señalan: “…inmueble ubicado en: Calle 36 casa s/n Barrio Bella Vista I, casa de color blanco/azul con puertas negras, Acarigua Portuguesa…”; 3.- Al folio cincuenta y ocho (58) corre inserto el Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, en la cual se desprende que los funcionarios actuantes dejaron constancia de la incautación de quince (15) envoltorios de papel Aluminio contentivo en su interior de un material rocoso de color cristalino, presuntamente de la droga denominada Hielo. La misma aparece suscrita y firmada por los Funcionarios actuantes en el procedimiento. Ahora bien las anteriores anotaciones obedecen a que en el procedimiento realizado en la residencia de mi defendido se violaron todos sus derechos y el debido proceso, ya que como podrán verificar los Magistrados de la Corte de Apelaciones que debe conocer del presente recurso de apelación, según consta en las actuaciones inserta al expediente, la Orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control No. 02, estaba dirigida a un inmueble ubicado en la calle 37, casa s/n Barrio Bella Vista 1, casa de pared de color blanca con rejas, Acarigua, la cual a criterio de esta defensa es una dirección muy general, no es específica y aunado a ello en la descripción del inmueble tampoco lo hacen de manera detallada, al señalar muy vagamente CASA DE PARED DE COLOR BLANCA CON REJAS, sin indicar el color de las rejas, si existía rejas y puerta de acceso, lo cual trae como consecuencia una gran inseguridad jurídica, ya que cualquier casa puede coincidir con esas características pudiera ser objeto de la visita domiciliaria aun cuando dicha orden no estaba dirigida a dicho inmueble. Pero al revisar el acta Manuscrita levantada en el lugar donde se realizó la visita domiciliaria, la dirección que señalan los funcionarios actuantes no corresponde con la indicada en la Orden de Allanamiento emanada del Tribunal de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, de lo que se desprende que el inmueble en el que reside mi defendido no estaba incluido en la orden Judicial antes señalada,...”. A mi defendido la Fiscalía del Ministerio Público, le está imputando a comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,…sin señalar cual de los supuestos allí establecidos se refiere, y dado que la sustancia supuestamente incautada no puede encuadrarse dentro de ninguna de las previsiones de este artículo. “…Al confrontar esta prueba de orientación con las actas levantadas en el procedimiento en el cual incautan dicha sustancia no coinciden, es decir, según el Acta policial inserta al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente los funcionarios actuantes señalan: “…se incautaron once (11) envoltorios de Presunta droga de la denominada Hielo, envueltas en papel Aluminio… Y en otra revisión al inmueble incautan: “… cuatro (04) envoltorios mas envueltos también en papel aluminio de la presunta droga denominada Hielo,… Las Actas de entrevista de testigos que igualmente aparecen insertas al referido expediente (folios 49,50,52,53 y 54) todos los testigos señalan que habían encontrado unas cosas envueltas en papel aluminio… Lo cual resulta totalmente contradictorio con la prueba de Orientación mencionada,…”. (…) En conclusión de lo indicado anteriormente se desprende que en el presente procedimiento policial no hay certeza de lo incautado, existe una total contradicción entre las actas policiales y el resto de las actuaciones que conforman el expediente. (…) Esta defensa considera que los hechos ocurridos aunado a ello al peso de la droga incautada, no encuadra dentro del tipo penal solicitado por la fiscalía del Ministerio Público y corroborado por la ciudadana juez, considerando que la ciudadana juez incurrió en un error inexcusable, al tipificar el delito de a la (sic) comisión del delito, DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,…la cual determina que estamos ante la supuesta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, vigente,…”. (…) “…interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal no deja ligar (sic) a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa,, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que del análisis efectuado en los capítulos precedentes,…resulta evidentemente desproporcional la Medida decretada contra mi defendido AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO, un ciudadano de 59 años de edad, con un pre-infarto, cuyo informe médico fue presentado a la ciudadana juez en el acto de la celebración de la audiencia Oral de presentación,…” Por su parte el abg. MARCO ANTONIO SEGOVIA LUQUE, en su carácter de Fiscal auxiliar del Ministerio Público, estando en el lapso legal, dio contestación al precitado recurso de apelación. II DE LA DECISION RECURRIDA “…Omissis…” 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Efectivamente la Fiscalía del Ministerio Público relata en sus hechos: El hecho que se investiga el cual atribuye el Ministerio Público a los imputados es el siguiente: El día 05 de Enero del presente año en curso, siendo aproximadamente as (sic) 0900 (sic) horas de la mañana, los funcionarios OSCAR VALECILLOS, ADSCRITO A LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, TOMAS NODUERA, CABO PMERO DE LA POLICÍA, JOSÉ GREGORIO PRINCIPAL, ADSCRITO A LA SECCIÓN DE INVESTIGACIONES DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, COMISARIO MARCOS AGUILAR.. COMISARIO GENERAL JOSÉ RAFAEL ARAPE, (P.E.P), SUB COMISARIO DEUDYS COLMENAREZ Y LOS DISTINGUIDOS DE LA POLICIA DEL ESTADO; YESON BLANCO Y JULIO RAMOS. Se constituyen en comisión y se trasladan hacia el Barrio Bella Vista I, de esta ciudad, en donde se dará cumplimiento a las ordenes de allanamientos signadas con el asunto principal PP-P-2010-003451, de fecha 30/12/10, emanada del juez de control número 02, a cargo de la abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA. Una vez en la referida barriada específicamente en la Avenida 37, casa signada con el número 11-18, de pared de bloque color blanco, con rejas de color verde, Municipio Páez, Acarigua Estado Portuguesa, proceden hacer llamado en una vivienda previa identificación como funcionarios y exponiéndole el motivo de su presencia y el momento que ingresaban a la residencia un ciudadano intento darse a la fuga siendo capturado posteriormente a quien se le solicito su identificaron (sic), haciendo entrega de una cédula de identidad a nombre de: JHONDAVID JOSÉ LIMA, signado con el Nº V-23.053.403, fecha de nacimiento 05-03-94, de 16 años de edad. Seguidamente fueron atendidos por el ciudadano: FRANCISCO JAVIER ANDRADE PERAZA, portador de la cédula de identidad numero V- 9.840.604, de nacionalidad venezolana, natural de Araure, fecha de nacimiento 03/12/64, de 46 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, quien se encontraba en el inmueble en condición de propietario, haciéndole entrega copia de la orden de allanamiento en referencia, manifestando voluntariamente estar sometido a un régimen de presentación en la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de Guanare, por decisión del Tribunal de ejecución Acarigua y consignando certificado de control; accediendo el mismo la entrada de los funcionarios en compañía de los ciudadanos que fungieron en calidad de testigos en el presente allanamiento identificados como: VÁSQUEZ RODRÍGUEZ FÉLIX ALEXANDER y ROMALDO GASNAIL LÓPEZ. Una vez en el interior de dicha vivienda, los funcionarios actuantes y en presencia de los referidos testigos procedimos a realizar una revisión minuciosa en todos los ambientes de a (sic) vivienda tratándose de una casa confeccionada en bloques frisado con techo de acerolit, la cual consta de cuatro (04) ambientes, porche, sala, cocina-comedor y patio trasero, de igual forma seis (06) habitaciones a las cuales se le realizó una revisión minuciosa, encontrándose en el primer cuarto, ubicado entre el porche y la sala, una mesa de madera de color caoba de cinco (05) Gavetas, donde el funcionario de la Policía del Estado Portuguesa DISTINGUIDO YESSON BLANCO localizó en el interior del tercer compartimiento UN (01) ENVASE DE MATERIAL SINTÉTICO (PLÁSTICO TRANSPARENTE) CON TAPA DE ROSCA COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR TREINTA (30) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR NEGRO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, continuando con la revisión se consiguió un teléfono celular en la sala de la vivienda, específicamente encima de un mueble, con las siguientes características MARCA LG, COLOR PLATA Y NEGRO, MODELO MDGIOO, SERIAL 910CQ04600202, perteneciente al ciudadano FRANCISCO ANDRADE. Seguidamente se localizó en la entrada principal (portón) escondida entre unos bloques una pipa de fabricación casera, confeccionada en metal, presuntamente utilizada para consumir droga, quedando identificados como: FRANCISCO JAVIER ANDRADE PERAZA y el adolescente JHONDAVID JOSÉ LIMA. Seguidamente los funcionarios actuantes, se trasladan a una segunda vivienda ubicada en al avenida 36, con calle 37, casa sin número del referido Barrio, de pared de color blanca con puertas azules, donde reside un ciudadano identificado como: OSWALDO RIVERO, “Alias El Napito” una vez en la mencionada residencia, y haciéndose acompañar por los ciudadanos (TESTIGOS) GONZÁLEZ TITO JOSÉ y ROJAS CHIRINOS MARCELO ANTONIO, proceden a identificarse corno (sic) funcionarios policiales y haciendo entrega de la copia de la mencionada orden al propietario de la residencia en cuestión, procedieron a realizar una revisión minuciosa en cada uno de los ambientes de la casa. Pudiéndose localizar en presencia de los dos testigos antes identificados, en el interior de un JARRÓN DE CERÁMICA EXISTENTE EN EL SEGUNDO CUARTO DE LA VIVIENDA UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, MARCA RANGER, DE FABRICACIÓN ARGENTINA, SERIAL NÚMERO C3443A CALIBRE 38 CONTENTIVO EN EL INTERIOR DEL TAMBOR DEL MISMO DE SEIS CARTUCHOS SIN PERCUTIR DEL MISMO CALIBRE, prosiguiendo con la revisión en la mesa del comedor fueron localizados TRES EQUIPOS MÓVILES CELULARES CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA NOKIA DE COLOR GRIS, MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO y OTRO MARCA ZTE, DE COLOR NEGRO, y al revisar el último cuarto de la referida vivienda logran incautar UN ENBASE (SIC) (LATA) DE COLOR GRIS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL FLASTICC SINTÉTICO DE VARIOS COLORES, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA BAZUKO, en vista a tal situación los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión de los ocupantes de los inmuebles quedando identificado como HERRERA RIVERO OSWALMR NIXON, y RIVERO HERRERA OSVALDO MOISÉS. Continuando con la presente diligencias de allanamientos los funcionarios actuantes, se trasladan a una tercera vivienda ubicada en la avenida 37, casa sin número con paredes de color blanco, del referido barrio, donde reside un ciudadano conocido corno (sic): JAVIER ANDRADE, APODADO “EL PITO”, una vez en la mencionada residencia, y haciéndonos acompañar por los ciudadanos (Testigos) MONTES DE SANTIS LEONARDO FRANCISCO y CENO GONZÁLEZ LUÍS EDUARDO, funcionarios policiales le hacen entrega de la copia de la mencionada orden de allanamiento al propietario de la residencia y proceden a la requisa corporal a este ciudadano en presencia de los mencionados testigos si (sic) mismo le fue localizado EN EL BOLSILLO DE SU VESTIMENTA (PANTALÓN), UNA MEDIA CONTENTIVA DE ONCE (11) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA HIELO, ENVUELTAS EN PAPEL ALUMINIO, continúan con la revisión de la vivienda localizado en la parte posterior de un escaparate existente allí, CUATRO (04) ENVOLTORIOS MAS ENVUELTOS TAMBIÉN EN PAPEL ALUMINIO DE LA PRESUNTA DROGA. DENOMINADA HIELO, AL IGUAL QUE BILLETES DE CIRCULACIÓN NACIONAL DE DIFERENTES DENOMINACIONES, PARA UN TOTAL DE (243) DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES Y LA CANTIDAD DE SESENTA Y CINCO (65), BOLÍVARES FUERTES EN MONEDAS DE UN BOLÍVAR FUERTE Y MONEDAS DE CINCUENTA (50) SENTIMOS, los cuales se encontraban en un recipiente de metal inoxidable conjuntamente con una jeringa Medica y diez (10) agujas, en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia del sujeto quien quedo identificado como ARIAS SALCEDO AMADO BUISMAR, siendo impuesto todos de los derechos y garantías constitucionales quedando detenidos a la orcen (sic) de este despacho Fiscal, así mismo de deja constancia que el adolescente JHONDAVID JOSÉ LIMA, queda a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 05-01-2t1i (sic), suscrita por los Funcionarios OSCAR VALECILLOS, ADSCRITO A LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, TOIVIAS NOGUERA, CABO PRIMERO DE LA POLICÍA, JOSÉ GREGORIO PRINCIPAL. ADSCRITO A LA SECION (SIC) DE INVESTIGACIONES DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, COMISARIO: MARCOS AGUILAR, COMISARIO GENERAL JOSÉ RAFAEL ARAPE, (P.E.P), SUB COMISARIO DEUDYS COLMENARES Y LOS DISTINGUIDOS DE LA POLICÍA DEL ESTADO, YESÓN BLANCO y JULIO RAMOS, donde se desprende la circunstancias de tiempo, modo y lugar como se producen la aprehensiones de los identificados imputados. 2.- Con el Acta de Imposiciones de Derechos de los imputados: FRANCISCO JAVIER ANDRADE PERAZA, HERRERA RIVERO OSWALMIR NIXON; RIVERO HERRERA OSWALDO MOISÉS y ARIAS SALCEDO AMADO BUISMAR. 3.- Con las declaraciones de los testigos VÁSQUEZ RODRÍGUEZ FÉLIX ALEXANDER y ROMALDO GASNAIL LÓPEZ, GONZÁLEZ TITO JOSÉ y ROJAS CHIRINOS MARCELO ANTONIO, MONTES O SANTIS LEONARDO FRANCISCO y BRICEÑO GONZALES (SIC) LUÍS EDUARDO, donde se desprende las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que estuvieron presentes y observaron las aprehensiones de los imputados anteriormente identificados. 4.- Con a (sic) planilla de cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de las sustancias incautadas, y armas de fuego. 5. Con la prueba de Orientación, suscrita por la experta Toxicológica, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Acarigua, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de sustancia incautada en el procedimiento policial. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado como lo la (sic) amenaza a la vida, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, configurándose la presunción legal del Peligro de fuga contemplado en el parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º del Texto Adjetivo Penal, por lo tanto determinados tales supuestos, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle a los imputados FRANCISCO JAVIER ANDRADE PERAZA, HERRERA RIVERO OSWALDO MOISÉS y ARIAS SALCEDO AMADO. Ahora bien, de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se le imputa al referido ciudadano, se desprende que los mismos fueron aprehendidos de manera flagrante, los imputados AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 4.202.443, FRANCISCO JAVIER ANDRADE PERAZA, titular de la cédula de identidad Nº 9.840.604, OSWALDO NIXON HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 16.292.873, OSWALDO MOISÉS RIVERO HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 20.813.612, hacen procedente la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose uno de los supuestos o circunstancias fácticas que hace precedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar la aplicación del procedimiento Ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público, de conformidad al artículo 373 el Código Adjetivo.. Así se declara. III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FANNY COLMENARES GARCIA, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 11 de enero de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, alegando lo siguiente: 1.-) Que el inmueble donde reside su defendido no estaba incluido en la orden judicial, por tanto la visita domiciliaria estaría viciada de nulidad absoluta, es por ello que tendría que declararse la nulidad de todos los actos que desprendieron de dicho allanamiento, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal penal. 2.-) Que el Juez de Control precalificó el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que las circunstancias que rodean el procedimiento estén enmarcadas dentro del tipo penal señalado. 3.-) Que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Solicitando en su petitorio la recurrente, que se decrete la nulidad del allanamiento realizado en la vivienda de [su] defendido, se califique el delito de acuerdo a lo establecido en la ley Orgánica de droga, como POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, solicitando la sustitución de la medida de privación de libertad por una medida cautelar menos gravosa es decir la contenida en el artículo 256 ordinal 3°. Así planteadas las cosas, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida de privación preventiva de libertad decretada al imputado, resulta oportuno, comenzar respondiendo el primer punto alegado. Así tenemos que, de la cita parcial del fundamento del recurso se tiene que la recurrente plantea la nulidad de las actuaciones policiales, de manera vertical ante el A-quem. Y a tal efecto, esta Superior Instancia deja establecido que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del capitulo relativo a los recursos. En tal sentido, no puede alegarse la nulidad de manera directa ante el Superior, sino plantearla de manera horizontal ante el tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a nulidades de actos y de pruebas. Así las cosas, en consecuencia la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión. En ese mismo sentido, se desprende del acta de audiencia de presentación donde se puede leer lo siguiente: “…Abg. Fanny Colmenares, quien expuso: Como acabo de oír la solicitud que se preseparar (sic) la representante del Ministerio Público, la imputación del delito de Distribución ilícita de sustancias, esta defensa de la revisión de las actas, difiere de la solicitud fiscal, primero se observa que existe una orden de allanamiento que cursa inserta al folio 3 emanada del tribunal de Control N° 2, la cual dice para realizarse Avenida 36 con calle 37, casa s/n, barrio Bella Vista 1,casa de pared blanca con puertas azules, Acarigua, Estado Portuguesa, esas son las características de la vivienda a la hora de realizar un allanamiento debe ser una característica muy especifica, me sorprende que con la misma orden de allanamiento hacen allanamientos a diferentes viviendas, por lo que considero esto un vicio, y en el acta levantada manualmente de la ubicación del inmueble, no coincide con la dirección ni las características de la orden de allanamiento, por otro lado al ver la prueba de orientación que nos orienta del pesaje de la sustancia incautada, esta prueba debía ser mas individualizada,…” De lo anterior citado, queda claro para esta Superior Instancia, que la recurrente no impugno ante el Juzgador de Instancia, los actos procesales que pretende sean declarados viciados de nulidad de conformidad con el artículo 190 Código Orgánico Procesal Penal. A los efectos de este, se hace oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión de fecha 16 de junio de 2005, expediente N° 04-3103. “…la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” En base, a la argumentación que precede y la jurisprudencia citada se hace necesario para esta Corte de Apelaciones, considerar que no le asiste la razón a la recurrente en relación al planteamiento de nulidad de actuaciones policiales , no alegada en la instancia correspondiente, es decir en el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado. Siguiendo en el análisis, de la recurrida con relación al alegato, de la precalificación del delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que las circunstancies que rodean el procedimiento estén enmarcadas dentro del tipo penal señalado. Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 06 de enero de 2011 a la sustancia incautada, la cual riela inserta al folio 38 del cuaderno de apelación, se señala textualmente: “…03.- diez (10) envoltorios elaborados en material sintético color negro, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético color marrón, un (01) envoltorios (sic) elaborados (sic) en material sintético color negro con amarillo, un (01) envoltorios (sic) elaborados (sic) en material sintético color azul; dos (02) envoltorios elaborados en material sintético color blanco, cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético color negro con verde, contentivo en su interior de sustancia sólida de color marrón claro, con un Peso bruto: cuatro (04) gramos y un Peso neto: un (01) gramos con quinientos (500) miligramos, se un (sic) (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis. La alícuota de nuestra signada N° 02 y 03 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ dando POSITIVO, presuntamente COCAINA…” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO, le fue localizado en el bolsillo de su vestimenta (pantalón), una media contentiva de ONCE (11) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO, envueltas en papel Aluminio…” Si bien es cierto, la recurrente refiere que estamos ante la supuesta comisión del delito de Posesión ilícita de Sustancia estupefacientes y psicotrópicas, de conformidad con el artículo 153 de la Orgánica de Droga, por el peso arrogado de la prueba de orientación de “…Peso Neto: Un (01) gramo con quinientos (500) miligramos,…de Cocaína..”, no menos cierto es, que en aplicación de las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada y la consideración de elementos materiales indicativos < Diez envoltorios,..”> que hagan presumir que dicha droga era para su distribución; como quedo acreditado de los elementos de convicción recaudados en la investigación, que hicieron presumir al juzgador A-quo, que la droga incautada es para su “Distribución”. Señalando la recurrida, al respecto lo siguiente: “…mismo le fue localizado EN EL BOLSILLO DE SU VESTIMENTA (PANTALÓN), UNA MEDIA CONTENTIVA DE ONCE (11) ENVOLTORIOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA HIELO, ENVUELTAS EN PAPEL ALUMINIO, continúan con la revisión de la vivienda localizado en la parte posterior de un escaparate existente allí, CUATRO (04) ENVOLTORIOS MAS ENVUELTOS TAMBIÉN EN PAPEL ALUMINIO DE LA PRESUNTA DROGA. DENOMINADA HIELO, AL IGUAL QUE BILLETES DE CIRCULACIÓN NACIONAL DE DIFERENTES DENOMINACIONES, PARA UN TOTAL DE (243) DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES Y LA CANTIDAD DE SESENTA Y CINCO (65), BOLÍVARES FUERTES EN MONEDAS DE UN BOLÍVAR FUERTE Y MONEDAS DE CINCUENTA (50) SENTIMOS, los cuales se encontraban en un recipiente de metal inoxidable conjuntamente con una jeringa Medica y diez (10) agujas, en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia del sujeto quien quedo identificado como ARIAS SALCEDO AMADO BUISMAR, siendo impuesto todos de los derechos y garantías constitucionales quedando detenidos…”. Así tenemos, que se desprende del Acta Policial que corre inserta al folio N° (58) cincuenta y ocho del presente cuaderno de apelación lo siguiente: “…..procedimos a identificarnos como funcionarios policiales y una vez de haberle hecho entrega de la copia de la mencionada orden al propietario de la residencia de los mencionados Testigos al mismo le fue localizado en el bolsillo de su vestimenta (pantalón), una media contentiva de once (11) envoltorios de Presunta Droga de la denominada Hielo, envueltas en papel Aluminio, a quien luego de ser impuesto de sus Derechos Constitucionales establecidos en el artículo 125, del Código Orgánico Procesal Penal vigente (Derechos de imputado), quedó identificado de la siguiente manera: Arias Salcedo Amado Buismar, titular de la cedula de identidad número V- 4.202.443, natural de Acarigua, donde nació el 12-09-1952, continuando con la revisión de la vivienda fue localizado en la parte posterior de un escaparate existente allí cuatro (04) envoltorios más envueltos también en papel aluminio de la presunta Droga denominada Hielo, al igual que billetes de circulación nacional de diferentes denominaciones, para un total de (243) Doscientos Cuarenta y tres Bolívares Fuertes y la cantidad de Sesenta y Cinco (65) bolívares fuertes en monedas de un bolívar fuerte y monedas de cincuenta (50) sentimos, los cuales se encontraban en un recipiente de mmetal inoxidable conjuntamente con una jeringa Médica de diez (10) agujas, seguidamente conjuntamente con la evidencia y el ciudadano detenido nos trasladamos hasta la sede del SEBIN Araure, donde se le informo mediante llamada telefónica vía celular a la Abogada: Graciela Benavides, Fiscal Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito al igual que al Abogada Zoila Fonseca, Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia plena en materia de droga,…”. Del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 35 del cuaderno), se dejó constancia de la cantidad y características de la sustancia incautada. Así pues, de los referidos actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente proceso, se puede comprobar que la cantidad de droga incautada (COCAINA) al imputado AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO, consistente en diez (10) envoltorios elaborados en material sintético color negro, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético color marrón, un (01) envoltorios (sic) elaborados (sic) en material sintético color negro con amarillo, un (01) envoltorios (sic) elaborados (sic) en material sintético color azul; dos (02) envoltorios elaborados en material sintético color blanco, cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético color negro con verde, contentivo en su interior de sustancia sólida de color marrón claro, con un Peso bruto: cuatro (04) gramos y un Peso neto: un (01) gramos con quinientos (500) miligramos, de Cocaína. Cabe agregar, que la forma como le fue hallada la droga al imputado, dispuesta en (20) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, marrón, blanco, negro con verde, negro con amarillo y azul, dentro de su bolsillo del pantalón, y la parte posterior de un escaparate, hacen presumir que la misma estaba dispuesta para su Distribución. De allí, que se considere prudente la calificación jurídica provisional de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Quedando desvirtuado de esta manera el segundo punto cuestionado por la defensa por no asistirle la razón. Y así se decide. En este propósito, esta Corte de Apelaciones verifica si en el presente caso, se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la respectiva medida de coerción personal. En este orden de ideas, para que una medida de coerción personal sea decretada, se requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, todo lo cual quedó explicado up supra, acreditándose el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Cabe agregar, que la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación debe ser irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o partícipe del delito atribuido, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho, acreditándose igualmente en el presente caso, el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Por último, a los fines de acreditar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al periculum in mora, se requiere un juicio axiológico fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Al respecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su único aparte, señala que: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio). Cabe indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…” Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad… Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…” Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos. En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada FANNY COLMENARES GARCIA, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FANNY COLMENARES GARCIA, contra decisión dictada en fecha 11 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 3, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: AMADO BUISMAR ARIAS SALCEDO. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los cuatro (4) días del mes de Marzo de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Carlos Javier Mendoza (Ponente) El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz El Secretario. Rafael Colmenares EXP. N° 4594-11. CJM/ Pdg. Soc. Pablo García