TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº __05_

ASUNTO N °: 4675-11

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
PARTES:
RECURRENTE: ABG. LIDYA RIVERO TOVAR
IMPUTADA: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ
DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24 de Marzo de 2011, por la ABG. LIDYA RIVERO TOVAR, en su carácter de Defensora Pública Primera; contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ (plenamente identificada en autos), por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 27/04/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 28/04/2011, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, procediendo a la admisión del recurso de apelación en fecha 02/05/2011.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada LIDYA RIVERO TOVAR en su carácter de Defensora Pública Primera, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

“…siendo la oportunidad de conformidad con el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para APELAR de la Resolución Judicial dictada en fecha 17-03-2011, con ocasión de la audiencia oral, donde fue decretada Privación Preventiva de Libertad, lo hago dentro de los siguientes términos:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2º, exige, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, la acreditación de “fundados elementos de convicción” para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por lo que resulta indiscutible que cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta ante el Juez de Control una solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad del imputado, el Juez, necesariamente, entra a ponderar y analizar, esto es, a “valorar” según la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, el contenido de los “elementos de convicción” que le son aportados por el Fiscal, y es así, que de considerar la acreditación de la existencia de tales extremos, como lo manda el encabezamiento del Artículo 250 COPP, que implica, necesariamente, la “valoración” de los elementos de convicción presentados, acoge y declara con lugar la petición fiscal. En caso contrario, simplemente niega la solicitud.

PRIMERO
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN

Ahora bien, el Juez de la recurrida al indicar los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN en los (sic) cual funda la resolución de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD expresa en primer término, el Acta de Procedimiento Policial 12-03-2011 realizado por los funcionarios CICPC: Agente José Olivar, según la cual expresa que ellos se encontraban a bordo de un vehículo transitando por el Barrio Bella Vista º en la Av. 44 cuando ven a mi defendida, a quien consideran “sospechosa” pues al notar presencia del vehículo policial trata de evadirse, por lo que la abordan “indicándole que mostrara algún elemento de interés criminalístico que tuviese en su poder, la misma muestra una caja de fósforo El Sol conteniendole (sic) en su interior diez (10) envoltorios de papel de aluminio los cuales contienen cada uno en su interior una sustancia sólida de presunta droga…”
En otro orden de ideas, cabe destacar que mi defendida prestó declaración en Sala manifestando: “Yo venía de trabajar para mi casa cuando viene un carro de la policía y me registran ahí donde había un porton (sic) verde y me preguntaban por mi hija y mi familia, y me dijeron que me montara en el carro y me machucaron con la puerta del carro…”.
SEGUNDO
DE LA VALORACIÓN Y LICITUD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Conforme a los principios rectores probatorios establecidos en los artículos 22 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos:
Artículo 22: “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”
Artículo 197: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
Ahora bien, si bien es cierto que un Acta Policial del Procedimiento de Aprehensión Ad initio es un medio de prueba lícito, no menos cierto es, que su contenido debe ser valorado a objeto de extraer los elementos de convicción, y dentro de esta licitud, tiene un rol preponderante la credibilidad y verosimilitud que a dicho contenido le adjudique el Juez encargado de su apreciación.

TERCERO
DE LA NO UTILIZACIÓN DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS POR EL TRIBUNAL AD QUO EN LA OBTENCIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

En el caso de marras, era evidente la carencia de credibilidad del primer elemento de convicción presentado por el Ministerio Público, esto es las circunstancias de modo que dieron lugar al procedimiento de aprehensión de mi defendida asentada en el Acta Policial presentada, que sirvieron de fundamento para considerar llenos los extremos contenidos en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo siguiente:

Primero: las máximas de experiencia del venezolano común ante la inseguridad personal enseña, que si percibes que alguna persona o auto te sigue, debes huir y no enfrentarte, pues un victimario para quitarte lo que tienes podría atentar contra tu vida. De suerte, que no puede calificarse de “sospechosa”, la actitud de una mujer de 45 años que transitando por las inmediaciones de su residencia llevando consigo el salario devengado del trabajo de ese día, trata de evadirse cuando siente que un vehículo se esta acercando a ella y falta poco para llegar a su casa.
Segundo: las máximas de experiencia de los operarios de la administración de justicia enseña que: un sospechoso perseguido por la fuerza policial no entrega voluntariamente ningún objeto o arma que lo incrimine y por ello es que el Legislador (sic) Adjetivo permite el Registro de personas, lugares y cosas e incluso el del domicilio, sin el consentimiento de la persona y sin orden previa.
Cabe destacar que en el supuesto del registro personal, éste sólo lo pueden practicar de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, funcionarios del mismo sexo a que corresponde la persona objeto de revisión, y en el caso que nos ocupa los tres (3) funcionarios aprehensores son masculinos y mi defendida femenina, quien pese a ello fue objeto de registro personal, según la declaración de mi defendida y nada le encontraron.
Tercero: las máximas de experiencia de los operarios de la administración de justicia enseña que la gente del común no entiende la expresión “evidencias de interés criminalístico”, por lo que resulta inverosímil que a la indicación a mi defendida “que mostrara algún elemento de interés criminalístico que tuviese en su poder, la misma muestra una caja de fósforo El Sol conteniendo en su interior diez (10) envoltorios de papel de aluminio los cuales contienen cada uno en su interior una sustancia sólida de presunta droga…”.
En lo atinente a la valoración de los medios probatorios se tiene que, para extraer los elementos de convicción no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las máximas de experiencia.
En el caso de marras el Tribunal de Control 1, consideró elemento de convicción el Acta Policial del procedimiento de aprehensión valorándola sin utilizar las máximas de experiencia, y violando con ello las disposiciones legales, así como la garantía constitucional del DEBIDO PROCESO a que tiene derecho mi defendida LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ.
En efecto, no se cumplió una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso penal, y que interesa destacar, cual es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de qué máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente del convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines de su valoración.
Las máximas de experiencia son inferencias del juzgador aunque no de su libre arbitrio, pues deben corresponder a lo que se deriva lógicamente de la experiencia común, como dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le permiten establecer determinados hechos, aunque en el expediente como tal no haya alguna prueba particular al respecto.
En torno a las máximas de experiencia son juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción.
Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia.

CUARTO
PETITORIO

En virtud de los antes expuesto y dado los vicios que adolece la precitada resolución judicial que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra LUZ MARIA MEDINA COLMENAREZ, solicito:
1) La nulidad de dicha medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de LUZ MARIA MEDINA COLMENAREZ.
2) El otorgamiento de la LIBERTAD PLENA a mi defendida LUZ MARIA MEDINA COLMENAREZ”. (Subrayados y negrillas de la recurrente).

Por su parte la Fiscal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas no dio contestación al recurso.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“…omissis…

Los elementos de convicción que corre insertos en la causa dan el convencimiento de este Juzgador que efectivamente ocurrió un hecho delictivo constituido por el delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- si bien es cierto, que la Ley procesal penal, prevé en los casos sobre revisiones corporales, que las mismas se practiquen por personas del mismo sexo, y a todo evento respetando el pudor de la persona, según refiere el artículo 206, del Código Orgánico Procesal Penal, y que en el caso de especie, si efectivamente la ciudadana justiciable fue revisada en sus ropas y no en sus partes interiores, tal y como lo dijo ella misma en su declaración, por una persona de sexo masculino, por ningún lado observa quien aquí se pronuncia, al menos no lo refieren las actas que conforman la investigación, ni aún así lo dijo la ciudadana encartada de autos en su deposición testifical, que fuera objeto de ofensas o actos atentatorios del pudor propio, de tal suerte que mal podría entenderse, que dichas pruebas o elementos de interés criminalístico, hayan sido obtenidos de manera ilegal, y menos aún vulneración de derecho fundamental alguno, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual en ejercicio del contenido de los artículos 280, 104 y 19, todos del texto penal adjetivo, debe y tiene que celar quien ostenta la jurisdiccionalidad, es decir, el Juez, y en consecuencia lo correcto y ajustado a derecho será decretar sin lugar la solicitud hecha por la defensa pública referente a la libertad plena de la ciudadana procesada de autos y así se decide.-
Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:
Con el Acta de procedimiento Policial, de fecha 12-03-11, suscrita por funcionarios: agente LUÍS UGARTE, Inspector WILMER BETANCOURT y agente JOSÉ OLIVAR, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión de la imputada.
1. Con Acta de Imposición de Derechos impuesta a la imputada: MEDINA COLMENAREZ, LUZ MARIA.
2. Con Acta de Imposición de Derechos impuesta a la imputada: medina Colmenarez, Luz María (sic).
3. con (sic) la planilla de Cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.
Con la Prueba de Orientación suscrita por el experto Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.-

DE LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA

Ahora bien de los hechos antes narrados se desprende la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, existiendo suficientes elementos para estimar que la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, ya identificada, a los fines que su competente autoridad califique la aprehensión como flagrante conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Público a los fines de llevar a cabo la investigación que se adelanta y por cuanto aun falta diligencias por practicar solicita la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta (sic) Representación Fiscal que la conducta desplegada por la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, (sic) en tal sentido se subsume dentro de las previsiones del Artículo 149 de la Ley Orgánica contra Drogas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, de la Ley Orgánica Contra Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Como medida de coerción personal el Ministerio Público considera que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar, como en efecto se solicita, se DECRETE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, toda vez que se encuentra debidamente acreditados los artículos 250, ordinales 2º y 3º, en concordancia con los artículos 251 ordinales 1º, 2º y 3º; en concordancia con los artículos 251 ordinales 2º y 3º y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.-
DISPOSITIVA:

En atención a los fundamentos que anteceden, este Juzgado de de (sic) Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se califica como flagrante la detención de la ciudadana MEDINA COLMENAREZ, LUZ MARIA…, de conformidad con el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO: Se acuerda imponer a la imputada MEDINA COLMENAREZ, LUZ MARIA…, le MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y vista la solicitud presentada por la defensora de libertad plena, se declara sin lugar. Se ordena el reintegro de la imputada MEDINA COLMENAREZ, LUZ MARIA…
TERCERO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria al debido proceso por no haber analizado el A quo los elementos de convicción aplicando las máximas de experiencia.

Dentro de los argumentos explanados por la Defensora Pública en el escrito de apelación, mediante el cual denuncia que la decisión recurrida no analizó los elementos de convicción, indica:

“PRIMERO
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN

Ahora bien, el Juez de la recurrida al indicar los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN en los (sic) cual funda la resolución de PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD expresa en primer término, el Acta de Procedimiento Policial 12-03-2011 realizado por los funcionarios CICPC: Agente José Olivar, según la cual expresa que ellos se encontraban a bordo de un vehículo transitando por el Barrio Bella Vista º en la Av. 44 cuando ven a mi defendida, a quien consideran “sospechosa” pues al notar presencia del vehículo policial trata de evadirse, por lo que la abordan “indicándole que mostrara algún elemento de interés criminalístico que tuviese en su poder, la misma muestra una caja de fósforo El Sol conteniendole (sic) en su interior diez (10) envoltorios de papel de aluminio los cuales contienen cada uno en su interior una sustancia sólida de presunta droga…”
En otro orden de ideas, cabe destacar que mi defendida prestó declaración en Sala manifestando: “Yo venía de trabajar para mi casa cuando viene un carro de la policía y me registran ahí donde había un porton (sic) verde y me preguntaban por mi hija y mi familia, y me dijeron que me montara en el carro y me machucaron con la puerta del carro…”.
SEGUNDO
DE LA VALORACIÓN Y LICITUD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Conforme a los principios rectores probatorios establecidos en los artículos 22 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos:
Artículo 22: “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”
Artículo 197: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
Ahora bien, si bien es cierto que un Acta Policial del Procedimiento de Aprehensión Ad initio es un medio de prueba lícito, no menos cierto es, que su contenido debe ser valorado a objeto de extraer los elementos de convicción, y dentro de esta licitud, tiene un rol preponderante la credibilidad y verosimilitud que a dicho contenido le adjudique el Juez encargado de su apreciación.

TERCERO
DE LA NO UTILIZACIÓN DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS POR EL TRIBUNAL AD QUO EN LA OBTENCIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

En el caso de marras, era evidente la carencia de credibilidad del primer elemento de convicción presentado por el Ministerio Público, esto es las circunstancias de modo que dieron lugar al procedimiento de aprehensión de mi defendida asentada en el Acta Policial presentada, que sirvieron de fundamento para considerar llenos los extremos contenidos en el numeral 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo siguiente:

Primero: las máximas de experiencia del venezolano común ante la inseguridad personal enseña, que si percibes que alguna persona o auto te sigue, debes huir y no enfrentarte, pues un victimario para quitarte lo que tienes podría atentar contra tu vida. De suerte, que no puede calificarse de “sospechosa”, la actitud de una mujer de 45 años que transitando por las inmediaciones de su residencia llevando consigo el salario devengado del trabajo de ese día, trata de evadirse cuando siente que un vehículo se esta acercando a ella y falta poco para llegar a su casa.
Segundo: las máximas de experiencia de los operarios de la administración de justicia enseña que: un sospechoso perseguido por la fuerza policial no entrega voluntariamente ningún objeto o arma que lo incrimine y por ello es que el Legislador (sic) Adjetivo permite el Registro de personas, lugares y cosas e incluso el del domicilio, sin el consentimiento de la persona y sin orden previa.
Cabe destacar que en el supuesto del registro personal, éste sólo lo pueden practicar de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, funcionarios del mismo sexo a que corresponde la persona objeto de revisión, y en el caso que nos ocupa los tres (3) funcionarios aprehensores son masculinos y mi defendida femenina, quien pese a ello fue objeto de registro personal, según la declaración de mi defendida y nada le encontraron.
Tercero: las máximas de experiencia de los operarios de la administración de justicia enseña que la gente del común no entiende la expresión “evidencias de interés criminalístico”, por lo que resulta inverosímil que a la indicación a mi defendida “que mostrara algún elemento de interés criminalístico que tuviese en su poder, la misma muestra una caja de fósforo El Sol conteniendo en su interior diez (10) envoltorios de papel de aluminio los cuales contienen cada uno en su interior una sustancia sólida de presunta droga…”.
En lo atinente a la valoración de los medios probatorios se tiene que, para extraer los elementos de convicción no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las máximas de experiencia.
En el caso de marras el Tribunal de Control 1, consideró elemento de convicción el Acta Policial del procedimiento de aprehensión valorándola sin utilizar las máximas de experiencia, y violando con ello las disposiciones legales, así como la garantía constitucional del DEBIDO PROCESO a que tiene derecho mi defendida LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ.
En efecto, no se cumplió una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso penal, y que interesa destacar, cual es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de qué máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente del convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines de su valoración.
Las máximas de experiencia son inferencias del juzgador aunque no de su libre arbitrio, pues deben corresponder a lo que se deriva lógicamente de la experiencia común, como dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le permiten establecer determinados hechos, aunque en el expediente como tal no haya alguna prueba particular al respecto.
En torno a las máximas de experiencia son juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción.
Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”.

En este sentido, es importante resaltar que el proceso que se le sigue a la ciudadana LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ se encuentra en fase de investigación, oportunidad en la cual el titular de la acción penal tiene la potestad de presentar ante el Juez de Control suficientes elementos de convicción que permitan establecer la comisión de un hecho y la presunta autoría o participación de una persona en particular, es entonces, en la fase de Juicio donde el Juzgador deberá analizar las pruebas previamente admitidas por el Juez de Control, conforme a los principios básicos que estatuye el texto penal adjetivo para determinar la responsabilidad del acusado, pues en la fase de investigación los elementos de convicción constituyen meros indicios para la prosecución del proceso.

No obstante, el Juez penal en fase de control, posee una inflexible obligación de ponderar a través del correcto y sabio razonamiento de los intereses en conflicto, deduciendo los indicios lógicos de criminalidad que le permitan imponer proporcionalmente la medida restrictiva de la libertad que proceda, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrió el hecho ilícito, su adaptación al tipo penal que corresponda y verificar la certera relación de causalidad entre la situación fáctica surgida, con el presunto autor o participe de la misma, ejerciendo de esta forma la función jurisdiccional debida bajo el marco constitucional y procesal.

Ahora bien, puntualizando el punto impugnado por la recurrente, cuando se refiere al segundo requisito necesario para determinar la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, debe entenderse que este presupuesto se traduce en cuanto al fomus boni iuris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL (1998), se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción” (p.76).

Asimismo, en relación a este requisito es preciso citar al autor Dr. Rodrigo Rivera Rodríguez (2008), quien en su libro “Código Orgánico Procesal Penal” (comentarios), aporta:

“…Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El Fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real (el 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada…”.

Por su parte el Dr. Alberto Arteaga Sánchez (2007), en la obra: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, afirma:

“…En este caso no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como, señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tiene su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o a participado en él…”.

Bajo esta premisa, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional emitió el fallo de fecha 22 de noviembre del año 2006; registrada bajo el número 1998; en la que dejó por sentado los extremos que deberá analizar el Juez de Control, en la oportunidad que deba decretar la medida de coerción personal grave; que le haya peticionado el representante fiscal e indicó:

“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (Nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar- o mantener- la antedicha provisión cautelar como medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.

En este orden de ideas, en el campo procesal para que pueda aplicarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de los elementos de convicción que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental de la libertad.

Por su parte la prueba, significa demostrar o crear certeza de un hecho desde el punto de vista subjetivo, y desde el punto de vista objetivo se define la prueba como todo lo que sirve para dar certeza de la verdad de una proposición o, también, puede decirse que son los medios que emplean las partes para demostrar el hecho discutido. Así pues, la actividad probatoria en el proceso es desplegada por las partes para aportar u obtener el conocimiento de los hechos objeto del proceso, a través de los medios, fuentes y la prueba, y que haya una convicción del juzgador sobre la realidad de aquellos. La actividad probatoria se da a través de la promoción, la admisión, la evacuación o práctica de la prueba, la contradicción, la oposición, la impugnación y en la apreciación y valoración del acervo probatorio durante el debate.

En la doctrina se entiende que los actos de investigación son los encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate. Razón por la cual se puede inferir que los actos de investigación, son propiamente preparatorios, no intervienen ni están dirigidos al órgano jurisdiccional aunque sí constituyen verdaderos actos procesales en tanto producen efectos directos en el proceso penal, mientras que los actos de prueba requieren la intervención del tribunal y que se satisfagan las garantías de la persona contra quien obra la prueba (defensa, contradictorio, inmediación, publicidad, etc.).
Por lo que los actos de investigación cumplen el papel de actos preparatorios para el juicio oral y pueden fundamentar medidas provisionales sin que sea necesaria la certeza; por el contrario los actos de prueba son el desarrollo propiamente del juicio oral y conducen a la resolución definitiva del proceso requiriéndose para ello la certeza, tal y como lo describe el autor Rodrigo Rivera, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal” (2008).

Todo lo anterior permite inferir que la disposición contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual hace referencia la recurrente, cuya disposición normativa aduce a la apreciación de la prueba según la sana crítica observando reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es una obligación del sentenciador Juez de Juicio, quien es el competente para efectuar luego del desarrollo de un eventual juicio oral, el análisis y fundamento de las pruebas que le den convencimiento de la naturaleza de su sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria.

En efecto se aprecia de lo señalado en la decisión recurrida, en cuanto a la imposición de la medida restrictiva, que el Juez de Control expresó:

“Los elementos de convicción que corre insertos en la causa dan el convencimiento de este Juzgador que efectivamente ocurrió un hecho delictivo constituido por el delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.- si bien es cierto, que la Ley procesal penal, prevé en los casos sobre revisiones corporales, que las mismas se practiquen por personas del mismo sexo, y a todo evento respetando el pudor de la persona, según refiere el artículo 206, del Código Orgánico Procesal Penal, y que en el caso de especie, si efectivamente la ciudadana justiciable fue revisada en sus ropas y no en sus partes interiores, tal y como lo dijo ella misma en su declaración, por una persona de sexo masculino, por ningún lado observa quien aquí se pronuncia, al menos no lo refieren las actas que conforman la investigación, ni aún así lo dijo la ciudadana encartada de autos en su deposición testifical, que fuera objeto de ofensas o actos atentatorios del pudor propio, de tal suerte que mal podría entenderse, que dichas pruebas o elementos de interés criminalístico, hayan sido obtenidos de manera ilegal, y menos aún vulneración de derecho fundamental alguno, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual en ejercicio del contenido de los artículos 280, 104 y 19, todos del texto penal adjetivo, debe y tiene que celar quien ostenta la jurisdiccionalidad, es decir, el Juez, y en consecuencia lo correcto y ajustado a derecho será decretar sin lugar la solicitud hecha por la defensa pública referente a la libertad plena de la ciudadana procesada de autos y así se decide.-
Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:
Con el Acta de procedimiento Policial, de fecha 12-03-11, suscrita por funcionarios: agente LUÍS UGARTE, Inspector WILMER BETANCOURT y agente JOSÉ OLIVAR, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión de la imputada.
4. Con Acta de Imposición de Derechos impuesta a la imputada: MEDINA COLMENAREZ, LUZ MARIA.
5. Con Acta de Imposición de Derechos impuesta a la imputada: medina Colmenarez, Luz María (sic).
6. con (sic) la planilla de Cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.
Con la Prueba de Orientación suscrita por el experto Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.-

DE LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA

Ahora bien de los hechos antes narrados se desprende la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, existiendo suficientes elementos para estimar que la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, ya identificada, a los fines que su competente autoridad califique la aprehensión como flagrante conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Público a los fines de llevar a cabo la investigación que se adelanta y por cuanto aun falta diligencias por practicar solicita la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta (sic) Representación Fiscal que la conducta desplegada por la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, (sic) en tal sentido se subsume dentro de las previsiones del Artículo 149 de la Ley Orgánica contra Drogas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, de la Ley Orgánica Contra Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Como medida de coerción personal el Ministerio Público considera que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar, como en efecto se solicita, se DECRETE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada: LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, toda vez que se encuentra debidamente acreditados los artículos 250, ordinales 2º y 3º, en concordancia con los artículos 251 ordinales 1º, 2º y 3º; en concordancia con los artículos 251 ordinales 2º y 3º y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso”.

Como se apreció anteriormente la presente apelación deviene de una decisión proferida por el Juez de Control en la fase de investigación, con ocasión a celebrarse una audiencia de presentación de aprehendido de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que éstas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDON HAAZ, en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Ante la situación planteada, visto que el Juez de Instancia ciertamente apreció los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó a los efectos de imputarle a la ciudadana LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ el hecho punible, tales como el acta de investigación policial, en la cual se observa que la sustancia incautada fue localizada en la mano derecha de la imputada, encontrándose dentro de un receptáculo de cartón conocido como caja de fósforo; sin necesidad de efectuarle una revisión corporal, lo que hace evidente tal y como lo afirmó la recurrida que no existe violación a los derechos del pudor e integridad física de la mujer imputada, considerando igualmente que la prueba de orientación suscrita por la Experto Toxicólogo arrojó un resultado de tres (03) gramos con ochocientos cincuenta (850) miligramos como peso neto de la presunta droga denominada Cocaína, es decir, excediendo la cantidad que refiere el primer aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que le fue imputado a la ciudadana en mención la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, determina esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y por ende no se evidencia violaciones al debido proceso; en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lidya Rivero, quien actúa en su carácter de Defensora Pública de la ciudadana LUZ MARÍA MEDINA COLMENAREZ, y SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17/03/2011 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de marzo de 2011 por la Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su carácter de Defensora Pública de la imputada LUZ MARIA MEDINA COLMENAREZ (plenamente identificada en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 17/03/2011. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de Mayo de 2011. Año 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Carlos Javier Mendoza

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz
PONENTE
El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,

Exp.-4675-11
MOdeO/