TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06
Causa Nº 4901-11
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Recurrente: Defensora Privada, Abogada CARMEN TERESA LUQUE.
Representante Fiscal: Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, Fiscal Auxiliar Segunda con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa.
Imputados: FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO.
Delito: APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS.

Por escrito de fecha 12 de mayo de 2011, la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la detención de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de Ley Contra la Corrupción, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2011, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 01 de mayo de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, la Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, Fiscal Auxiliar Segunda con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, presentó formalmente a los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO (folios 114 y 115 del Cuaderno de Apelación), señalando:

“Quienes fueron aprehendidos flagrantemente, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los delito previsto en la Ley Contra La Corrupción…”

Por último, la representante fiscal en su escrito de presentación, señaló que se reservaba la precalificación jurídica y la medida de coerción personal a solicitar, pronunciamientos que serían hechos de manera verbal en la celebración de la audiencia oral de presentación.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 03 de mayo de 2011, le decretó a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en los siguientes términos:
“...omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:…

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1) Constancia de la inversión por parte del estado para construir la solución habitacional.
2) Acta de Constitución del consejo comunal La Pedrera.
3) Contratos suscritos por el Consejo Comunal La Pedrera y los maestros de obras.
4) Los Números de las cuentas bancarias del Consejo Comunal la Pedrera.
5) Cuenta Corriente Nº 70197419 del banco Bicentenario (Agencia Agua Blanca) y la Cuenta Particular del miembro de la directiva del Consejo Comunal La Pedrera, FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIS. Cuneta corriente Nº 0158 0058-85-70581000558 del banco Bicentenario (antes banco central) Agencia Agua Blanca, del estado Portuguesa.
6) Los bauches de depósitos bancarios.
7) La auditoria realizada por una comisión integrada por la abogado LISETH DEL CARMEN PINEDA GOMEZ (Asesor Jurídico de Funda Comunal estado Portuguesa); Ingeniero JONNATHAN JOSE MORALES (representante de acompañamiento técnico Municipio Agua Blanca), NORAIDY COROMOTO SIVIRA PINTO (Frente Francisco de Miranda Municipio Agua Blanca), MIGUEL ANGEL SUAREZ RODRIGUEZ (promotor Funda Comunal Municipio Aguan Blanca) GEDIER ANDRES FERNANDEZ (Tutor Ministerio Poder Popular para las comunas Municipio Agua Blanca).

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que el estado venezolano a través del ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, destino unos fondos para la construcción de unas viviendas de interés social en el sector La Pedrera del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa.
2) Que dos de los directivos del consejo Comunal La Pedrera, específicamente los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, desviaron partes de esos fondos para una cuenta bancaria particular perteneciente al primero de los nombrados y en posesión del segundo se encontró al momento de la Auditoria practicada, cierta cantidad de dinero efectivo que estaba siendo utilizado sin los debidos controles.

Ello lleva a estimar acreditado la cuasi flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:…

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción.

Por último y observando que el delito es continuado y permanente, es manifiesto que la acción penal no esta evidentemente prescrita. Así se declara.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el articulo 248 ejusdem. Y así se decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos anteriormente transcritos, hacen estimar que los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, ya identificados, han sido los autores del hecho imputado, lo cual surgen de lo siguiente:

La aprehensión en flagrancia, en posesión del objeto material del delito (Fondos Públicos) por funcionarios de la Guardia Nacional, da a entender por máximas de experiencia que los mismos son autores del hecho imputado. En atención al articulo 248 citado ut supra; que señala”…o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismos lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumento u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor”

Todo ello constituye elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se acredita la Flagrancia. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de una acto concreto de investigación.

Por ultimo, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley contra La Corrupción, estima quien aquí decide que esta acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo tercero del articulo 251 del texto adjetivo penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de de (sic) los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, por estar acreditados los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes mencionados por la comisión del delito imputado de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el articulo 74 de la Ley contra La Corrupción y se señala como sitio de reclusión el Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en esta ciudad; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal realizada en la audiencia oral de conformidad con el segundo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

“...omissis…

PRIMERO
PUNTO PREVIO
SOBRE LA INEXISTENCIA DE DELITO

Se imputa a mis defendidos, el hecho de poseer en sus patrimonio (cuenta bancaria) dineros provenientes de fondos públicos, lo cual el Ministerio Publico pre califica dentro de los supuestos contenidos en el tipo penal establecido en el articulo 74 de la ley Anticorrupción, el cual expresa lo siguiente:

…omissis…

Resulta evidente, del contenido de la norma, que es requisito indispensable para el enjuiciamiento de alguna persona a quien se le atribuya la comisión un hecho que se pretenda encuadrar dentro de las previsiones del articulo 74 de la ley anticorrupción, la comprobación o por lo menos, que exista algún elemento de convicción, de que se ha causado una lesión al patrimonio Publico. En este sentido ha opinado el Jurista Eve Corvo Rivas, docente de la facultad de derecho de la Universidad de Carabobo, en un trabajo sobre “comentarios a la ley Anticorrupción” de colaboración, realizado para dicha facultad de derecho, lo siguiente:

…omissis…

En el caso que nos ocupa, no se encuentra presente ningún elemento que nos indique la existencia de una lesión al patrimonio del estado, las actuaciones de investigación, no revelan la existencia de un daño o lesión patrimonial, solo precisan la existencia de un dinero en la cuenta de uno de mis defendidos y la tenencia de un dinero efectivo en poder del otro, lo cual en si mismo, no revela el daño o lesión, requerida en la norma. Recordemos que uno de los elementos del tipo penal que se pretende aplicar a la conducta de mis defendidos, es el “aprovechamiento fraudulento de fondos públicos”, pero este contempla como supuesto de hecho, el aprovechamiento o distracción de fondos públicos, pero con la advertencia, de que este comportamiento se constituye en acto delictivo, solo cuando se causa un daño o una lesión al patrimonio. Sin esta condición, no hay delito, por lo cual solicito en nombre de mis representados, se tome en consideración el contenido o supuesto de hecho de la norma y se actúe en consecuencia, reivindicando la actuación de estos y restituyéndole la libertad en forma inmediata.

De lo que se trata en definitiva, es de tutelar los derechos de mis defendidos, quienes tienen derecho a estar en libertad, hasta tanto se realice una investigación que determine que estos han obtenido un provecho con el cual se ha caudado (sic) un daño o lesión al patrimonio publico.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La presente apelación tiene como punto de apoyo, lo establecido en numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por haberse declarado procedente una medida cautelar privativa de libertad.

En cuanto al fundamento o razón por la cual se recurre la decisión, el mismo se encuentra en el numeral Segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA
DECISIÓN RECURRIDA

A todo evento, y considerando la posibilidad de que la Honorable Corte de Apelaciones mantenga un criterio distinto a lo expresado por esta defensa en el punto previo del presente escrito de apelación, presento denuncia por falta de motivación de la decisión recurrida, en los siguientes términos:

En cuarto (sic) al motivo de esta apelación, es decir, falta de motivación tenemos que, efectivamente la decisión recurrida, al pretender establecer los motivos por los cuales considera que exista “fundados elementos de convicción” para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, toma como fundamento o motivación, lo siguiente:

…omissis…

Si bien es cierto, que en esta etapa del proceso, el juez busco elementos de convicción y no pruebas, no es menos cierto que articulo 173 del Coop (sic) es exigente en cuanto a la necesidad de que el auto que en el cual se decide, este fundado, esto es, que se explique razonadamente, de donde emanan tales elementos de convicción.

La recurrida se limita a enumerar cada uno de los documentos encontrados en la sede del consejo comunal, esto es:

1) Constancia de la inversión por parte del estado para construir la solución habitacional.
2) Acta de Constitución del consejo comunal La Pedrera.
3) Contratos suscritos por el Consejo Comunal La Pedrera y los maestros de obras.
4) Los Números de las cuentas bancarias del Consejo Comunal la Pedrera.
5) Cuenta Corriente Nº 70197419 del banco Bicentenario (Agencia Agua Blanca) y la Cuenta Particular del miembro de la directiva del Consejo Comunal La Pedrera, FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIS. Cuneta corriente Nº 0158 0058-85-70581000558 del banco Bicentenario (antes banco central) Agencia Agua Blanca, del estado Portuguesa.
6) Los bauches de depósitos bancarios.
7) La auditoria realizada por una comisión integrada por la abogado LISETH DEL CARMEN PINEDA GOMEZ (Asesor Jurídico de Funda Comunal estado Portuguesa); Ingeniero JONNATHAN JOSE MORALES (representante de acompañamiento técnico Municipio Agua Blanca), NORAIDY COROMOTO SIVIRA PINTO (Frente Francisco de Miranda Municipio Agua Blanca), MIGUEL ANGEL SUAREZ RODRIGUEZ (promotor Funda Comunal Municipio Aguan Blanca) GEDIER ANDRES FERNANDEZ (Tutor Ministerio Poder Popular para las comunas Municipio Agua Blanca).

Luego de esta enumeración, la recurrida, expresa que de los elementos transcritos, deduce, lo siguiente:

1) Que el estado venezolano asigno unos fondos para la construcción de unas viviendas. Este hecho no se discute, pero en si mismo, no es idóneo para que surja de él, un elemento de convicción sobre el delito que se le pretende imputar a mi defendido. Estos documentos antes enumerados sirven para determinar la existencia de una participación por parte del estado en la obra que se construye.
2) Que mis defendidos, miembros del consejo Comunal La Pedrera, desviaron parte de esos fondos para una cuenta bancaria particular de uno de ellos y en otro se encontró cierta cantidad de dinero que estaba siendo utilizado sin los debidos controles.

No establece la recurrida, a cuales de la gama de elementos de convicción que enumero, se esta refiriendo como aquellos que le hicieron sentirse convencido de que mis defendidos cometieron el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos. Debió la recurrida, explicar cual de esos elementos considero idóneo para acreditar el aprovechamiento de los fondos públicos, tomando en consideración, que cuando hablamos de “Aprovechamiento”, debemos entender, como lo define el Diccionario enciclopédico de derecho usual, “LA UTILIZACIÓN DE UNA COSA. OBTENCIÓN DE UN BENEFICIO DE LA MISMA. PERCEPCIÓN DE FRUTOS, PRODUCTOS U OTRAS VENTAJAS, siendo que ninguno de los llamados “elementos de convicción” apreciados por el tribunal de la recurrida, determinan la existencia de un provecho por parte de mis defendidos.

Mas adelante, la recurrida, en el punto Nº 2, el cual denomina.

“Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”

Expresó lo siguiente:

“Los elementos anteriormente transcritos, hacen estimar que los ciudadanos: FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, ya identificados, han sido los autores del hecho imputado, lo cual surgen de lo siguiente:

“La aprehensión en flagrancia, en posesión del objeto material del delito (fondos Públicos), por funcionarios de la Guardia Nacional, da entender por máximas de experiencias, que los mismos son autores del hechos imputado”

Como puede evidenciarse, la decisión recurrida, carece totalmente de un análisis critico valorativo de las circunstancias fácticas para este caso concreto, que permitan los extremos que exige el articulo 254 del Coop (sic), de tal forma de saber o tener conocimiento del porque del criterio judicial. En consecuencia, no se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dar soporte, por una parte al fomus Bonus iuris y por la otra, el periculum in mora.

Por otra parte, la recurrida no indicó QUE ELEMENTOS DE CONVICCION le sirvieron para estimar acreditado la comisión del hecho punible señalado, lo cual violenta lo dispuesto en el artículo 173 del Citadp (sic) código, que establece que “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” por lo cual, al no señalar los elementos que sirvieron para estimar acreditado el hecho punible, conduce a que la decisión de la recurrida sea inmotivada y consecuencialmente, nula, como lo determina la norma ya citada, y así solicito sea declarado por la Corte de Apelaciones.

De igual modo, le decisión de la recurrida, utiliza la generalidad de los que denomina “Elementos de Convicción” para acreditárselos a ambos imputados, y en este sentido el tribunal supremo, ha establecido que al tratarse de varios imputados, la decisión debe indicar, en capítulos separados, los elementos que acrediten la culpabilidad en forma separada, y en el presente caso, se generaliza y se atribuyen hechos en forma indistinta a mis defendidos, lo cual violenta el derecho a la defensa, y así solicito sea declarado.

Es necesario concluir, que la recurrida, violenta la tutela judicial efectiva de mis defendidos, particularmente, los artículos 26 de la Constitución de la Republica y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estas normas le permiten al enjuiciable, por una parte, el acceso al órgano jurisdiccional, y por la otra, el que este órgano tome una decisión, que la misma sea ejecutable y recurrible, pero por encima de todo, que sea debidamente motivado, con fundamento de hecho y de derecho. Falto el análisis, sencillo, simple, pero claro en cuanto a saber el porque la recurrida interpreto que la conducta de mis defendidos, encuadraba en el tipo penal establecido en el articulo 74 de la ley anticorrupción.

En razón de todos los elementos expuestos, tanto de hecho como derecho, es por lo que solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, revoque la decisión dictada y se restablezcan los derechos conculcados a mis defendidos...”

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la detención en flagrancia de los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, alegando lo siguiente:

1.-) Que para atribuir la comisión del tipo penal contenido en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, debe existir algún elemento de convicción, de que se ha causado una lesión al patrimonio público, “las actuaciones de investigación, solo precisan la existencia de un dinero en la cuenta de uno de [sus] defendidos y al tenencia de un dinero en efectivo en poder de otro, lo cual en sí mismo, no revela el daño o lesión, requerida en la norma”.

2.-) Que el fallo impugnado incurre en falta de motivación, por cuanto “no establece la recurrida, a cuales de la gama de elementos de convicción que enumeró, se está refiriendo como aquellos que le hicieron sentirse convencido de que mis defendidos cometieron el delito de Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos”.

Por último, la recurrente solicita sea revocada la decisión impugnada y reestablecidos los derechos conculcados a sus defendidos.

Así las cosas planteadas por la recurrente, esta Corte, previo al abordaje de las denuncias planteadas, procederá hacer un recuento de los actos procesales cursantes en la presente causa penal. A tales efectos se tiene:

1.-) En fecha 01 de mayo de 2011, la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, presentó formalmente a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO ante los Tribunales de Control (folio 114 del Cuaderno de Apelación).

2.-) En fecha 03 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, llevó a cabo Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, en la que acordó decretar la detención en flagrancia de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD (folios 285 al 296 del Cuaderno de Apelación).

3.-) En fecha 12 de mayo de 2011, la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, interpone forma recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011 (folios 01 al 11 del Cuaderno de Apelación).

4.-) En fecha 30 de mayo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua acuerda remitir el cuaderno de apelación a esta Corte de Apelaciones (folio 20 del Cuaderno de Apelación).

5.-) En fecha 13 de junio de 2011, es recibido el cuaderno de apelación por ante la Secretaría de esta Corte, siendo devuelto en fecha 14 de junio de 2011 con oficio N° 471, por cuanto en el mismo no constaba copia certificada de la decisión recurrida y de los demás actos de investigación pertinentes y necesarios para la revisión correspondiente (folio 21 del Cuaderno de Apelación).

Ahora bien, de la revisión efectuada al Libro de Entrada y Salida de Causas llevado por esta Corte de Apelaciones, se observa, que en fecha 14 de julio de 2011, ingresó cuaderno de apelación al que se le asignó el N° 4786-11, en el que se desprende lo siguiente:

1.-) En fecha 08 de junio de 2011, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, acordó revisarle la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, por la contenida en el ordinal 1º del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por antes ese Tribunal.

2.-) En fecha 15 de junio de 2011, la representante del Ministerio Público ejerce formal recurso de apelación en contra de la decisión que acuerda la revisión de medida.

3.-) En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte de Apelaciones recibe las actuaciones asignándole el N° 4786-11.

4.-) En fecha 18 de julio de 2011 se admitió el recurso de apelación.

5.-) En fecha 26 de julio de 2011, se dictó decisión acordando declarar con lugar el recurso de apelación, revocando la decisión dictada en fecha 08 de junio de 2011, decretando nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Del iter procesal arriba mencionado, se desprenden dos situaciones claramente diferenciables:

La primera situación, referente a que el Juez de Control N° 03, Extensión Acarigua, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada en fecha 03 de mayo de 2011 a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, sin que dicha decisión hubiese quedado definitivamente firme, como así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2347 de fecha 22 de marzo de 2002:

“la revisión de la medida privativa de libertad procede en todo tiempo por parte del imputado o su defensor, sólo cuando ésta ha adquirido firmeza, es decir, una vez que ha sido revisada por el Tribunal ad quem de aquél que la dictó, lo contrario implica sustituir el recurso de apelación por la revisión de la medida privativa de libertad”.

Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión que dictó la medida de privación de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede el Juez de Control, proceder a revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes, para luego proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad, y no como ocurrió en el caso de marras, donde la Juez de Control N° 03, Extensión Acarigua, procedió a sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, sin que haya quedado firme la decisión de fecha 03 de mayo de 2011, máxime cuando se encontraba en curso un recurso de apelación en contra de la referida decisión.

Y en cuanto a la segunda situación, se desprende que por notoriedad judicial, esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de julio de 2011, en la causa penal signada con el N° 4786-11, mediante decisión N° 06, con ponencia de la Juez de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, y con Voto Salvado de quien suscribe la presente, acordó revocar la medida cautelar sustitutiva impuesta en fecha 08 de junio de 2011 por la Juez de Control N° 03, Extensión Acarigua, restituyendo nuevamente la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera inicialmente decretada en fecha 03 de mayo de 2011, estableciéndose en su texto lo siguiente:

“Observa la Corte, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta en la inconformidad que surge en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos y Seguros, representada por la Abogada KARLA GUERRERO; de la decisión emitida en fecha 08 de junio del año 2011 por el Tribunal de Control N° 03. de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; en la que revisó y sustituyó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS Y RAMÓN BRACHO ; por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; atendiendo lo previsto en los artículos 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmado su descontento, en la situación que la resolución que decretó la sustitución de la medida judicial preventiva privativa de libertad por medidas menos gravosas, carece de fundamentación.

Al respecto, es oportuno recordar que la jurisprudencia patria coincide en sostener que las medidas de coerción personal, tiene un fin único; el cual consiste servir de mecanismo procesal para asegurar la permanencia y sujeción del encartado durante el desenvolvimiento y conclusión del proceso, y esto previendo que estas resultas, conlleven a la aplicación de una pena corporal; y que de no estar debidamente garantizada la sujeción del procesado a través de estas medidas de coerción personal, pudiera hacer imaginaria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, el fin instrumental invocado, de las medidas de coerción personal, deben adaptarse a los principios de: Proporcionalidad; el cual versa en que la medida de coerción personal debe ser equitativamente igual a magnitud del daño que se causa, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo de dos años o al tiempo de menor cuantía que prevé el delito imputado, esto con el propósito de no traducir, la medida cautelar menos gravosa en una pena anticipada; y Afirmación de Libertad; en el que la medida privativa de libertad configura una ponderación de carácter excepcional, únicamente aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Por lo tanto, en función a los principios procesales invocados, es que el legislador fundamenta la redacción del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual establece la posibilidad de que sea solicitada las veces que estime necesarias el imputado, le sea revisada, la medida de coerción gravosa que se le haya impuesto, sosteniendo textualmente:

“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

Estas premisas de examen y revisión de las medidas; dentro del contexto del actual proceso penal, tiene por norte, permitirle los imputados, dirigirse ante el juez competente con el objeto de peticionarle el repaso de su asunto a los efectos de que le sea concedido un cambio de medida; gravosa por una menos gravosa; a razón de que surta desproporción con el hecho imputado objeto de su proceso o por que las causas que se estimaron para el decreto inicial, variaron de forma tal, que hace posible la sustitución de la medida.

Todo ello surge, como consecuencia de las máximas de experiencia obtenida de la práctica forense, la doctrina y la jurisprudencia.

Bajo el mismo orden de idea, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, emitió fallo N° 2426 de fecha 27 de noviembre del año 2001, de carácter Vinculante precisando en relación a la revisión del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264(que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente”. Así mismo, dispone la prenombrada norma que “ En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el Juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “ cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”

De igual forma en decisión N° 2736 de fecha 17 de octubre del 2003, afirmó:

“ …Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Tribunal de Primera Instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigente s o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 ejusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad…” (Negritas de la Sala).

Ajustando lo previamente acotado, al asunto bajo estudio, se ha de observar, que la recurrente argumenta su escrito de apelación, en la circunstancia de que los motivos por los cuales fue decretada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados Francisco Eduardo Arena Ruiz y Ramón Antonio García, no habían variado para el momento en que el A Quo, determinó sustituir la medida privativa de libertad por medida cautelar prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; imponiéndole un régimen de presentación cada 15 días por ante la oficina del Alguacilazgo.

Al respecto, la recurrida argumento:

“(…omissis…)

ahora bien, en atención a la previsión establecida en el articulo 264 Eiusde, (sic), el imputado o el acusado puede solicitar el examen o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente, sin embargo de la interpretación de la referida norma, se desprende que para que este despacho se verifique debe estar por un lado materializada la privación de libertad del imputado requiriéndose además, que las `providencias o medidas cautelares estén sometidas a cambios o modificaciones que se produzcan en los hechos que hayan motivado al juez en su oportunidad a decretar la medida de privación Preventiva de Libertad, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, observándose de la revisión de las actuaciones que conforman la causa, se evidencia que en fecha 06-05-11, les fue decretada a los imputados antes mencionados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y analizado el fundamento de la solicitud presentada por la Defensora de manera oral referido al hechos de que fueron practicados actos de investigación con los cuales se acredite que no sus defendidos no incurrieron en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PUBLICOS, por cuanto consta además los finiquitos de la obra que ya fue ejecutada, por lo tanto el Acto Conclusivo que presente el Ministerio Publico va a variar, y por otro lado por la pena a imponerse en este caso en caso (sic) no amerita la privación de Libertad, habiéndose opuesto la Representación Fiscal a tal solicitud por considerar que el delito atribuido a losa imputados merece pena de 02 a 10 años de Prisión, por la obstaculización en la investigación y el perjuicio al Patrimonio Publico.

Del extracto de la recurrida, previamente citada, se ha de observar que la Juez impugnada soporta su fallo en el dicho de los defensores en forma oral en la audiencia, de que fueron practicadas actas de investigación con las cuales acredita que sus representados no incurrieron en el Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos y que por lo tanto el acto conclusivo que va ha presentar el Ministerio Público va ha variar; quedando claramente evidenciado que la argumentación empleada por la recurrida, versa sobre circunstancias inciertas ya que de la revisión del legajo de actuaciones solo se aprecia que en el escrito de la defensa Abogado Carmen Teresa Luque hace mención a un conjunto de documentos mas los mismos no fueron consignados en sala de audiencia porque no cursan en actas los mismos; entendiéndose esto, como inexistencia de recaudo alguno que sustente tal afirmación; no esgrimiendo la Juez de control otro razonamiento de fuerza fundado en hecho nuevo que hiciera pertinente el cambio de la medida analizada; aunado, a que a la fecha 08 de junio del año 2011; oportunidad en que fue emitida la decisión de sustitución de medida, aùn se encontraba vigente el lapso de la prorroga acordado por este mismo Tribunal en fecha 26 de mayo del año 2011, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la representación fiscal concluyera su investigación y emitiera el acto conclusivo que estimara pertinente, lapso que se vencía el 17 de junio del año en curso, por lo que siendo esto así; mal podría la A quo cuestionada, haber fundamentado su decisión en circunstancia o hechos futuros; en los cuales persiste la incertidumbre de que ocurran de la forma como supuso la Juez de Control; recordando que en este ámbito penal los hechos se demuestran no se presumen.

Bajo el mismo tenor, la recurrida hace mención, que el periculum in mora del asunto analizado, se desvirtúa por la posible pena ha ser aplicada; al sostener:

“Ahora bien analizada la solicitud realizada por la defensa en el presente caso y en atención al fundamento invocado por la defensa como lo es que de acuerdos a la pena a imponerse no se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, en tal sentido de establecer este juzgado en relación a estos imputados, el periculum in mora (peligro de fuga), para acreditar la posibilidad o no de una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, sobre este particular considera quien aquí decide:

a) El delito tiene asignada una pena de dos (02) a diez (10) años de prisión.

b) Que seria contradictorio que se dictara una medida privativa de libertad durante el proceso cuando al imputado s ele presume su inocencia en atención al artículo 49 constitucional y que una vez condenado (en caso de llegar a ocurrir) sea liberado por una formula alternativa al cumplimiento de la pena, ya prisión, ello sería contradecir el principio pro libertáis, que tiene el texto adjetivo penal:

c) El hecho de formar parte de un consejo comunal demuestra el arraigo en el país, lo que supone que no existe peligro de fuga.

d) No se encuentra configurado el supuesto de obstaculización de la investigación por cuanto prácticamente se encuentra vencido el lapso de prorroga otorgada al ministerio publico para la presentación del acto conclusivo de la investigación por lo que mal podrían los imputados obstaculizar una investigación ya casi concluida.

e) El delito atribuido es uno de los pocos previstos en la ley contra la Corrupción que no impone sanción pecuniaria

Por todos los razonamientos expuestos, estima quien aquí decide en atención al primer aparte del artículo 243 que señala: (…) y que no se puede a través de una medida de coerción personal, adelantar una cadena privando en nuestro sistema acusatorio el Principio Constitucional de presunción de inocencia, siendo lo ajustado a derecho es imponer a los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMON ANTONIO GARCIA BRACHO, de las medidas cautelares de presentación cada treinta 3º días por ante este Tribunal, prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal, todo de conformidad Articulo 256 ordinales 3 y 4 en concordancia con el Segundo Aparte del articulo ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 262 Ibidem.

Así mismo se acuerda ratificar el Oficio dirigido al Gerente del Banco Bicentenario Agencia del Municipio Agua Blanca, de fecha 06 de Mayo del año 2011 en el cual se le notifica que al imputado FRANCISCO EDUARDO ARNAS (sic) RUIZ, se dicto medida cautelar innominada de congelamiento de la cuenta corriente Nº 015800585705810005558 del Banco Bicentenario (antes Banco Central) con sede en a (sic) Jurisdicción del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, por la cantidad de cuarenta y cinco mi (sic) bolívares (45.900,00) lo cual pertenece al Consejo Comunal La Pedrera” titular de la cuenta corriente Nº 70197419, de a (sic) misma agencia.

Al respecto, esta superior instancia evidencia que la A quo adelantó una valoración en relación a las resultas de un posible juicio oral y público, en donde se someterán a contradicción, análisis y comparación los medios de prueba, que en el presente casi aun no han sido ofertados por la representación fiscal; medios estos que le permitirán al juez de juicio establecer si ciertamente surte responsabilidad penal (culpabilidad) de los procesados, obviando esta juzgador ( a) la probabilidad, de ser el caso, que estos encartados hagan uso del procedimiento especial, como es el caso de la Admisión de los Hechos, permitiéndose esta Alzada considerar que el tipo penal preacreditado por la Fiscal del Ministerio, como es el Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos; previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, si bien en termino mayor de la pena no excede de los 10 años del tiempo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si extralimita el contenido en el artículo 253 de la misma norma adjetiva penal, el cual prevé la improcedencia de las medidas cautelares menos gravosas cuando las penas excede de tres años en su máximo limite, lo cual hace procedente el mantenimiento de la medida de privación de libertad, mas aun al tomarse en consideración el daño social causado por este tipo de ilícitos previstos en la Ley Contra la Corrupción, que además son estimados por el legislador como delitos de lesa patria, y ello en atención a los criterios de los numerales 2 y 3 del mencionado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

A ello, es oportuno anexar que la implantación de las medidas de coerción personal gravosas o menos gravosas, indiscutiblemente comprometen la aplicación de un conjunto de criterios y juicios analizados y sopesados, los cuales puedan contribuir al alcance del debido equilibrio que demanda tanto el respeto de los derechos de los imputados a ser juzgados en libertad, como los derechos de avalar los intereses sociales; en la medida en que se protejan las resultas del proceso especifico.

De igual forma, se ha de acotar que si es cierto que los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, son estimado como rectores del actual sistema acusatorio, no lo es menos; que el juicio de ponderación que se debe tomar en cuenta al momento del decreto o revisión de algunas de las medidas de coerción personal 8 gravosa o menos gravosa); la decisión de esto, no se satura únicamente invocando normas y principios de orden constitucional y/o procesal, sino que se hace estrictamente necesario el análisis detallado de todas y cada una de las situaciones fácticas que rielan en el legajo de actuaciones, que permitan determinar fehacientemente que existen causas que dan lugar a la modificación de las circunstancias que originalmente conllevaron al decreto de privación de libertad; y de verificarse motivadamente estas variaciones, surge la necesidad de sustituirlas por una menos gravosa, cosa que no sucedió en el asunto bajo estudio.

Continuando con la idea, se considera pertinente traer a esta decisión; la posición que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, emitió en fallo N° 1998 de fecha 22 de noviembre del año 2006, al indicar:

“La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”

Antes de concluir, los integrante de esta Corte de Apelaciones, estiman indispensable; instar a la representante del Ministerio Público, a los efectos de ser mas cuidadosa al momento de efectuar la redacción de los escritos recursivos; que las ideas y argumentos sean expuesto de forma idónea con el respectivo orden lógico que se requiere y mediante el empleo de términos correctamente escritos, a fin de facilitar la compresión de la inquietud plasmada, y de esta forma poder resolverlos con mayor prontitud; de igual forma se reitera la observación a los jueces, de la inquebrantable obligación que tienen, de ponderar a través del idóneo y eficaz razonamiento de los intereses en conflicto, analizando lógicamente los indicios de criminalidad; con los cuales le permita emitir pronunciamientos ajustados a las exigencias del ordenamiento jurídico penal; y de esta forma se ejerza la función jurisdiccional debida; para que en futuras decisiones se evite las carencias en su motivación, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados.

En base a lo expuesto previamente, esta Superior Instancia estima que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogada Karla Guerrero Onofre, , en contra de la decisión emitida en fecha 08 de junio del año 2011, por el Tribunal Tercero de Primer Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la cual sustituyó la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad inicialmente decretada a los imputados Francisco Eduardo Arena y Ramón Antonio García Bracho, por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 256 numeral 3° en concordancia con el artículo 264, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; imponiéndole un régimen de presentación cada 15 días por ante la oficina del alguacilazgo, y en consecuencia se REVOCA la decisión impugnada, manteniéndose la medida de coerción personal gravosa, originalmente decretada en contra de los imputados, a tales efectos se ordena al Tribunal A quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí decidido. Así se decide.”

De la referida decisión dictada por esta Alzada en fecha 26 de julio de 2011, se desprende un análisis detallado, para desvirtuar cada uno de los argumentos empleados en su oportunidad, por la Juez de Control en fecha 08 de junio de 2011 para sustituir la medida de privación de libertad. Así mismo, esta Corte hizo especial referencia al periculum in mora, indicando el daño social causado con la comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, el cual es estimado por el legislador como de lesa patria.

En razón de que ya esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de julio de 2011, hizo referencia al periculum in mora con ocasión a la revisión de la medida de coerción personal que efectuara la Juez de Control, se entrará a resolver el fondo de los alegatos formulados por la recurrente relacionados con el fomus bonis iuris, los cuales por estar intrínsecamente relacionados entre sí, por versar sobre la falta de motivación de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011, se resolverán en forma conjunta.

Así pues, resulta oportuno destacar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, del texto de la recurrida se desprende lo siguiente:

“A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1) Constancia de la inversión por parte del estado para construir la solución habitacional.
2) Acta de Constitución del consejo comunal La Pedrera.
3) Contratos suscritos por el Consejo Comunal La Pedrera y los maestros de obras.
4) Los Números de las cuentas bancarias del Consejo Comunal la Pedrera.
5) Cuenta Corriente Nº 70197419 del banco Bicentenario (Agencia Agua Blanca) y la Cuenta Particular del miembro de la directiva del Consejo Comunal La Pedrera, FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIS. Cuneta corriente Nº 0158 0058-85-70581000558 del banco Bicentenario (antes banco central) Agencia Agua Blanca, del estado Portuguesa.
6) Los bauches de depósitos bancarios.
7) La auditoria realizada por una comisión integrada por la abogado LISETH DEL CARMEN PINEDA GÓMEZ (Asesor Jurídico de Funda Comunal estado Portuguesa); Ingeniero JONNATHAN JOSE MORALES (representante de acompañamiento técnico Municipio Agua Blanca), NORAIDY COROMOTO SIVIRA PINTO (Frente Francisco de Miranda Municipio Agua Blanca), MIGUEL ÁNGEL SUÁREZ RODRÍGUEZ (promotor Funda Comunal Municipio Aguan Blanca) GEDIER ANDRÉS FERNÁNDEZ (Tutor Ministerio Poder Popular para las comunas Municipio Agua Blanca).

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que el estado venezolano a través del ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, destino unos fondos para la construcción de unas viviendas de interés social en el sector La Pedrera del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa.
2) Que dos de los directivos del consejo Comunal La Pedrera, específicamente los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO, desviaron partes de esos fondos para una cuenta bancaria particular perteneciente al primero de los nombrados y en posesión del segundo se encontró al momento de la Auditoria practicada, cierta cantidad de dinero efectivo que estaba siendo utilizado sin los debidos controles…”

De lo anterior se puede observar, una serie de actos de investigación incorporados por el Ministerio Público a la investigación, y los cuales fueron apreciados por el Tribunal de Control, acreditando con ellos la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS. En este sentido, dichos elementos de convicción son los siguientes:

1.-) Del Acta Policial N° GN-053-11 de fecha 29 de abril de 2011 cursante a los folios 34, 35 y 36 del cuaderno especial de apelación, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en donde se evidencia que funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela de la Tercera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04, en esa misma fecha constituidos en comisión, procedieron a efectuar auditoria conjuntamente con los miembros de Funda Comunal del Municipio Agua Blanca, constituyéndose en la vivienda del ciudadano RAMÓN ANTONIO GARCÍA, quien funge como vocero del Comité de Finanzas del Consejo Comunal “La Pedrera”, contándose con la presencia ARENAS RUIZ FRANCISCO EDUARDO, entre otros, quien es vocero del Comité de Contraloría del Consejo Comunal La Pedrera, desprendiéndose de dicha Acta Policial de forma detallada los documentos auditados y la conclusión arrojada, procediéndose a la detención de los ciudadanos ARENAS RUIZ FRANCISCO EDUARDO y RAMÓN ANTONIO GARCÍA, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción.

2.-) Consta a los folios 37 y 39 del cuaderno especial de apelación, las Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 29 de abril de 2011 a los ciudadanos ARENAS RUIZ FRANCISCO EDUARDO y RAMÓN ANTONIO GARCÍA.

3.-) Consta a los folios 42 y 43 del cuaderno especial de apelación, Actas de Entrevista Testifical, levantadas endecha 30 de abril de 2011, a los ciudadanos MORAN JOSÉ PEDRO y FUENTES JOSÉ TOMAS, respectivamente, quienes son maestros de obras en albañilería, contratados por el Consejo Comunal “La Pedrera” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, quienes indican haber cobrado un cheque cada uno, los cuales fueron depositados en una cuenta personal del ciudadano ARENAS RUIZ FRANCISCO EDUARDO.

4.-) Consta a los folios 44 y 45 del cuaderno especial de apelación, Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 30 de abril de 2011 a los ciudadanos FERNÁNDEZ GONZÁLEZ GADIER ANDRÉS y SUÁREZ RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL, respectivamente, quienes formaron parte de la comisión que constituida en el Consejo Comunal “La Pedrera” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, efectuaron una auditoría a los recursos asignados para la construcción de treinta viviendas, señalando el desvío detectado de los recursos asignados a la cuenta personal del ciudadano EDUARDO ARENAS quien es uno de los integrantes de dicho Consejo Comunal.

5.-) Consta de los folios 46 al 50 del cuaderno especial de apelación, Acta de Visita al Consejo Comunal “La Pedrera” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en la que se deja constancia de las personas intervinientes, así como del objeto de la auditoría practicada, indicándose detalladamente los documentos auditados y su respectiva conciliación con las cuentas bancarias.

6.-) Consta de los folios 94 al 101 del cuaderno especial de apelación, Acta Constitutiva y Estatutos Sociales del Consejo Comunal “La Pedrera”, en donde se evidencia los integrantes con carácter de voceros del referido Consejo Comunal, designándose al ciudadano ARENAS RUIZ FRANCISCO EDUARDO como vocero principal de la Unidad de Contraloría Social, y al ciudadano RAMÓN ANTONIO GARCÍA como vocero principal de la Unidad Administrativa y Financiera Comunitaria.

7.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la cantidad de billetes colectados, así como la chequera original del Banco Bicentenario (folios 267 al 269 del cuaderno especial de apelación).

8.-) Experticias de Reconocimiento Legal Nos. 9700-058-177 y 9700-058-178, ambas de fecha 01/05/2011 practicadas a los billetes colectados y a la chequera del Banco Banfoandes (folios 280 al 283 del cuaderno especial de apelación).

Así pues, tanto del Acta Policial como del Acta de Visita al Consejo Comunal “La Pedrera” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, se desprende que de la auditoría practicada por miembros de Funda Comunal del Estado Portuguesa, representantes del Frente Francisco de Miranda del Municipio Agua Blanca, un tutor del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, y funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se indicó que dicho Consejo Comunal tiene asignada cuenta corriente N° 70197419 de la entidad financiera Bicentenario, y un talonario de cheques contentiva de cincuenta (50) cheques del Banco Bicentenario, indicándose los números de cheques asignados a la chequera, así como los cheques nulos y los cheques cobrados.

Igualmente en dichas actas de investigación se dejó constancia de los cheques de gerencia librados y depositados a la cuenta corriente N° 01580058570581000558 a nombre del ciudadano FRANCISCO EDUARDO ARENAS del Banco Bicentenario, con indicación del número de depósito y la cantidad de dinero correspondiente, indicándose de manera detallada en el cuadro demostrativo señalado en el Acta Policial lo siguiente: “FINALMENTE SE EVIDENCIA SEGÚN EL CUADRO DEMOSTRATIVO QUE ANTECEDE QUE EL MONTO NO JUSTIFICADO (4.100,00) MAS EL MONTO DEPOSITADO EN LA CUENTA PERSONAL DEL CIUDADANO EDUARDO ARENAS (45.900,00) B.F. ARROJÓ UN MONTO TOTAL DE CINCUENTA MIL (50.000,00) BOLÍVARES FUERTES CON CERO CERO CÉNTIMOS. MANIFESTANDO DE FORMA VOLUNTARIA EL CIUDADANO EDUARDO ARENAS, QUE PARTE DE DICHOS RECURSOS SE ENCONTRABAN SU (sic) CUENTA PARA CANCELAR CON MAS FACILIDAD LOS PAGOS A LOS MAESTROS DE OBRAS…”.

Así mismo, se evidencia del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales del Consejo Comunal “La Pedrera”, que en la cláusula vigésima cuarta, relativa a los responsables del Consejo Comunal ante los trámites administrativos en la Banca Pública, se encontraban autorizados tres (03) voceros, entre ellos los ciudadanos RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO y FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ.

De lo anterior se desprende, que al Consejo Comunal “La Pedrera” del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, le fueron bajados recursos del Ejecutivo Nacional por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES (B.F 1.171.746,00), para la construcción de treinta (30) viviendas, a través del plan de transformación integral del hábitat, y que las personas autorizadas para el manejo de la cuenta bancaria asignada a dicho Consejo Comunal, eran tres (03) voceros, entre ellos los ciudadanos RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO y FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ.

Ahora bien, de la auditoría practicada a la cuenta bancaria y a las transacciones realizadas por los cuentadantes del Consejo Comunal “La Pedrera”, se desprende que parte de los recursos asignados para la construcción de las viviendas, específicamente la cantidad de B.F 45.900,00, fueron depositados en la cuenta personal del ciudadano FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ del Banco Bicentenario, quedando ello corroborado con el Acta de Entrevista Testifical de fecha 30 de abril de 2011, levantada al ciudadano MORAN JOSÉ PEDRO (folio 42 del cuaderno especial de apelación), quien como maestro de obras contratado por el referido Consejo Comunal, a preguntas formuladas señaló: “TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si en algún momento el señor Eduardo Arenas, le dio algún cheque de gerencia para ser cobrado por concepto de pago de la mano de obra de la construcción de las viviendas. CONTESTÓ: Si el día 14 de Abril del presente año, recibí un cheque de gerencia de parte del Consejo Comunal, por un monto Veinte Mil cuatrocientos Bolívares Fuertes, el cual fue depositado el mismo día a la cuenta del señor Eduardo Arenas, dicho monto por concepto del 30% del avance de la obra. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que entidad bancaria realizó dicha transacción? CONTESTÓ: El Banco Bicentenario sucursal Agua Blanca del Estado Portuguesa…”; así como con el Acta de Entrevista Testifical, levantada al ciudadano FUENTES JOSÉ TOMÁS (folio 43 del cuaderno especial de apelación), quien como maestro de obras, señaló: “QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, una vez cobrado el cheque por la cantidad antes mencionada, que hizo con el dinero? CONTESTÓ: Ese mismo día fue depositado en una cuenta del señor Eduardo Arenas, para el irnos pagando a medida de que fuera avanzando el trabajo…”.

Con base en lo anterior, y de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprenden suficientes elementos de convicción como para atribuirle a los imputados de autos, la presunta comisión del tipo penal contenido en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, consistente en el APROVECHAMIENTO FRAUDULENTO DE FONDOS PÚBLICOS, así como para revelar el daño o lesión requerida en la norma, por cuanto dicha norma penal dispone:

“Artículo 74. Los representantes o administradores de personas naturales o jurídicas, así como los directores o principales de éstas, que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier órgano o ente público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el patrimonio público, serán penados con prisión de dos (2) a diez (10) años”.

De este modo, los ciudadanos RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO y FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ, siendo los voceros autorizados por el Consejo Comunal “La Pedrera” para movilizar los recursos asignados por el Ejecutivo Nacional para la construcción de viviendas, distrajeron en provecho propio dichos recursos depositándolos en la cuenta bancaria del ciudadano FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ, incurriendo presuntamente en lo que la doctrina denomina “desviación de fondos”, al cambiarse el destino de los fondos asignados por el Ejecutivo Nacional en provecho personal, aun cuando fueran invertidos en la construcción de las viviendas al cual fueron destinados, existiendo un manejo irregular del dinero del Estado.

De las referidas actuaciones procesales cursantes en el expediente, puede esta Alzada deducir la presunta perpetración de un hecho punible cometido, así como la identificación de los presuntos culpables, y los detalles o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción, que no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad.

De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

De allí, que respecto a lo alegado por la recurrente, en cuanto a que el Juez de Control no discriminó el contenido, valor y alcance de cada uno de los elementos de convicción para establecer la participación de sus defendidos en los hechos atribuidos, es oportuno recordar, tal y como ya se indicó, que dicho análisis y valoración le corresponderá al Juez de Juicio en la respectiva etapa del proceso y con fundamento en los medios probatorios, determinar la respectiva participación y responsabilidad penal de los ciudadanos FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO en el hecho punible, por cuanto de los elementos de convicción que conforman el presente expediente permiten concluir de manera provisional a esta Alzada, que los imputados, como representantes del Consejo Comunal “La Pedrera”, en su condición de voceros principales de la Unidad Administrativa y Financiera, participaron en el hecho punible, previa auditoría practicada por miembros de Funda Comunal del Estado Portuguesa, representantes del Frente Francisco de Miranda del Municipio Agua Blanca y el coordinador estadal asignado del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, máxime cuando los mismos fueron detenidos en situación de flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, se declara sin lugar los alegatos formulados por la defensa técnica, al resultar acreditados en el caso de marras los ordinales 1° y 2° del artículo 250 eiusdem, y así se decide.-

De todo lo anteriormente explanado, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3, Extensión Acarigua. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2011 por la Abogada CARMEN TERESA LUQUE, en su condición de Defensora Privada de los imputados FRANCISCO EDUARDO ARENAS RUIZ y RAMÓN ANTONIO GARCÍA BRACHO; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

CARLOS JAVIER MENDOZA

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 4901-11.-
JAR.-