TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

202º y 153º

Asunto: Expediente Nro. 2973
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: FERMINA RODRÍGUEZ CORDOBA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.363.595, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DEISY LANDER MORENO y JESÚS EDUARDO RAMÍREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 35.086 y 65.881, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: EDGAR MARTÍN OJEDA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.596.380.
MOTIVO:
PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.

SENTENCIA: Interlocutoria (Medidas Cautelares)

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra en Alzada la presente causa por apelación interpuesta en fecha 23 de mayo de 2012, por la Abogado Deisy Lander Moreno, en su condición de apoderada judicial de Fermina Rodríguez Córdoba contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21/05/2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró: improcedente la solicitud de medidas cautelares peticionadas por el Abogado Jesús Eduardo Ramírez, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba, parte demandante.

III
Observa este Juzgador que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que durante el proceso, han ocurrido las siguientes actuaciones:
Mediante escrito presentado en fecha 02/04/2012, la abogado Deisy Coromoto Lander Moreno, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FERMINA RODRÍGUEZ CÓRDOBA, demandó por Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad Conyugal al ciudadano EDGAR MARTÍN OJEDA RODRÍGUEZ, alegando en su escrito de demanda, entre otras cosas:
 Que en fecha 22 de junio de 1995 contrajo matrimonio civil con el ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, siendo disuelto el vínculo conyugal, a través de un procedimiento de Divorcio 185-A, decidido mediante sentencia de fecha 06 de junio de 2011, por el Juzgado de Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
 Que durante el período en que estuvieron unidos en matrimonio, desde el 22 de junio de 1995 hasta el 06 de junio de 2011, adquirieron los bienes que describiera en el libelo.
 Que se fundamenta en las disposiciones del Código Civil, artículos 148 y 768, y en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil.
 Que el objeto de su pretensión es para que el ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, en partir y liquidar efectivamente cada uno de los bienes habidos dentro de la comunidad conyugal, correspondiéndole a cada uno de los cónyuges, el cincuenta por ciento (50%) del valor de cada uno de los bienes que señalara en su escrito de demanda.
 Que en caso de que Edgar Martín Ojeda Rodríguez, se niegue a efectuar la partición amistosa, solicitó formalmente se proceda a la designación de partidor, y el correspondiente proceso de partición contenciosa.
 Que el demandado sea condenado al pago de las costas y costos en la sentencia definitiva, incluidos en estos el pago de los honorarios profesionales.
Solicitó la accionante en el libelo medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 779 del Código de Procedimiento Civil, solicitando sean decretadas a favor de su mandante las siguientes medidas preventivas:
Medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la comunidad conyugal, como son el cincuenta por ciento (50%) del saldo que hubiere en las siguientes cuentas bancarias: a) Cuenta Corriente Nro. 01340334103341042673, en la entidad bancaria BANESCO. b) Cuenta Corriente Nro. 01050048691048306444, en la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, Agencia Araure. c) Cuenta Corriente Nro. 01750314641000276188, en la entidad bancaria BANCO BICENTENARIO. Hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, más las costas procesales y los honorarios de abogados, prudencialmente calculados, por lo que, a tal efecto, solicitó se libre despacho de embargo al Juez Ejecutor de Medidas competente de la jurisdicción.
Medida de secuestro de los siguientes vehículos: 1) Un vehículo, Placas: A39AM6A, Serial de Carrocería 8ZCBJ17X9V408014, Marca Chevrolet, Modelo NKR, Tipo Furgon, Color Blanco, Año 2009.
Asimismo señaló el accionante que en el presente caso están dados los supuestos establecidos por el legislador procesal civil para el decreto de las medidas cautelares, como son el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, y que con respecto a este requisito de procedencia de las medidas preventivas, cabe destacar que el demandado en la presente causa, Edgar Martín Ojeda Rodríguez, ya en el año 2007, concretamente el 01 de marzo de 2007, procedió a vende, sin el consentimiento de su mandante, un inmueble habido durante la comunidad conyugal, como lo es una casa y su respectiva parcela de terreno, distinguida con el Nro. C22-10 ubicada en la Urbanización Camburito, en Jurisdicción del Municipio Araure del estado Portuguesa, según se desprende de documento registrado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Estado Portuguesa, en fecha 01 de marzo de 2007, anotado bajo el Nro. 36, folio 221 al 227, Protocolo 1º, Tomo 12º, primer trimestre. Que al momento de efectuar dicha negociación se identificó como soltero, por lo que su mandante tiene fundado temor de que su pretensión pueda quedar ilusoria, si el demandado procede a enajenar todos los bienes habidos en la comunidad, y que su extrema preocupación en cuanto a que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, dado que su ex cónyuge y hoy comunero, contrajo nuevas nupcias con la ciudadana Osmely Chávez Castejón. Igualmente la accionante aportó la dirección del demandado a los efectos de la citación (folio 1al 10).
Por auto de fecha 10 de abril de 2012, el Tribunal de la causa admitió la demanda, y ordenó el emplazamiento del demandado, ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, a los fines de su comparecencia a la contestación de la demanda (folio 11).
En fecha 18 de abril de 2012, el Abogado Jesús Eduardo Ramírez, apoderado judicial de la parte accionante, presentó escrito ante el Tribunal de la causa, mediante el cual ratificó la demanda interpuesta y las medidas cautelares solicitadas, alegando que en el presente caso están dados los supuestos establecidos por el legislador procesal civil para el decreto de medidas cautelares como son el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora” (folio 12).
Mediante decisión de fecha 21/05/2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró: improcedente la solicitud de medidas cautelares peticionadas por el Abogado Jesús Eduardo Ramírez, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba, parte demandante (folio 14 al 25).
Por diligencia de fecha 23 de mayo de 2012, la abogado Deisy Lander Moreno, apoderada judicial de la parte accionante, apeló de la sentencia dictada en fecha 21/05/2012 (folio 26).
Por auto de fecha 28 de mayo de 2012, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte accionante, en consecuencia ordenó la remisión del cuaderno de medidas a este Juzgado Superior (folio 30).
En fecha 05 de junio de 2012, este Tribunal Superior le dio entrada al expediente y el curso legal correspondiente.
La parte accionante presentó escrito de informes ante este Tribunal de Alzada, en fecha 21 de junio de 2012, en el que alegó que procede el decreto de las medidas cautelares solicitadas (folio 71 al 78). A su escrito acompañó recaudos insertos del folio 79 al 134.

PRUEBAS DE AUTOS A FIN DE DETERMINAR LA PROCEDENCIA O NO DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS:
• Copia Certificada de la sentencia emitida en fecha 06 de junio de 2011 por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la cual declaró con lugar la solicitud de divorcio, artículo 185-A, realizad por los ciudadanos Edgar Martin Ojeda Rodríguez y Fermina Rodríguez Córdoba (folio 35 y 36). Este instrumento es valorado para acreditar que el vínculo matrimonial existente entre la demandante, ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba fue disuelto por divorcio. ASI SE DECIDE.

• Contrato de Promesa de COMPRAVENTA, suscrito entre Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) representado por su Presidente Víctor Antonio Cruz Weffer, y la ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba, sobre un inmueble constituido por una casa identificada con el Nº 251 con una área de construcción de aproximadamente setenta metros cuadrados (70,00 Mts. 2) , y el terreno sobre el cual será construida de ciento ochenta metros cuadrados aproximadamente (180,00 m2), el cual forma parte de la Urbanización Villas El Pilar, Araure estado Portuguesa (folio 38). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 03 de mayo de 2010, bajo el Nº 20, Tomo 29 de los libros de autenticaciones, contentivo de venta que realiza Leivert Mayogmy Ramos Peralta al ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, de unas bienhechurías consistentes en un casa ubicada en la calle 27 entre avenidas 24 y 25, Nº 24-27, Barrio Campo Lindo de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, construidas en terrenos municipales, por un precio de cuarenta y dos mil con quinientos bolívares (folio 42 y 43). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de documento protocolizado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 62, Tomo 44-B, por el cual el ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, declara haber formado con dinero de su propio peculio y a su solas y únicas expensas un Fondo de comercio cuyo objeto principal lo constituye, la venta y distribución al mayor y detal de toda clase de cauchos para vehículos, equipos y repuestos, entre otros, y que la razón social es “Distribuidora Edgar Ojeda”. (folio 44 al 46). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, el mismo no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de comunicación que dirige en fecha 22 de noviembre de 2011 el Comandante de la U.E.V.T.T. Nº 54, Portuguesa al ciudadano Jesús Eduardo Ramírez Calojero, donde da respuesta a la solicitud de información sobre es status de los vehículos, y a la misma anexa relación de datos de los vehículos (folio 47 y 48). Esta comunicación la desecha este juzgador en razón de que este instrumento no constituye el documento que acredite la propiedad de los vehículos en ellos señalados. ASI SE DECIDE.

• Copia de certificado de Registro de Vehículo a nombre de Fermina Rodríguez Córdoba, cuyas características son: placas PAN07T, serial de carrocería 8X1DM41BP7Y500072, Marca HYUNDAI, Color Marrón, Año: 2007 (folio 49). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, el mismo no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de certificado de Registro de Vehículo a nombre de Edgar Martín Ojeda Rodríguez, cuyas características son: placa: A13AC00”, serial de carrocería: 9BGXF80R08C142394, Marca: CHEVROLET Color Rojo, Año: 2008 (folio 50). Como quiera que este documento se refiere a la propiedad que tiene el demandado sobre el vehículo en el descrito, sobre él no se solicitó medida preventiva, razón por la cual no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público de los Municipios Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del estado Portuguesa, de fecha 01 de marzo de 2007, contentivo de contrato de venta por el cual el ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, vende a la ciudadana Emma Fernanda Arias Cabrera un inmueble destinado a vivienda principal constituido por una casa y su parcela de terreno distinguida con el Nº C22-10 ubicada en la Urbanización Camburito, jurisdicción de Araure estado Portuguesa (folio 55 al 61). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, el mismo no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de documento autenticado ante la Notaría Pública de Arare, Municipio Araure del estado Portuguesa, de fecha 15 de noviembre de 2006, bajo el Nº 16, Tomo 80 de los libros de autenticaciones, contentivo de opción de compraventa celebrado entre el ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, y la ciudadana Emma Fernanda Arias Cabrera, sobre un inmueble constituido por una casa y su parcela de terreno distinguida con el Nº C22-10 ubicada en la Urbanización Camburito, jurisdicción de Araure estado Portuguesa (folio 64 y 65). Como quiera que este bien no forma parte del tema controvertido, es decir, no se trata de bienes sobre los cuales se solicita medidas preventivas, el mismo no se valora. ASI SE DECIDE.

• Copia de Acta de Matrimonio N° 754, donde se desprende que el ciudadano EDGAR MARTÍN OJEDA RODRÍGUEZ contrajo matrimonio civil con la ciudadana OSMELY CHÁVEZ CASTEJON, en fecha 02-12-2011, ante el Registro Civil de Acarigua (folio 66). Se valora para acreditar que el demandado de autos, ciudadano EDGAR MARTÍN OJEDA RODRÍGUEZ, contrajo matrimonio en la referida fecha 02-12-2011, con la mencionada ciudadana OSMELY CHÁVEZ CASTEJON.

• Al escrito de informes, presentado ante esta Alzada, la actora consignó:
 Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, signada con el N° 5106, en fecha 31 de mayo de 2012, en agencia del Banco Mercantil, por la cual dejó constancia, que según información suministrada por la referida entidad bancaria, Edgar Martín Ojeda Rodríguez es titular de la cuenta corriente N° 01050048691048309444; la cual es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que el referido ciudadano es propietario de la mencionada cuenta corriente.
 Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, signada con el N° 5108, en fecha 01 de junio 2012, en agencia del Banco Banesco, por la cual dejó constancia, que según información suministrada por la referida entidad bancaria, Edgar Martín Ojeda Rodríguez es titular de la cuenta N° 01340334103341042673; la cual es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 1.429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que el referido ciudadano es propietario de la señalada cuenta.

IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Se comienza en la parte motiva de esta sentencia por señalar que la presente causa llega a esta superioridad para que conozca de la apelación que intentara la apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en el cuaderno de medidas por el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/05/2012, que declaró Improcedente la solicitud de medidas preventivas peticionadas en el juicio de partición que intentó en contra de su ex conyugue, ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez.
En este contexto, se observa que la demandante solicita las siguientes medidas preventivas:
• De embargo preventivo, sobre las cuentas bancarias de su ex conyugue, identificadas así:
a) Cuenta Corriente N° 01340334103341042673, en la entidad bancaria BANESCO.
b) Cuenta Corriente N° 01050048691048306444, en la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, Agencia Araure.
c) Cuenta Corriente N° 01750314641000276188, en la entidad bancaria BANCO BICENTENARIO.
• De secuestro sobre el siguiente vehículo:
Un vehículo, Placas: A39AM6A, Serial de Carrocería 8ZCBJ17X9V408014, Marca Chevrolet, Modelo NKR, Tipo Furgon, Color Blanco, Año 2009.
De otro lado se aprecia, que el juzgado a quo niega decretar dichas medidas argumentando para ello, que la actora no demostró la existencia de los requisitos exigidos en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Leyéndose además, que entre los supuestos esgrimidos por el juzgador de la causa para establecer que no están satisfechos los extremos de ley para la procedencia de las referidas cautelares, es el hecho que cuando ambas partes solicitan de mutuo acuerdo el divorcio por el articulo 185-A, manifiestan no tener bienes de fortuna que repartir.
Así las cosas, establecemos lo siguiente:
Las medidas cautelares o preventivas, son instrumentos de justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.
En este caso en el que se plantea es la partición de los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio que mantuvieron los ciudadanos Fermina Rodríguez Córdoba y Edgar Martín Ojeda Rodríguez, y que fue disuelto por sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 06 de junio de 2011, procede este juzgador a verificar si están llenos o no, los requisitos para que procedan dichas medidas, o por el contrario para que sean negadas, tal como ocurrió con el juzgado de la causa.
Al respecto, los referidos requisitos que se exigen sean cumplidos para que el juez en uso de su soberana facultad pueda decretarlas, son los establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

No hay dudas que se desprende de la referida norma, que los requisitos que limitan al juez para decretar cualquiera de las medidas preventivas señaladas en el artículo 588 ejusdem, consisten en que se den concurrentemente en la causa los siguientes supuestos:
1) El peligro de infructuosidad del fallo (Periculum in mora);
2) La apariencia del buen derecho (Fomus boni iuris); y cuando se trata de medidas innominadas se requiere adicionalmente un tercer requisito:
3) El peligro inminente de daño (Periculum in damni).

Por tanto, debe establecerse si en este caso se configuran los dos primeros requisitos.
1) El Peligro de infructuosidad del fallo o PERICULUM IN MORA, tenemos:
La doctrina se ha denominado peligro en la mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial. Para el procesalista, Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en clara crítica a lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Por lo definió a este requisito, como: “En la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que el peligro de demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia. Para asegurar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución.
2) La apariencia del buen derecho FUMUS BONI IURIS:
Según el tratadista, Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto del juicio de la verdad en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene vicios de que efectivamente lo es. En ocasiones, es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, la reputación, etc.; pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El Dr. Rafael Ortiz Ortiz, analizando el concepto dado por Piero Calamandrei, ha señalado que estas características referidas a la instrumentalidad de las providencias cautelares surge la necesidad del Fumus Bonis Iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
Por su parte, La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, Exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…” (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 205 Nº 1095-05, Páginas 618, 619 y 620)”.

Debe este Tribunal señalar que, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al establecer que “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (fumus bonis iuris); está requiriendo prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba, no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
En cuanto a la calificación de la presunción como grave, es que se requiere de mucha entidad e importancia probatoria. Al decir nuestra ley que, la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntivo violenta, que es un indicio calificado, el cual hace verosímil el hecho que trata de deducir o inducir. La Ley ha querido pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir, y el demostrado, exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano. Este criterio ha sido manejado por el procesalista Emilio Calvo Baca y es compartido por este Tribunal.
Establecidas de esta manera las condiciones que debe contener una causa para que el Juez en su apreciación soberana pueda según sus facultades, decretar medidas preventivas, este juzgador antes de precisar si en esta causa están dadas dichas condiciones, requiere previamente y de manera sucinta, pronunciarse sobre uno de los argumentos señalados por el juez a quo para considerar que en esta causa no están satisfechos los extremos de ley para la procedencia de dichas medidas, como lo fue el hecho que, cuando ambas partes solicitan de mutuo acuerdo el divorcio por el articulo 185-A, manifiestan no tener bienes de fortuna, que repartir.
En este sentido comenzamos por citar lo siguiente:

Dispone el artículo 148 del Código Civil:
“Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.…”

Igualmente, los artículos 149, 173 y 183 ejusdem, disponen que:
Artículo 149:
“Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio…”.

Artículo 173:
“La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo…”.

Artículo 183:
“En todo lo relativo a la división de la comunidad que no esté determinado en este Capítulo, se observará lo que se establece respecto de la partición…”.

Asimismo, establece el artículo 1.120 ibidem en su último aparte:
Artículo 1.120:
“… la simple omisión de un objeto de la herencia, no da lugar a la acción de rescisión, sino a una partición suplementaria…”

Por otra parte el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, en su último aparte establece:
“…Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los tramites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor…”

En esta línea precisamos, que la comunidad conyugal es una sociedad a título universal permitida en nuestro ordenamiento jurídico, que nace en el instante en que se contrae el vínculo matrimonial hasta la disolución del mismo, por cualquiera de las causales permitidas en la ley; bien sea por la muerte de uno de los cónyuges, la nulidad del matrimonio o la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio; por lo que a cada uno de los cónyuges les corresponde de por mitad los bienes que conforman el acervo de bienes conyugales, aún cuando uno haya aportado más que el otro, o que se hubiese establecido que no existen bienes en dicha sociedad, porque basta en este caso demostrar, que si existieron bienes durante la vigencia de dicho matrimonio, en virtud de que se trata de derechos irrenunciables de cada uno de los conyugues.
De lo anterior, se considera que este argumento no está comprendido dentro de los supuestos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar o negar las medidas preventivas solicitadas. ASI SE DECIDE.
Conforme a lo anterior, en consonancia con los criterios aquí explanados, y en atención a los argumentos y probanzas aportadas por la solicitante, considera este juzgador establecer que, sin ánimo de prejuzgar al fondo, y que tratándose el presente caso de una pretensión de partición de bienes adquiridos presuntamente durante la vigencia del matrimonio que mantuvo con el demandado, están dados los dos (2) supuestos para decretar las medida preventivas solicitadas, conforme lo que a continuación se detalla:
1) La apariencia del buen derecho (Fumus bonis Iuris), se acreditó con el documento contentivo de la sentencia de divorcio que extinguió el vinculo matrimonial entre Fermina Rodríguez de Córdoba y Edgar Martín Ojeda Rodríguez;
2) El Peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora), que a criterio de este juzgador, viene dado ciertamente por el hecho de la sola duración del proceso, lo que por sí solo no impediría en el transcurso del juicio, que la contraparte pudiese disponer del inmueble; es decir, la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia, tal y como lo ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia patria, que constituye el peligro de infructuosidad del fallo (Periculum in mora). ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, es igualmente importante señalar, que si bien para este juzgador están dados los supuestos para la procedencia de las medidas, éstas deben recaer sobre bienes que sean propiedad del cónyuge en contra de quien va dirigida la medida, es decir, debió la actora acreditar que los bienes sobre los que se solicita las medidas están a nombre de su ex cónyuge Edgar Martín Ojeda Rodríguez, para así cumplir con lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren…”.

En este caso se debe establecer, que de todos los bienes sobre los que la actora solicitó las medidas preventivas, solo logró demostrar que están a nombre de su ex cónyuge, y por ende, son propiedad de éste, las cuentas bancarias signadas con los números 01050048691048309444 y 01340334103341042673, llevada en el Banco Mercantil y en el Banco Banesco, respectivamente, según inspecciones judiciales practicadas por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, y que fueron valoradas supra; más no esta acreditado que sea titular de la cuenta bancaria identificada con el N° 01750314641000276188; ni que sea propietario del vehículo Placas: A39AM6A, Serial de Carrocería 8ZCBJ17X9V408014, Marca Chevrolet, Modelo NKR, Tipo Furgon, Color Blanco, Año 2009. ASI SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida; revocar parcialmente la decisión apelada y ordenar al a quo, decrete de la medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de la cuenta corriente N° 01050048691048309444, del Banco Mercantil, perteneciente al ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, y sobre la cuenta N° 01340334103341042673, del Banco Banesco, a nombre del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de mayo de 2012, por la abogada Deisy Lander, en su carácter de coapoderada judicial de la accionante, ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba, contra la decisión dictada en fecha 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 21 de mayo de 2012, que declaró Improcedente la solicitud de medidas cautelares peticionadas por el apoderado judicial de la ciudadana Fermina Rodríguez Córdoba.

TERCERO: SE ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, decrete la medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de la cuenta corriente N° 01050048691048309444, del Banco Mercantil, perteneciente al ciudadano Edgar Martín Ojeda Rodríguez, y sobre la cuenta N° 01340334103341042673, del Banco Banesco, a nombre del referido ciudadano.
No hay condenatoria en costas del recurso por haber sido declarada con lugar la apelación interpuesta.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los tres (03) días del mes de agosto de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. HAROLD PAREDES BRACAMONTE

La Secretaria,

Abg. AYMARA DE LEÓN COVAULT
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 11:30 de la mañana. Conste.-
(Scria.)

HPB/ADEL/gr.