TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
202° y 153°
ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3.009
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA: ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, de nacionalidad española, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-742.111 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: FANNY BONILLA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.375, Abogada en ejercicio inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.49.359.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MACHÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.541.298 y de este domicilio.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (V.I.)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra en Alzada la presente causa en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09/08/2012 por la Abogado Fanny Bonilla Mendoza, actuando como apoderada judicial del ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, en contra la decisión de fecha 08/08/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que NEGÓ la admisión de la fianza presentada por el actor, a los fines del decreto de la medida solicitada.
III
LAS ACTUACIONES QUE EN COPIAS CERTIFICADAS FUERON RECIBIDAS EN ESTA ALZADA, SON LAS SIGUIENTES:
1. Escrito presentado en fecha 06/06/2012, por la Abogada Fanny Bonilla Mendoza, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, mediante el cual demandó por COBRO DE BOLIVARES al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MACHIN, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Consignó anexos marcados “A” y “A.1” (folios 01 al 12).
2. Auto dictado en fecha 08/06/2012, por el tribunal de la causa mediante el cual admitió la demanda, ordenándose el emplazamiento del ciudadano José Gregorio Hernández Machín para la contestación de la demanda y, en cuanto a la medida solicitada, negó el decreto de la misma por considerar no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (folio 13).
3. Diligencia de fecha 18/06/2012, presentada por la apoderada de la actora, mediante la cual ofreció constituir fianza principal y solidaria de empresa de seguros, a los fines del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitando así mismo se fijara el monto de ésta (folio 14).
4. Auto de fecha 20/06/2012, mediante el cual el tribunal de la causa fijó la cantidad de Bs.205.034,75 en dinero, y en caso de tratarse de fianza principal y solidaria de empresa de seguro, institución bancaria o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, o bien mediante hipoteca de primer grado o prenda sobre bienes y valores, señaló que sería hasta por el doble de la referida cantidad, esto es, Bs. 410.069,50 (folio 15).
5. Diligencia de fecha 02/08/2012, a través de la cual la apoderada actora presenta y consigna contrato de fianza y demás recaudos, otorgada por el Abogado RAFAEL HERRERA, en su condición de apoderado de la Empresa EURO FIANZAS, S.A., al ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ (folios 16 al 67).
6. Auto de fecha 08/08/2012 por medio del cual el tribunal de la causa, NIEGA la admisión de la fianza otorgada por EURO FIANZAS, S.A., para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora (folios 68 y 69).
7. Diligencia suscrita por la apoderada judicial del actor, a través de la cual apela del auto de fecha 09/08/2012 (folio 70).
8. Auto del Tribunal de la causa que oye en fecha 18/09/2012, en un solo efecto la apelación ejercida (folio 71).
Las presentes actuaciones, se recibieron en esta Alzada en fecha 10/10/2012 con oficio 0850-359 cuando este Juzgado Superior fijó el décimo día siguiente a los fines de la presentación del los informes (folio 76).
Siendo la oportunidad para la presentación de informes en esta Alzada, la parte apelante consignó escrito mediante el cual, entre otras cosas, alega:
• Que al negarse el decreto de la medida de enajenar y gravar a pesar de haberse presentado la constitución de fianza por empresa mercantil solvente, se violó el contenido del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, artículo cuyas exigencias fueron cumplidas a cabalidad.
• Que denuncia subversión procesal porque debió el a quo darle valor a la fianza presentada, y se adelantó en su decisión pues de esta forma no permitió que la accionada ejerciera su derecho a impugnarla, para posteriormente abrir la articulación probatoria correspondiente, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
• Que la sentencia apelada es incongruente y carece de motivación, y no dio cumplimiento a la norma contenida en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
• Pidió a esta Alzada sea verificado mediante un auto para mejor proveer, por constituir notoriedad judicial, la trayectoria en ejercicio de la empresa que se ha constituyó en fiadora, en los distintos expediente cursantes en los Tribunales de la República a través de la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia.
En atención a lo solicitado por la apelante en su escrito de informes, este Tribunal dictó auto (folios 84 y 85) en fecha 26/10/2012, mediante el cual no acordó el auto para mejor proveer requerido, toda vez que lo pretendido por la solicitante no encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA DEMANDA
En su libelo de demanda, el actor a través de su apoderada judicial, señaló entre otros aspectos, lo siguiente:
• Que obra causa laboral número PP21-L-2010-000086, en el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral de este Estado, incoada en forma errónea en contra de su poderdante, ciudadano ORENCIO HERNANDEZ PÉREZ, cuando los trabajadores que accionaron eran responsabilidad única y exclusiva del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MACHIN quien es el único y verdadero patrono.
• JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ MACHIN, confesó y admitió ser el patrono y responsable del pago de las prestaciones accionadas. En virtud de que el mencionado ciudadano carecía de recursos económicos para el momento de la demanda, y vista la presión moral de su poderdante al verse involucrado en esa demanda, el ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, decidió efectuar los pagos con la condición expresa que le fuera devuelta con prontitud por el verdadero responsable de la deuda JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ MACHIN, lo que aceptó este último en la cláusula segunda del acta de mediación celebrada para cada uno de los trabajadores.
• Que lo pagado por su poderdante asciende a la suma de Bs.410.069,00, suma que debió ser reembolsada por el verdadero deudor, a lo que se ha negado hasta la fecha. Que por todo ello, es por lo que demanda a JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ MACHIN, a los fines que devuelva a su mandante la suma antes señalada, mas el resultado de la indexación monetaria aplicada a dicha cantidad, y en caso de su negativa a ello sea condenado por el tribunal, además de las costas y costos, incluyendo honorarios profesionales de abogados.
• Solicitó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno propio sobre la cual está construida, ubicada en la avenida número 2, numero 136, sector tres, quinta etapa, urbanización San José, Araure Estado Portuguesa con 407,43 m2.
• Estimó la demanda en 4.556, 32 U.T.
DEL AUTO APELADO
El tribunal de la causa, señaló como fundamentos para negar la admisión de fianza otorgada, lo siguiente:
• Que tal como lo señala el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, para que un juez decrete medida de embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles sin que estén llenos los extremos de ley, se debe constituir caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, pudiendo ser fianza principal o solidaria de empresas de seguro, institución bancaria o establecimiento mercantil de reconocida solvencia.
• Que la actora consignó recaudos a los fines de demostrar la solvencia de la empresa que presta la fianza, consistentes en estados financieros, actas de asamblea y documentos relacionados con situación patrimonial, pero que del referido artículo 590, la solvencia no es suficiente, pues ésta debe ser reconocida, pública y notoria entre el común de las personas.
• Que aunque la empresa EURO FIANZAS, S.A., puede ser una sociedad mercantil solvente, ésta no tiene el carácter de reconocida, siendo por lo tanto insuficiente dicha fianza.
• Por tales motivos, NEGÓ la admisión de la fianza otorgada por EUROFIANZA S.A. para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
Con el libelo de Demanda, la ACTORA acompañó:
1. Marcado “A”, poder otorgado en fecha 24/04/2012 por el ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ a la abogado Fanny Bonilla Mendoza, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa, bajo el Nº 49, Tomo 28, de los libros de autenticaciones (folios 8 al 11).
2. Marcado “A.1”, documento por el cual el ciudadano José Gregorio Hernández Machin, compró al ciudadano Eduardo Cassani, inmueble allí descrito (folio 12).
Con la diligencia de fecha 02/08/2012 (folio 16), la ACTORA presentó:
3. Documento mediante el cual la sociedad mercantil EURO FIANZAS, S.A., se constituye en fiadora solidaria y principal, del ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, autenticado en fecha 27/07/2012 por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 003, Tomo 099, de los libros de autenticaciones, el cual se acompañó de documentos relacionados con la empresa EURO FIANZAS S.A. (folios 16 al 68).
Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal pasa a hacerlo previa las siguientes MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
Se ha constatado del estudio de la actas que en copias certificadas fueron remitidas a este despacho, que la presente apelación esta dirigida a atacar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de fecha 08/08/2012, en la que se negó aceptar la fianza ofrecida por la Empresa Mercantil Euro Fianzas, C.A, y presentada por la apoderada judicial de la parte actora, abogada Fanny Bonilla, a los fines del decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, en un juicio que por repetición de lo pagado, intentó en contra del ciudadano José Gregorio Hernández Machín.
En este caso, como quiera que el juzgado a quo al admitir la demanda, negó decretar la mencionada medida solicitada en el libelo, la parte actora de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del articulo 590 del Código de Procedimiento Civil, ofreció constituir garantía para que se decretara la misma, solicitando en consecuencia se fijara el monto de la fianza y demás condiciones.
Ante tal solicitud, el juzgador de la causa fijó el monto de la fianza en Bs. 205.034,75 para decretar la señala medida preventiva, exigiendo que dicho monto fuera cubierto en dinero efectivo, o mediante fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, o mediante la constitución de garantía hipotecaria o prendaria, hasta por el doble del monto fijado.
De allí, a los fines de satisfacer la anterior solicitud la parte actora, consignó documento de constitución de fianza solidaria y principal de la Empresa Mercantil Euro Fianza, S.A, con los siguientes recaudos:
• Registro de Comercio de la sociedad mercantil EURO FIANZAS S.A., emanado del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, e inscrito ene. Tomo 408 A-QTO, bajo el Nro. 57, evidenciándose del Acta Constitutiva el nombramiento de los ciudadanos Orlando Naranjo Ramos Y Rossana Melo Quintero como Directores Ejecutivos de dicha empresa (folios 20 al 37).
• Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, … mediante el cual el ciudadano Orlando Naranjo Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la empresa EURO FIANZAS S.A., otorgó poder amplio en cuanto a derechos se refiere, al abogado RAFAEL HERRERA (folios 38 al 39).
• Ejemplar de “Repertorio Forense” de fecha 27 de julio de 2005, con publicación del Registro Mercantil V, correspondientes a la empresa EURO FIANZAS S.A. (folios 40 al 42)
• Dictámenes emanados de Contadores Públicos Independientes, contentivos de: a) Balance General de la empresa EURO FIANZAS S.A., elaborado al 31 de diciembre de 2011, Estado de Resultados del período enero-diciembre 2011 de la referida empresa, y Notas de los Estados Financieros al 31/12/2011. (folios 43 al 44). b) Balance General de la empresa EURO FIANZAS S.A., elaborado al 31 de diciembre de 2010, Estado de Resultados del período enero-diciembre 2010 de la referida empresa, Estado de Flujo de Efectivo y Equivalente del Efectivo enero-diciembre 2010, Estado Consolidado del Movimiento en las cuentas del Patrimonio de la empresa EURO FIANZAS S.A., al 31/12/2010,y Notas a los Estados Financieros al 31/12/2010 (folios 54 al 48). c) Balance General de la empresa EURO FIANZAS S.A., elaborado al 31 de diciembre de 2009, Estado de Resultados del período enero-diciembre 2009 de la referida empresa, Estado de Flujo de Efectivo y Equivalente del Efectivo enero-diciembre 2009, Estado Consolidado del Movimiento en las cuentas del Patrimonio de la empresa EURO FIANZAS S.A., al 31/12/2009,y Notas a los Estados Financieros al 31/12/2009 (folios 49 al 52).
• Documentación emanada del SENIAT, correspondiente a la empresa EURO FIANZAS S.A., (vuelto del folio 51 al 59.
• Constancia emanada de empresa Fianzas Conaval, C.A. a EURO FIANZAS S.A., (vuelto del folio 60).
• Listado emanado de EURO FIANZAS S.A., con señalamiento de: fecha de emisión, afianzado, acreedor, Nº de fianza (folios 61 al 65).
Así las cosas, el juzgador a quo, negó la admisión de dicha fianza, por considerar que no fue suficientemente acreditado que la empresa tenga una reconocida solvencia, en el sentido de que ésta sea pública y notoria entre el común de las personas.
De dicha negativa la parte actora apeló, y dado el curso de ley en esta instancia, presentó escrito de informe, en el cual entre otras cosas, denuncia que el juzgador a quo subvirtió el orden procesal, vulnerando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, toda vez que conforme lo ha señalado la jurisprudencia patria, debió abrir el debate probatorio para que se produjera decisión expresa sobre la objeción, so pena de nulidad, ya que así lo ordena el ultimo aparte del articulo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a esta denuncia de subversión procesal debe este juzgador pronunciarse en forma previa a la decisión de fondo, ya que de ser cierta la denuncia, trae como consecuencia la nulidad de la sentencia y la reposición de la causa.
Al respecto debe señalar este Juzgador que, conforme lo ha señalado nuestra Jurisprudencia Patria, este tipo de infracción no configura un quebrantamiento de formas procesales en violación del legitimo derecho a la defensa de la parte, como erradamente lo considera la apelante, por el contrario es un típico caso de incongruencia por infracción del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, es necesario señalar que el punto a escudriñar es establecer si el juzgador de la causa está obligado a aperturar la incidencia probatoria establecida en el único aparte del articulo 589 del Código de Procedimiento Civil, para poder decretar la medida o en su defecto para desechar la fianza.
Al respecto, citamos lo que dispone los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 589:
“No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.
Artículo 590:
“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3° Prenda sobre bienes o valores.
4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia”.
En este caso, debemos señalar que el articulo 589 prevé una disposición general en materia de medidas preventivas, en las que se establece la opción de constituir garantía o caución, para evitar se decreten medidas preventivas de embargo o de prohibición de enajenar y gravar o se suspendan si ya están decretadas; es decir, es obvio que se refiere a fianzas o garantías para evitar o suspender las medidas preventivas en ellas señaladas, siendo que de existir objeción a esta caución o garantía se abrirá la articulación probatoria, por lo que de no existir objeción, por interpretación en contrario, no se apertura dicha incidencia.
En cuanto a la norma contenida en el articulo 590 ejusdem, señalamos que la misma está dirigida a la posibilidad de que el juez decrete medidas preventivas de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, sin estar llenos los extremos exigidos en el articulo 589 ejusdem, si se ofrece o constituye garantía o caución suficiente para responder de los posibles daños y perjuicios que dicha medida pudiera ocasionar a la parte contra quien va dirigida la medida. No establece esta norma la posibilidad de que exista objeción a la garantía, por lo que no está previsto que se abra incidencia probatoria.
De allí que a criterio de este juzgador, en el presente caso en el que se negó la admisión de la fianza para decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, no está obligado el juzgador a aperturar la incidencia probatoria prevista en el único aparte del articulo 589 del ejusdem, conforme se ha establecido en este fallo. ASI SE DECIDE.
Además de lo anterior, en el supuesto negado de que para los casos señalados en el articulo 590 ejusdem, se abra dicha incidencia probatoria, se requiere que exista objeción a la garantía, lo cual no ha ocurrido en este caso. ASI SE DECIDE.
De esta manera queda desechado el alegato de incongruencia negativa, esgrimido en esta instancia por la apelante en el acto de informe. ASI SE DECIDE.
Resuelto el punto anterior procede este juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto apelado.
En este caso, hay que señalar, que en la esfera de las medidas cautelares, para que éstas sean decretadas sin que estén llenos los supuestos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es mediante la constitución de garantía o caución, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis, al respecto de que la garante cumpla con los requisitos exigidos por la ley, toda vez que el juez deberá responder por la insuficiencia de la garantía.
En estos casos, en que se ofrece la fianza de una empresa mercantil para que se decrete la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, el juez debe velar por que la misma sea de reconocida solvencia tanto económica, como moralmente.
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 7 de fecha 18 de julio de 1990, bajo ponencia del Magistrado Dr. Adán Febres Cordero, juicio Inversiones 1057, S.R.L., Vs. Mecánica y Tecnología de los Valles del Tuy, lo siguiente:
“(…) respecto al cumplimiento de los requisitos concurrentes establecidos por la parte in fine del Art. 590 del C.P.C., pues son ellos los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica (…) si falta alguno de ellos (…) los requisitos exigidos por el Art. 590 del C.P.C. no se habrían cumplido y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido (…)”
(Negrillas de este Sentenciador Superior).
De otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 432 de fecha 25 de marzo de 2008, bajo ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente N° 08-0137, lo siguiente:
“Por otra parte, si bien es cierto que el solicitante puede ofrecer el tipo de caución o garantía que estime conveniente, tal facultad, por supuesto, no excluye el poder discrecional del juez de juzgar acerca de su suficiencia, que es el requisito que fija el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para su aceptación. Ese poder, como toda potestad discrecional, debe ser ejercido dentro de los límites de la proporcionalidad y de la racionalidad y, por supuesto, en resguardo del equilibrio entre las dos exigencias discordantes -en palabras de Calamandrei- (vid. supra): la de la parte vencedora en el juicio principal de que se ejecute el fallo a su favor y la del pretensor en invalidación de que ello no ocurra hasta cuando no haya decisión acerca de su pretensión.”
(Negrillas de este suscrito jurisdiccional)
Así, el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2000, páginas 195-204, lo siguiente:
“Ahora pasaremos al análisis de la otra vía utilizable para conseguir el decreto preventivo, o sea, la vía del caucionamiento, que hoy por hoy, constituye tramitación corriente para la obtención de medidas preventivas.
(…Omissis…)
Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Código incorpora ciertas condiciones legales a la garantía fideyusoria, determinando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. “Con esta previa calificación de las garantías admisibles -expresa la Exposición de Motivos del nuevo CPC-, se considera que se pondrá un riguroso límite a las medidas que se decretan en esta forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcusable tolerancia en lo que concierne a la solvencia económica de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto principal de su actividad la constitución de fianzas judiciales.
La reforma (…) limitará el campo de este tipo de medidas a un número razonable, más como un homenaje a la tradición forense, que como expresión de una institución cuyas justificaciones dogmáticas son harto de dudosas.”
Es conveniente analizar, el alcance de la frase “sin estar llenos los extremos de ley…” (...) La doctrina y la jurisprudencia patria están de acuerdo en admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el decreto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda.
(…Omissis…)
“La caución o garantía tiene que ser suficiente, que en algunos casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caución significa precaución o prevención; y en derecho tiene, el significado específico de “seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o demandado” (Escriche).
(…Omissis…)
La fianza es la más común de las cauciones presentadas para decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente, la más cómoda de otorgar.
(…Omissis…)
La prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (C.f. ord. 1° art. 275 y 306 C.Co.) previo informe del comisario (C.f. arts. 285 y 305 C.C.), y autorizador por Contador Público en ejercicio legal de la profesión (art. 8 Ley del ejercicio de la Contaduría Pública (C.f.f infra N° in fine). Este último requisito lo exige ahora el artículo 590 CPC, así como la consignación de la última declaración presentada por el Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta norma no indica que el balance debe estar aprobado por la asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario, ello se sobreentiende, a nuestro modo de ver, pues dichas condiciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo ésta la ratio legis del art. 308 C.Co. Sin embargo, debe entenderse que estos requisitos que señala la ley sustantiva mercantil se refieren sólo al valor de convicción de la prueba sobre la suficiencia de la garantía, y su omisión no puede significar, a fortiori, la nulidad o ineficacia de la misma. Pueden concurrir otros elementos jurídicos que lleven al juez a la convicción de que la garante es suficientemente solvente, aun y cuando el balance presentado no haya sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la aprobación de la Asamblea. Siendo así, el juez debe motivar esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance acomodaticio, espurio o ignoto para los mismos socios.”

Efectivamente en el caso de autos, del estudio de las actas sub-examine se evidencia que, en fecha 02/08/2012 la apoderada actora, abogada Fanny Bonilla consigna contrato de fianza autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, bajo el Nro. 003, Tomo 099, el cual se aprecia in limine litis, contentivo de la fianza otorgada por la sociedad mercantil EURO FIANZA, S. A., al cual acompañó una serie de documentales referidas a la constitución de la fiadora por ante el registro mercantil, entre otros; y de cuya revisión este Sentenciador constató que si bien el solicitante presentó escrito de solicitud de fianza principal y solidaria de una empresa de seguros, una vez consignada toda la documentación, no se acompañó a la misma, el balance correspondiente al último ejercicio económico, certificado por un contador público, aprobado por la Asamblea General de Accionista previo el informe del Comisario, lo que constituiría prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, incumpliendo con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; y que además este juzgador ha constatado vía pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, que contra dicha empresa EURO FIANZA, S. A, cursan por ante el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, dos (2) demandas por cumplimiento de los contratos de fianza de anticipo, intentada por la sociedad mercantil SISTEMA HIDRÁULICO YACAMBÚ QUIBOR, C.A., la cual se tramitan en los expedientes signados con los números 1378 y 1379, lo cual produce en este juzgador, como lo produjo en el juez de la causa, la negativa de admitir dicha fianza por resultar ineficaz y por existir fuertes indicios de insolvencia de dicha empresa. ASI SE DECIDE.
En consecuencia evidenciado que la fianza carece de la solvencia requerida y por lo tanto insuficiente para garantizar o asegurar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran producir la medida de prohibición de enajenar y gravar, si la demanda principal resultare sin lugar por la sentencia definitiva, es por lo que se declara sin lugar la apelación que intentare la apoderada judicial de la parte actora, abogada Fanny Bonilla, en contra de la decisión de fecha 08/08/2012, quedando en consecuencia dicha sentencia confirmada. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
En virtud de los fundamentos de hecho y de derechos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09/08/2012 por la Abogado Fanny Bonilla Mendoza, actuando como apoderada judicial del ciudadano ORENCIO HERNÁNDEZ PÉREZ, en contra la decisión de fecha 08/08/2012, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 08/08/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que NEGÓ la admisión de la fianza presentada por el actor, a los fines del decreto de la medida solicitada.
TERCERO: Se condena en costas del recurso, a la parte apelante.
Publíquese y Regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los seis (06) días del mes de Diciembre del Dos Mil Doce, años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. HAROLD PAREDES BRACAMONTE
La Secretaria,

Abg. AYMARA DE LEÓN DE SALCEDO
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 03:10 de la tarde. Conste.-
(Scria.)
sc.