PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare, 07 de diciembre de 2012 202º y 153º ASUNTO: PP01-V-2012-000266 Vistas las diligencias interpuestas en fecha 29 de noviembre y 04 de diciembre de 2012, por el ciudadano: GERD BREWER COLMENÁRES LEÓN, previamente identificado en autos, actuando en su condición de parte demandante, en las cuales: Primero: Señala que los abuelos maternos de su hijo, el niño: Identidad desconocida por disposición de la Ley, son los que están ejerciendo la custodia del mismo, la cual les fue cedida por la madre de su hijo de forma unilateral, ilegal; sin autorización judicial de ninguna índole, y sin habérsele consultado; solicitando al tribunal que el régimen de custodia sea compartido entre ambos, la madre y el padre como lo establece la Ley; indicando también que mientras la madre de su hijo, estudia en Barquisimeto, la custodia tiene que ser ejercida por el y no por los abuelos maternos, solicitando al Tribunal que se aplique el artículo 359 de la LOPNNA y se aboque a lo establecido en el artículo 360 de la referida Ley; Segundo: Reitera que los acuerdos conciliatorios, son obstaculizados por los abuelos maternos, impidiendo la entrega del niño, la cual no se realiza en sana paz; impidiendo lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; aduciendo también que la ciudadana Stephanie Ávila, madre de su hijo, ha incumplido el Régimen de Convivencia Familiar en varias ocasiones de las cuales se han consignado pruebas, pidiendo por esta razón la aplicación del artículo 389-A, por existir pruebas suficientes para tal acción y Tercero: Solicita un (01) juego de de copias certificadas de los folios 40 al 67 del presente expediente. Este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: Con relación al primer señalamiento, como quiera que el solicitante trae a colación el contenido de los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; los cuales se refieren particularmente a la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza; es importante reseñar lo establecido en dichas disposiciones normativas las cuales disponen: Art. 359 LOPNNA: “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal). Artículo 360 LOPNNA: “En lo casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Fin de la cita). Ahora bien siendo que el solicitante pide a este Tribunal que establezca a favor de su hijo, previamente identificado, un régimen de custodia compartido con la madre, indicando que mientras la madre de su hijo estudia en Barquisimeto, la custodia tiene que ser ejercida por el y no por los abuelos maternos; es importante acotar que el objeto del presente procedimiento es la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar; institución respecto a la cual fue homologado el presente asunto, mediante Acta de Mediación de fecha 09 de agosto de 2012; adquiriendo el acuerdo establecido al respecto por las partes y homologado por este Tribunal, carácter de sentencia firme ejecutoriada; en virtud de lo cual se declaró en dicha oportunidad finalizada la controversia. Siendo esto así, al haber finalizado la litis o la controversia entre las partes con el acuerdo homologado por este Tribunal a través de la mediación; es evidente que el proceso pasó a la fase de ejecución del referido acuerdo, fase en la cual se encuentra actualmente el presente asunto y donde la labor de esta jurisdiscente queda limitada a dictar las medidas necesarias para hacer cumplir el Régimen de Convivencia Familiar homologado, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva. Esto significa que no le está dado a esta juzgadora en esta fase del procedimiento, pronunciarse sobre una institución familiar totalmente distinta a la que fue decidida en el presente asunto; como lo es la custodia; menos aún cuando la misma no fue abordada ni discutida en las fases procesales anteriores y que como se estableció anteriormente no constituye el objeto del presente asunto. Así se establece. Aunado a esto, es importante destacar que de las disposiciones normativas anteriormente trascritas y enunciadas por el solicitante, se deduce que la Custodia Compartida, tiene un carácter netamente excepcional o extraordinario, lo cual significa que requiere de una intensa labor revisora, analítica e interpretativa del Juez o Jueza que lo acuerde, sobre las pruebas cursantes en autos para tal fin; además de apreciar los elementos establecidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolscentes con el objeto de determinar el interés superior del niño en beneficio del cual debe ser dictada tan particular institución familiar; labor esta que no puede ser desarrollada, sino a través de la interposición de un procedimiento ordinario autónomo de los establecidos en el Parágrafo Primero del Artículo 177, literal c), ejusdem, donde se garantice el debido proceso y derecho a la defensa de ambas partes y no como lo pretende el solicitante de autos, pidiendo su aplicación en esta fase del procedimiento (ejecución) y en un expediente cuyo único objeto fue el Régimen de Convivencia Familiar y no un Conflicto de Custodia. Así se establece. En sintonía con lo expresado, tenemos que el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al referirse a la competencia judicial en materia de atribución y modificación de la Custodia como un atributo de la Responsabilidad de Crianza dispone: “Todo lo relativo a la atribución y modificación de la Responsabilidad de Crianza debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título”. (Fin de la cita). Con relación al segundo planteamiento; en el cual reitera que los acuerdos conciliatorios, son obstaculizados por los abuelos maternos, impidiendo la entrega del niño y que la ciudadana Stephanie Ávila, madre de su hijo, ha incumplido el Régimen de Convivencia Familiar en varias ocasiones de las cuales se han consignado pruebas, pidiendo por esta razón la aplicación del artículo 389-A, por existir pruebas suficientes para tal acción; este Tribunal debe dejar claro que lo dispuesto por el Legislador en el referido artículo, si bien está directamente relacionado con el incumplimiento del régimen de convivencia familiar, objeto principal del presente asunto, como ya se ha dicho anteriormente, trae implícita una sanción establecida para el progenitor custodio que de forma reiterada e injustificada incumpla u obstaculice el Régimen de Convivencia Familiar fijado judicialmente; lo cual requiere igual que en el caso anterior de una tramitación, por vía autónoma a través del procedimiento ordinario; vale decir, debe ser intentado de forma autónoma un juicio contencioso por privación de custodia; que garantice el derecho a la defensa de la parte demandada y donde se puedan ventilar con todas las garantías jurídicas, los argumentos, defensas y pruebas de ambas partes que le permitan al juzgador tomar una decisión transparente y adecuada al interés superior del niño; en virtud de lo cual no puede el solicitante pretender que en el presente asunto se dicte una decisión relativa a la Privación de Custodia; pues se estaría violentando las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandada. Así se establece. Por otro lado, se observa de los diversos señalamientos y peticiones realizadas por la parte solicitante en las diligencias que anteceden que pretende acumular en un proceso ya decidido cuyo objeto es la Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, diversas pretensiones, excluyentes entre si, por perseguir finalidades totalmente opuestas, lo cual constituye un grave error jurídico en el que pudiera encuadrarse análogamente la norma del Código de Procedimiento Civil que regula la inepta acumulación de pretensiones establecida en el artículo 78 ejusdem, lo cual impide la procedencia de lo requerido por el diligenciante. Así se señala. Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, debe forzosamente declarar este Tribunal IMPROCEDENTE, lo solicitado por el ciudadano: GERD BREWER COLMENÁRES LEÓN, respecto a la atribución de custodia, custodia compartida y privación de custodia, de conformidad con lo previsto en los artículos 359 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 68 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, siendo que esta sentenciadora en esta fase del procedimiento debe garantizar la tutela judicial efectiva a las partes; y asegurar el interés superior del niño Identidad desconocida por disposición de la Ley, garantizando su derecho a mantener contacto directo y personal con su padre; para lo cual es indispensable hacer cumplir el Régimen de Convivencia Familiar acordado por las partes y homologado por este Tribunal en fecha 09 de agosto de 2012 y vistas las diversas manifestaciones del padre diligenciante en las cuales expresa la obstaculización e incumplimiento del referido Régimen de Convivencia Familiar por parte de la madre custodia ciudadana STEPHANIE ÁVILA MATUTE y sus padres; este Tribunal considera pertinente de conformidad con lo dispuesto en el literal f) del artículo 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, designar a los integrantes del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare para que asistan junto con el padre beneficiario del régimen de convivencia familiar y supervisen que la entrega del niño por la madre sea realizada de forma efectiva y adecuada, remitiendo a este Tribunal las resultas de dicha entrega, garantizando el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar acordado. A tales fines, se insta al padre ciudadano GERD BREWER COLMENÁRES LEÓN a informar a este Tribunal con suficiente antelación la próxima oportunidad en la cual le corresponda ejercer su derecho a la convivencia a los fines de que el referido Equipo Técnico, tome las previsiones necesarias para prestar el auxilio requerido. Líbrese lo conducente. Así se dispone. Finalmente, respecto a la solicitud de un (01) juego de de copias certificadas de los folios 40 al 67 del presente expediente; este Tribunal acuerda lo solicitado, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicada supletoriamente por disposición del artículo 452 de la LOPNNA, autoriza a la ciudadana Secretaria a realizar los trámites necesarios para la expedición de las mismas. Es todo. La Jueza, Abgº Francileny Alexandra Blanco Barrios La Secretaria, Abgº Dairy Carolina Gómez Rodríguez. FABB/DCGR/Francileny.