TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
201° y 152°
ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2885.
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE:
BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 13/06/1977, bajo el nro. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la mencionada oficia de registro en fecha 04/09/1977, bajo el Nro. 63, Tomo 70-A con cambio de domicilio que se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19/09/1997, inscrita bajo el Nro. 39, Tomo 152-A Qto.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABGS. NÉSTOR ÁLVAREZ YÉPEZ, JACKSON PÉREZ MONTANER, MARLENE RODRÍGUEZ DE ÁLVAREZ, VEDA CEDEÑ y ANTONIO JOSÉ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.540.522, 10.775.748, 7.907.701, 10.715.564 y 16.532.329 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.399, 48.195, 33.928, 62.811 y 131.462, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ANGELO MIGUEL PIZANO ESPINOZA y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nros. 15.731.262 y16.965.884.

DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. JOSÉ SAMIR ABOURAS TOTUA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 129.393 e identificado con la Cédula Nro. 7.537.399.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (vía intimatoria)

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representen en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra ante esta Alzada la presente causa por apelaciones interpuestas en fechas 26/07/2011 y 28/07/2011, por los abogados José Samir Abouras y Antonio José García, en sus carácter el primero de los nombrados de defensor judicial de la parte demandada y coapoderado de la demandante el segundo, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/07/2011.

III
Mediante escrito presentado en fecha 04/08/2008 por los abogados Néstor Álvarez Pérez, Jackson Pérez Montaner, Arturo Meléndez Arispe y Marlene Rodríguez, en sus carácter de representantes judiciales de Banesco, Banco Universal, C.A. demandan por cobro de bolívares a los ciudadanos Angelo Miguel Pizano Espinoza y Jean Carlos Charfán, el primero en su condición de deudor principal y el segundo en su carácter de fiador solidario y principal pagador. Acompañan anexos (folios 1 al 16).

En fecha 16/09/2008 fue admitida la anterior demanda por el a quo, ordenando la intimación de los demandados e igualmente decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de los mismos (folios 17 y 18).

En fecha 03/12/2008, el alguacil del tribunal consignan las compulsas de citación sin firmar, en virtud de la imposibilidad de localizar a los demandados (folios 21 al 35).

En fecha 18/12/2008, el coapoderado actor solicita la citación por carteles, lo cual fue acordado por auto de fecha 08/01/2009 (folios 36 al 39).

Mediante diligencia de fecha 28/09/2010, el abogado Néstor Álvarez consigna los ejemplares de periódicos donde consta el cartel de intimación de los demandados (folios 40 al 45).

Fijado el cartel de intimación en cada una de las residencias de los demandados en fecha 22/10/2010, y vencido el lapso otorgado en los mismos, el a quo designa defensor judicial (folios 46 al 49).

Cumplidas las formalidades de ley, el abogado José Samir Aboua, actuando en su carácter de defensor judicial, se opone al decreto intimatorio (folio 57).
En fecha 10/01/2011, el defensor judicial presenta escrito contentivo de contestación a la demanda (folio 58).

En fecha 18/01/2011 los apoderados de la parte actora presentan escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 08/02/2011 (folios 60 al 62).

El coapoderado actor presenta escrito de informes en fecha 18/04/2011 (folios 63 al 73).

En fecha 21/07/2011 el a quo dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda intentada por Banesco Banco Universal, C.A. contra Angelo Miguel Pizano Espinoza y Jean Carlos Charfan Daboin (folios 76 al 83).

Apelada la sentencia por los abogados José Samir Aboua en fecha 26/07/2011 y Antonio José García en fecha 28/07/2011, en sus carácter de defensor judicial y coapoderado de la parte demandante, respectivamente, el a quo oye las mismas en ambos efectos por auto de fecha 29/07/2011 (folios 86 al 88).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 12/08/2011, se procede a dar entrada (folios 91 y 92).

En fecha 26/10/2011, los representantes de ambas partes presentan sus respectivos escritos de informes (folios 94 al 101).

DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 04/08/2008 los abogados Néstor Álvarez Pérez, Jackson Pérez Montaner, Arturo Meléndez Arispe y Marlene Rodríguez, en sus carácter de representantes judiciales de Banesco, Banco Universal, C.A., alegan que su representada dio en préstamo al ciudadano Angelo Miguel Pizano Espinoza la suma de Cincuenta Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 50.000,00), el cual devengaría intereses calculados inicialmente a la tasa de veintiún por ciento anual por los primeros dieciocho meses, y que debería ser pagado al banco en treinta y seis meses (36), mediante cuotas mensuales de Un Millón Ochocientos Ochenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 1.883.753,30) hoy Mil Ochocientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes (Bs. 1.884,00), pagadera la primera el 07/03/2006 y que la falta de pago de una cuota se consideraría la obligación como de plazo vencido y exigir la inmediata cancelación del saldo perdiendo el deudor el beneficio del plazo.

Que para garantizar el pago del monto del crédito a su representada, así como los intereses del mismo calculados a la tasa estipuladas durante el plazo fijo y los intereses de mora, gastos de cobranza judicial incluyendo honorarios de abogados, si hubiere lugar a ello, el ciudadano Jean Carlos Charfán Daboin se constituyó en fiador solidario y principal pagador de dicho crédito; que el referido deudor se encuentra atrasado en el pago de ocho (8) cuotas, las cuales vencieron los días 08/12/2007, 08/01/2008, 08/02/2008, 08/03/2008, 08/04/2008, 08/05/2008, 08/06/2008 y 08/07/2008, razón por la cual el crédito se encuentra de plazo vencido, adeudando a la entidad bancaria las siguientes cantidades:
1.- La cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Dos Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 24.852,55) por concepto de capital debido y no pagado parcialmente.
2.- La cantidad de Tres Mil Setecientos Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. F. 3.747,56) por concepto de intereses convencionales, calculados hasta el 15/07/2008, discriminados así: a) Desde el día 08/11/2007 hasta el 08/12/2007, a la tasa de 28%, la cantidad de Quinientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 579,89); b) Desde el día 08/12/2007 hasta el 08/01/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Quinientos Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes con Dieciséis Céntimos (Bs. F. 547,16); c) Desde el día 08/01/2008 hasta el 08/02/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Quinientos Trece Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. F. 513,66); d) Desde el día 08/02/2008 hasta el 08/03/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Cuatrocientos Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 479,39); e) Desde el día 08/03/2008 hasta el 08/04/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Treinta y Un Céntimos (Bs. F. 444,31); f) Desde el día 08/04/2008 hasta el 08/05/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Cuatrocientos Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. F. 408,41); g) Desde el día 08/05/2008 hasta el 08/06/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Trescientos Setenta y Un Bolívares Fuertes con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 371,68); h) Desde el día 08/06/2008 hasta el 08/07/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Nueve Céntimos (Bs. F. 334,09); i) Desde el día 08/07/2008 hasta el 15/08/2008, a la tasa de 28%, la cantidad de Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. F. 68,98).
3.- La cantidad de Mil Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Setenta y Seis Céntimos (Bs. F. 1.049,76) por concepto de intereses por mora calculados a la tasa del 27,5% anual desde el 08/12/2007 hasta el 15/07/2008, discriminados así: a) Desde el 08/12/2007 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Doscientos Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 265,76 (sic)), por la cuota que venció el 08/12/2007; b) Desde el 08/01/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Doscientos Siete Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs.F. 207,26), por la cuota que venció el 08/01/2008; c) Desde el 08/02/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Ciento Setenta y Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Un Céntimos (Bs.F. 177,31)), por la cuota que venció el 08/02/2008; d) Desde el 08/03/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Catorce Céntimos (Bs.F. 148,14), por la cuota que venció el 08/03/2008; e) Desde el 08/04/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Ciento Quince Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs.F. 115,17), por la cuota que venció el 08/04/2008; f) Desde el 08/05/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Ochenta y Un Bolívares Fuertes con Setenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 81,78), por la cuota que venció el 08/05/2008; g) Desde el 08/06/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Cuarenta y Cinco Bolívares Fuertes con cincuenta y Tres Céntimos (Bs.F. 45,53), por la cuota que venció el 08/06/2008 y h) Desde el 08/07/2008 hasta el 15/07/2008, la cantidad de Ocho Bolívares Fuertes con Ochenta y Dos Céntimos (Bs.F. 8,82), por la cuota que venció el 08/07/2008.
4.- Los intereses que se sigan causando desde el 15/07/2008 hasta el pago definitivo de la obligación.
Que es por todo lo señalado, que demandan de conformidad con lo previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos Angelo Miguel Pizano Espinoza y Jean Carlos Charfán, el primero en su condición de deudor principal y el segundo en su carácter de fiador solidario y principal pagador por el procedimiento por intimación, para que paguen las cantidades señaladas, así como las costas y honorarios, los cuales piden se fijen en el 25% del monto reclamado. Fundamentan la demanda en los artículos 527 al 531 del Código de Comercio; 1264 del Código Civil y 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente solicitan medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados. Estiman la demanda en la cantidad de Veintinueve Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. F. 29.649,87).

DE LA CONTESTACIÓN

Señala el Defensor Judicial, que el contrato de préstamo acompañado por la actora como instrumento fundamental de la pretensión de pago, no es un instrumento público, aunque es un instrumento privado no es una factura, ni letra de cambio, no es pagaré ni tampoco cheque, por lo que al no estar contenido tal contrato de préstamo en instrumento público no hubo cumplimiento por parte de la actora de lo exigido en el numeral 2 del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil. Al no existir prueba, tal contrato en documento privado no es una de las formas documentales establecidas para tramitarse el pago por el procedimiento de intimación. Por lo tanto al admitirse la demanda por dicho procedimiento lo fue por un procedimiento y aplicación indebida de lo establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y falta de aplicación de la exigencia de los presupuestos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 643 ejusdem, subvirtiéndose el proceso el proceso y contraviniendo lo dispuesto en los artículos 257 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, sin embargo, en razón a la oposición a dicho decreto intimatorio se sustanciará por el procedimiento ordinario; está viciada de ilegalidad la génesis del procedimiento de intimación.
Solicita la inadmisibilidad de la pretensión de pago por la vía del procedimiento de intimación.
Que en virtud de que no fue posible un contacto personal con los demandados, no hubo posibilidad de gestionar el pago como tampoco de oponer defensas perentorias por no estar en conocimiento de la situación actual de los demandados con la parte actora, desconociéndose la existencia de algún elemento probatorio; que en virtud de que no le es dable a su persona facultad de desconocer debe la actora producir la prueba de la autenticidad del aludido contrato de préstamo.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Al libelo acompañó:

1.- Copia fotostática simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Décimo Séptimo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 04/10/2002, bajo el Nro. 10, folios 27 frente al 30 vuelto, Protocolo Primero (folios 7 al 12).

2.- Documento privado contentivo de contrato de préstamo celebrado entre el Banco Banesco Universal, C.A. y Angelo Pizano mediante el cual la entidad bancaria otorga préstamo por un monto de Bs. Cincuenta Millones (Bs. 50.000.000), al mencionado ciudadano, por un plazo de treinta y seis (36) meses y donde además señalan las cláusulas del mismo (folios 13 al 16).
En el lapso probatorio transcurrido en Primera Instancia (folios 60 y 61), promovió:
3.- Promueven el valor y mérito probatorio de todos los hechos narrados en el libelo, los cuales no fueron contradichos por la parte demandada, por lo que deben quedar como plenamente reconocidos y demostrados.

4.- Promueven el valor y mérito probatorio del documento de préstamo inserto al folio 13 al 16 del expediente, que al no haber sido desconocido por la demandada en el acto de contestación de la demanda queda reconocido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada no hizo uso de este derecho.

DE LA SENTENCIA APELADA

Señala el a quo que al consistir la pretensión de la demandante, en el pago de una cantidad de dinero líquida, es decir cuantificada y exigible, es decir de plazo vencido y al haberse acompañado a la demanda la prueba escrita del derecho que se reclama, debe negarse la solicitud de la defensa de los demandados de que se declare la pretensión de la demandante inadmisible para ser tramitada mediante el procedimiento por intimación. Que la demandante con el documento privado logró demostrar que dio en préstamo a interés, al demandado Angelo Miguel Pizano Espinoza, la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000), por un plazo de treinta y seis meses, pagaderos por mensualidades vencidas, contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y en lo sucesivo cada treinta días, con una tasa de interés fija por dieciocho meses de 21% anual, pactándose intereses moratorios del 3% anual adicional e igualmente con el mismo instrumento demostró que el también demandado Jean Carlos Charfan Daboin, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la obligación contraída por el primero de los nombrados, por lo que la pretensión de la demandante de que se condene a los demandados a pagarle solidariamente la cantidad de Veinticuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 24.852,55), por concepto de saldo de capital de crédito otorgado, es procedente.
En cuanto a los intereses convencionales no se indica que los intereses inicialmente pactados del 21% se hayan incrementado al 28% por lo que los mismos tan solo se pueden acordar a la tasa del 21%. En lo que respecta a los interese de mora al 27,5% no se indica el fundamento para calcularlos a esa tasa alegando y demostrando con el instrumento fundamental de la demanda, que en el contrato de préstamo cuyo cumplimiento se pretende, se pactó que los mismos se calcularían al 3% adicional a la tasa convencional. Que es virtud de lo señalado que declara Parcialmente Con Lugar la demanda.

DE LOS INFORMES PRESENTADO POR EL COAPODERADO DE LA DEMANDANTE

Señala que el a quo omitió condenar a los demandados a pagar las cantidades que se generen entre el momento en que quede definitivamente firme la sentencia y el momento del definitivo pago de la obligación, razón por la cual solicita a la Alzada corrija dicho error y ordene el pago de los intereses en el referido periodo, lo cual podría materializarse con una experticia complementaria del fallo. Que al comparar la estimación de la demanda con la cantidad que manda a pagar el a quo en su sentencia, se evidencia que la pretensión inicial es menor cuantitativamente a la condena finalmente impuesta por el tribunal. Y además ordena el pago del capital más los intereses convencionales y de mora reclamados, en consecuencia, mal puede considerarse que existe un vencimiento parcial, que elimina la posibilidad de una condena en costas, cuando todo le fue concedido a su representada, por lo que solicita se reclame con lugar la demanda y se condene en costas a los demandados.

DE LOS INFORMES PRESENTADO POR EL DEFENSOR JUDICIAL DE LOS DEMANDADOS

Que su silencio al no impugnar el documento que se acompañe como fundamental de la demanda, no debe tener como consecuencia que se le tenga como reconocido por el demandado, ya que la misma solo es dable cuando el demandado haya sido citado personalmente; que tener como reconocido el documento por el hecho que no fue impugnado por su persona, sería colocar a la parte en una situación de desigualdad frente a la parte accionante. Ante la imposibilidad de que los demandados pudieran acceder al proceso y oponer sus defensas, debió la accionante producir el cotejo, para establecer la autenticidad de las firmas que se dice fueron realizadas por los referidos demandantes (sic). Que la parte actora no probó que ciertamente sus defendidos sean deudores en estado de mora y que lo demandado en pago sea cierto y de plazo cumplido.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto tanto por el abogado José Samir Abouras, en su carácter de defensor judicial de los ciudadanos Ángelo Pizarro y Jean C. Charfan, parte demandada, como la interpuesta por la parte actora, en fechas 26/07/2011 y 28/07/2011, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de dos once, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares, vía intimación y condenó a los demandados Ángelo Miguel Pizano Espinoza y Jean Carlos Charfan Daboin a pagar solidariamente a la demandante “Banesco Banco Universal C.A.”, la cantidad de cuarenta y seis mil novecientos treinta y ocho bolívares con diecisiete céntimos (Bs.46.938,17), especificados de la siguiente manera: PRIMERO: veinticuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 24.852,55) por concepto de capital debido y no pagado; SEGUNDO: tres mil quinientos ochenta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.580,84) por los intereses compensatorios, causados desde el 8 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, a la tasa del veintiuno por ciento (21%) anual. TERCERO: quinientos once bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 511,53), por concepto de intereses moratorios, adicionales, causados desde el 8 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2008. CUARTO: DIECISIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.993,25), por concepto de intereses convencionales y de mora, los primeros a la tasa del veintiuno por ciento (21%) anual y los segundos a la tasa del tres por ciento (3%) adicional para una tasa acumulada del veinticuatro por ciento (24%), desde el 15 de julio de 2008 hasta la presente fecha.

De allí, que como resultado de las apelaciones a que fue sometida la referida sentencia definitiva, dictada en fecha 21 de julio de 2011, este Tribunal Superior, asume el conocimiento del asunto sometido a su consideración, siendo obligatorio revisar el total proceder y desarrollo del presente asunto, por lo que al respecto se observa:
El defensor judicial de los demandados, en su contestación a la demanda alegó, entre otras cosas, que el documento que sirve de fundamento a la presente demanda, no se adecua a lo previsto en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, y con ello no se cumplió con los requisitos de admisibilidad del articulo 643 ejusdem. Esto es, que dicho instrumento no es un instrumento público, ni es un cheque, ni una factura aceptada, ni una letra de cambio, ni un pagaré; y que para procederse a demandar con dicho instrumento, debió haber estar precedido del requerimiento de pago conforme lo previene el último aparte del artículo 1269 del Código Civil.
Posteriormente en los informes presentados ante este Juzgado Superior, el defensor judicial señaló que como quiera que los actores no promovieron la prueba de cotejo, no probaron la obligación demandada. Señaló que esta obligación de los actores para promover la prueba de cotejo, les nació del hecho de que él, siendo defensor judicial, no estaba llamado a desconocer el instrumento, ya que esta no es una atribución del defensor, por tanto ante la imposibilidad de que los demandados accedieran al proceso a defenderse, debió la parte actora promover el cotejo para probar la autenticidad del instrumento fundamental de la acción.
Así las cosas se constata que los actores demandan el pago de la cantidad de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 24.852,55), por concepto de capital, contenido en un documento privado de préstamo, de fecha 07 de febrero del 2006, así como los intereses convencionales y moratorios que dicho crédito produjo.
Constatándose igualmente que la parte actora fundamenta su apelación ante esta superioridad en el hecho de que el a quo omitió condenar a los demandados a pagar las cantidades que se generen entre el momento en que quede firme la sentencia y el momento definitivo del pago de la obligación, por lo que solicitan se corrija dicho error y se ordene el pago de intereses en dicho período, lo cual puede materializarse mediante experticia complementaria del fallo.
Igualmente señala su disconformidad con la sentencia en cuanto a que a pesar de que el monto condenado a pagar es superior al estimado en la demanda, la declaró parcialmente con lugar y eliminó la posibilidad de una condenatoria en costas.

Establecido en forma sucinta el asunto a resolver, debemos señalar que el procedimiento por intimación se caracteriza por ser un sistema basado en la inversión de la carga del contradictorio que se aplica ordinariamente, y en el cual el juez no emite su decisión hasta tanto haber oído a la contraparte y que se encuentre vencido el lapso probatorio; siendo la forma de este sistema el emitir sin conocimiento de la otra parte “inaudita altera pars”, un decreto en el que se le impone al deudor que cumpla con su obligación, apercibido de ejecución, y si lo cree conveniente provocar el debate judicial, formulando a tal efecto, la correspondiente oposición.
Esto quiere decir que, queda a iniciativa del demandado el procurar el sistema del contradictorio en lo que a este procedimiento se refiere.
De este modo, este Juzgador considera pertinente hacer mención al criterio fijado respecto al procedimiento por intimación, establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 46 de fecha 27 de febrero de 2007, en el cual entre otras cosas, señaló lo siguiente:
“…El procedimiento por intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, es un procedimiento especial mediante el cual se busca obtener prontamente la creación del título ejecutivo, mediante la inversión del contradictorio, la cual se produce si el demandado se opone y formaliza la misma, dando con ello origen a la apertura al conocimiento del juicio a través del procedimiento ordinario.”

Al respecto, establece nuestro Código Adjetivo lo siguiente:

Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”.

Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil:

“Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma. En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse”.

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil:

“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

Artículo 651 del Código de Procedimiento Civil:

“El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el articulo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasará en autoridad de cosa juzgada”. (Resaltado del Tribunal).

Artículo 652 del Código de Procedimiento Civil:

“Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda”.

Es doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen y el riesgo de la falta de prueba. Las diversas posiciones doctrinarias y legislativas adoptadas para la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula:

“las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

El Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento, y si al demandado le interesa destruir o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica. Es decir, se plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados. Al respecto, el maestro Arístides Rengel Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, Tomo I, Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia de la forma siguiente:

“...lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor para fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum: por lo que las diversas posiciones doctrinales surgidas en esta materia y las diversas fórmulas legislativas adoptadas para distribución entre las partes de la carga de la prueba, pueden reducirse a esta formula general y simple que comprende todas las posibilidades. “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

El procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Teoría General de la Prueba” (2005), refiere:

“… El peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción, puede prosperar si no se demuestra…”

“…La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que se sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, o como dice el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano: (DEVIS ECHANDÍA). Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en el artículo 506”.

Conforme a la doctrina, la carga de la prueba tiene como finalidad señalar al Juez cómo debe sentenciar en el momento en que un hecho fundamental para la resolución de la controversia no se encuentre probado en el proceso, teniendo en cuenta que existe una prohibición de absolver la instancia, contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la anterior Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente:

“Es criterio doctrinal pacíficamente consolidado que el Juez tiene el deber de aplicar el régimen legal de la distribución de la carga de la prueba en la específica hipótesis suscitada cuando al momento de sentenciar encuentra la falta de prueba sobre una afirmación de hecho implicada en el objeto litigioso respectivo.” (Sentencia de fecha 26 de mayo de 1999 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Conjuez-Ponente Dr. Andrés Octavio Méndez Carballo, toma de Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, Tomo CLIV, pág. 465).

Por otra parte, esta regla de la carga de la prueba indica a las partes qué actividad probatoria deben realizar dentro del proceso, a los fines de que puedan obtener una sentencia que les sea favorable y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar la prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.

La jurisprudencia in comento de la antigua Corte Suprema de Justicia señaló como reglas que informan la carga de la prueba las siguientes:

“En la obra “De la Prueba en Derecho” de Antonio Roche Alvira se dejó establecido las tres (3) reglas que informan la carga de la prueba, a saber: a) Onus probandi incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea, que el demandado, cuando se excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; y c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir, que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de su pretensión”

En este orden, y entrando al caso que nos ocupa, debemos citar lo que el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

La anterior norma contiene la inclusión de un procedimiento que en su primera fase carece de cognición y de contradicción, puesto que el Juez sólo tiene un conocimiento parcial y sumario dispuesto a favor del acreedor, fundado en prueba escrita.

Doctrinariamente se ha afirmado, atendiendo a la naturaleza jurídica del procedimiento por intimación, que el mismo no es un procedimiento ordinario, ni tampoco ejecutivo puro, puesto que si bien su finalidad es preparar la ejecución, su desarrollo puede adoptar tanto las características del juicio ordinario, como las del juicio ejecutivo, dependiendo siempre de la voluntad y actitud que asuma el deudor intimado; quien podrá oponerse o mantenerse en rebeldía.

En el mismo orden de ideas y con especial referencia a la oposición del demandado, establece el artículo 651 del Código Adjetivo:

“El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa Juzgada.”

Igualmente establece el artículo 652 eiusdem:

“Formulada la oposición en tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro los cinco días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, si necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por lo trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda.”

En el caso bajo análisis, observa este juzgador que la parte actora junto con su libelo de demanda, acompaña el original del contrato privado de préstamo a interés otorgado en fecha 07 de febrero de 2006, por la entidad bancaria Banesco Banco Universal C.A., al ciudadano ANGELO PIZANO, con la fianza del ciudadano JEAN CHARFAN que constituye el documento y prueba fundamental de la acción.

En este caso y analizado como ha sido el referido instrumento con el que se ha hecho valer la presente acción, se constata que el mismo si reúne los requisitos establecidos por el artículo 640 ejusdem, para incoar el presente cobro de bolívares por el procedimiento monitorio, es decir se trata de un documento que contiene una obligación pura y simple de pagar cierta cantidad de dinero, la cual es liquida y exigible, o sea de plazo vencido; de allí que no debe prosperar el argumento esbozado por el defensor judicial en su contestación dada a la demanda. ASI SE DECIDE.

Por su parte en cuanto al alegato presentado por el defensor ante esta superioridad, quien señaló que como quiera que los actores no promovieron la prueba de cotejo, no probaron la obligación demandada; este juzgador considera que si bien es cierto, como lo afirma el defensor judicial, que por no estar autorizado para desconocer el instrumento crediticio, no desconoció el instrumento, ya que solo puede ser efectuado por la parte a quien se le oponga el instrumento como emanado de él o de algún causahabiente suyo, o por un apoderado con facultad expresa para ello, esta circunstancia en ningún momento puede tomarse como un hecho que obligue a la parte actora a promover la prueba de cotejo.
Es decir, para que pueda ser promovida la prueba del cotejo del instrumento privado, éste tiene que ser desconocido por el llamado por la ley a hacerlo; por tanto, el hecho de que el demandado no concurruiese al proceso en forma personal, o por medio de apoderado judicial, sino por medio del defensor judicial, no conlleva a que el actor está obligado a promover y evacuar la prueba de cotejo. Para que nazca esta obligación, se exige que el instrumento debe ser desconocido, ya sea por la parte a quien se le oponga el instrumento como emanado de él o de algún causahabiente suyo, de lo contrario el instrumento debe apreciarse conforme lo dispone el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se desecha el argumento esgrimido por el defensor en sus informes presentado ante esta superioridad, y se le otorga el valor de documento público. ASI SEDECIDE.

Continuando con lo que ha sido la litis, y establecido como quedó que el instrumento en el cual se fundamenta la presente pretensión, es el idóneo para tramitar el presente procedimiento intimatorio, el cual adquirió el valor de documento público por no ser desconocido, debe declararse que esta probada la obligación exigida por la parte actora en la presente acción de Cobro de Bolívares (Intimación), a los ciudadanos ANGELO MIGUEL PIZANO ESPINOZA y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN. ASI SE DECIDE.
Valorado como ha sido el instrumento fundamental de la acción, y en atención a lo que constituye la carga probatoria, debemos señalar que correspondía a la parte actora, probar además del monto demandado, probar los intereses a aplicarse a dicho monto, en este caso los intereses convencionales y los moratorios; y a la parte demandada, probar el pago de la obligación demandada. ASI SE DECIDE.

En esta línea, está probado el monto del capital demandado, esto es el monto de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 24.852,55), no siendo probado que esta obligación haya sido pagada. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los intereses demandados y que deben los demandados pagar al demandante, este juzgador teniendo como base para el contenido del contrato de préstamo supra valorado, y en atención a la comunidad de la prueba, establece: En cuanto a los intereses convencionales, se precisa del contrato de préstamo que estos fueron pactados originalmente en el veintiuno por ciento (21 %) anual, con la posibilidad de que estos fueran ajustados mediante resoluciones de su junta directiva y/o comités creados al efecto, que se asentaría en un acta especial; en este caso, no consta en autos que se hubiese realizado dichos ajustes, de allí que no prospere el pago de los intereses convencionales, con el porcentaje demandado del veintiocho por ciento (28%), sino como lo señaló el juez de la causa al veintiuno (21%). ASI SE DECIDE.
En cuanto a los intereses de mora pactados para el caso del incumplimiento en el pago, se precisa del contrato de préstamo, que estos fueron pactados en una tasa adicional del tres por ciento (3%), para una tasa acumulada del veinticuatro por ciento (24 %) anual, y no del veintiocho por ciento (28%), como fueron demandados. ASI SE DECIDE.
En cuanto a los intereses que faltan por determinarse que comienzan a partir del 15 de julio del 2008, y que el juzgador aquo lo calculó hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y que la parte actora señala que debe ser hasta la fecha en que deba hacerse el pago definitivo; este juzgador considera que el a quo debió haber declarado que el pago de los intereses que se causaren desde el quince de julio del 2008, se computarían desde dicha fecha hasta la fecha en que la misma quedara definitivamente firme, calculo que debe hacerse mediante experticia complementaria del fallo, con intereses convencionales al veintiuno (21%)y un adicional del tres por ciento (3%), para una tasa acumulada del veinticuatro por ciento (24%) anual; con lo cual queda desechada la solicitud realizada por la parte actora de que dichos interese deben correr hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago, ya que de ser así, se incurre en indeterminación de la sentencia, porque no hay certeza de la fecha en que los demandados realizarían el pago definitivo. ASI SE DECIDE.
Queda así desechado el argumento de la parte actora de que debe condenarse al pago de los intereses hasta la fecha del pago definitivo. ASI SE DECIDE.
En atención a lo anterior esta Alzada considera que lo procedente es declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares y condenar a la parte demandada a cancelar las cantidades señaladas por el a quo en su sentencia, con excepción de los intereses que se causaren desde el 15 de julio del 2008, ya que éstos se calcularan desde la referida fecha, hasta la fecha que quede definidamente firme la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.
En base a lo dicho, se establece que los demandados deben ser condenados a pagar las siguientes cantidades:
La cantidad de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 24.852,55), por concepto de capital adeudado.
Así mismo deberá pagar por conceptos de intereses convencionales y moratorios, los que se causen desde el 15 de julio del 2008 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, con intereses convencionales al veintiuno (21%) y un adicional del tres por ciento (3%), para una tasa acumulada del veinticuatro por ciento (24 %) anual, la cual se calculara mediante una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Por tanto, se confirma con la modificación señalada la sentencia dictada por el Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaro parcialmente con lugar la demanda intentada por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A contra los ciudadanos Ángelo Miguel Pizano y Jean Carlos Charfan.
De otro lado y como quiera que ciertamente como lo declaró el juzgado de la causa, al no haber un vencimiento total, no puede haber condenatoria en costas de los demandados, razón por lo cual también se desecha la solicitud realizada por la parte actora ante este Juzgado, de que la parte demandada debe ser condenada en costas. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, se debe declarar sin lugar las apelaciones intentadas en fechas 26/07/2011 y 28/07/2011, por los abogados José Samir Abouras y Antonio José García, en sus carácter el primero de los nombrados de defensor judicial de la parte demandada y coapoderado de la demandante el segundo, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/07/2011.

DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26/07/2011 por el abogado José Samir Abouras, en su condición de defensor judicial de la parte demandada.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28/07/2011 por el abogado Antonio José García, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares intentó BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de los ciudadanos Ángelo Miguel Pizano Espinoza y Jean Carlos Charfán; en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos:
• La cantidad de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y dos bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 24.852,55) por concepto de capital adeudado, tal como fue ordenado por el a quo.
• La cantidad que resulta por concepto de intereses convencionales sobre el capital adeudado a la tasa 21% anual, calculados desde el 8 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, tal como fue ordenado por el a quo.
• La cantidad que resulta por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado a la tasa 3% anual, calculados desde el 8 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2008, tal como fue ordenado por el a quo.
• La cantidad que resulte por concepto de intereses convencionales y moratorios, los que se causen desde el 15 de julio del 2008 hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, con intereses convencionales al veintiuno por ciento (21%) anual y un adicional del tres por ciento (3%), para una tasa acumulada del veinticuatro por ciento (24%) anual, la cual se calculará mediante una experticia complementaria del fallo.

CUARTO: Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/07/2011, pero modificada en lo que respecta a los intereses convencionales y moratorios, en virtud de que deben ser calculados y pagados hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
Publíquese y Regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y con Competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil doce. Años. 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria,

Abg. Aymara de León Covault

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m. Conste: (Scria.)
HPB/ADL/glorimar.