TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2
Guanare, 19 de Enero de 2012
Años: 200° y 151°

El Ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el aparte cuarto del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar al ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.493.226, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, nacido en fecha 29 de Junio de 1974, hijo de Cipriano Vásquez y Ana Herrera, de estado civil soltero, de ocupación mecánico, residenciado en la Calle Principal, casa s/n, Barrio Las Flores, Municipio Guanarito, Estado Portuguesa, explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1) ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN de fecha 16 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario José Tomás Canelones Núñez, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa;
2) ACTA DE DENUNCIA de fecha 16 de Enero de 2012 formulada ante la Policía del Estado Portuguesa por la ciudadana SAIDA YSABEL VILORIA, madre de la víctima;
3) ACTA DE DENUNCIA de fecha 16 de Enero de 2012 formulada ante la Policía por la niña víctima YSABELA VALENTINA MORENO VILORIA;
4) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Enero de 2012 rendida por el ciudadano padre de la víctima RICHARD DAVID BARAZARTE MEJÍAS;
5) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Enero de 2012 rendida por la testigo ANDREÍNA DEL CARMEN VILLAMIZAR VILORIA;
6) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16 de Enero de 2012 rendida por la ciudadana testigo ZULAY COROMOTO ORTEGA VILORIA;
7) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar del hecho y del cochecito de bebé donde dormía la niña víctima cuando ocurrió el hecho;
8) ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA referida a las evidencias colectadas;
9) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR de fecha 16 de Enero de 2012 practicada por el funcionario aprehensor JOSÉ TOMÁS CANELONES NÚÑEZ en el lugar del hecho;
10) CONSTANCIA MÉDICA de fecha 16 de Enero de 2012 suscrita por el Médico de Guardia de la Emergencia del Centro Ambulatorio “Dr. Arnoldo Gabaldón” con sede en Guanarito, Estado Portuguesa, quien practicó un examen a la niña víctima ISABELA VALENTINA MORENO VILORIA;
11) RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Nº 0088 de 17 de Enero de 2012 correspondiente al examen médico legal (físico externo) practicado por el Médico Forense Dr. Rodolfo De Bari adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare a la niña víctima ISABELA VALENTINA MORENO VILORIA;
12) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 17 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario Lenny Enrique Espinoza Briceño, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la que deja constancia de haber recibido el procedimiento junto con el detenido PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, como también las actuaciones correspondientes;
13) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 029 de 17 de Enero de 2011 practicada a un coche para bebé, un vestido y un blúmers tipo cachetero.

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 19 de Enero de 2012, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, se reservó solicitar la calificación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento especial establecido en el artículo 94 de dicha ley; planteó la calificación jurídica provisional del hecho como ACTOS LASCIVOS, delito previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña ISABELA VALENTINA MORENO VILORIA, así como también que se le impusiera al aprehendido una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

A continuación el Tribunal instruyó al aprehendido sobre los motivos de la Audiencia, le explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades le concedió la palabra, manifestando el mismo haber comprendido el objeto de la audiencia y sus derechos, como también expresó su deseo de declarar manifestando que llegó a donde sus hermanos a las ocho de la noche y que habían como 18 o 20 hombres; que su hermano le dijo como a las 11 de la noche que se fueran; que cuando iba saliendo de la reja lo llamó un amigo y de ahí se fue para su casa a donde llegó como a las 11:30 am y se acostó; que el domingo también; que el lunes le llegaron los funcionarios para que los acompañara y cuando llegó a la Comandancia había una denuncia. El Ministerio Público lo interrogó y éste le respondió: que quien lo llamó para irse fue su hermano HERRERA VÁSQUEZ ROBERTO ANTONIO; que la persona que lo llamó antes de irse no la conoce, sólo de vista.

Declaró igualmente la madre de la víctima ciudadana SAYDA VILORIA, quien relató los hechos sucedidos el día 14 de Enero de 2012, alegando que lo que el señor dice (se refiere al imputado) es falso, porque su cuñado como a las 03:30 pm le dijo para llevárselo a la casa y él no se quiso ir; que ya había acabado todo y estaban esperando a su hermana que recogiera las sillas; que el señor estaba demasiado tomado y dijo que no, que se aguantara un poquito; que su cuñado le dijo al señor que era para dejarlo en su casa porque él iba a salir; que cuando su cuñado salió había cuatro personas y que el único desconocido era él; que estaban en una rueda y el señor estaba sentado de aquél lado (señaló su derecha); que la niña se levantó y la vieron conversando con el señor y no saben qué le dijo; que cuando la niña se cansó se le sentó a ella en las piernas y se volvió a quedar dormida; que le dijo a su esposo que trajera el coche de la bebé y la acostó; que cuando salió le dijo a su esposo que iba al baño y el señor se acercó con la silla y empezó a hablar con su hermana y se quedó tomándose una cerveza; que cuando ella regresó del baño observó que el señor estaba mirando donde estaba la gente y miró a la niña; que cuando ella agarró el coche se lo quitó y le contó lo sucedido a su esposo; que cuando su esposo mira, el señor ya había levantado la silla y le había metido la mano a la niña; que ella salió corriendo y su hermana sí vio cuando el señor estaba agarrando a la niña; que su esposo le habló y el señor le respondió diciendo que “cuál niña” aún cuando le tenía agarrada la pierna a la niña; que su esposo se le lanzó al señor encima y su cuñado agarró a su esposo; que ella le dijo que se llevaran al señor porque estaba borracho y que arreglaran ese problema con la ley; que montaron al señor en una moto y se lo llevaron; que era la primera vez que veía a ese señor; que ella no lavó la ropa de la niña porque ahí deben estar las huellas del señor.

La Defensa Técnica por su parte, solicitó que se desestime la denuncia formulada por la niña víctima, ya que una niña tan pequeña no se expresa en esos términos, ya que no aún no tiene la capacidad de raciocinio para dar una declaración; que no se opone a la calificación jurídica del hecho propuesta por el Ministerio Público; que pide se tome en cuenta lo dispuesto en el artículo 248 del Código Penal, que se imponga al imputado una medida menos gravosa y que de llegar a imponérsele la privación de libertad sea recluido en la Comisaría de Guanarito.

Con estos elementos de convicción el Tribunal procedió a dictar la decisión correspondiente, exponiendo que daría a conocer en ese momento el dispositivo mientras que el texto íntegro razonado sería publicado por separado.

En este sentido, con vista de los hechos que se deducen de las actas consignadas por el Ministerio Público para fundamentar sus solicitudes, el Tribunal resolvió los temas planteados en la Audiencia, absteniéndose de calificar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, ordenó continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario, calificó provisionalmente el hecho como ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, hecho cometido en perjuicio de la niña ISABELA VALENTINA MORENO VILORIA. Finalmente, impuso al imputado ORLANDO ANTONIO OROPEZA COLMENARES una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La fundamentación del criterio judicial se expone seguidamente.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

De las evidencias consignadas por el Ministerio Público, así como también del resultado de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido se colige que el día 14 de Enero de 2012, siendo aproximadamente las ocho horas de la noche en adelante se celebraba un festejo familiar en una casa ubicada en el Barrio Simón Bolívar, Calle Principal, casa s/n, ubicada en la población de Guanarito, Estado Portuguesa, con motivo del cumpleaños de un niño. En esa noche la ciudadana SAIDA YSABEL VILORIA acostó a su niña YSABELA VALENTINA MORENO VILORIA de tres años de edad porque ya tenía sueño. Al día siguiente, aproximadamente a las cuatro y treinta horas de la madrugada, cuando aún continuaba la reunión, la niña se levantó y se puso a jugar alrededor de la casa, percatándose la madre de que se puso a hablar con un ciudadano de nombre PEDRO VÁSQUEZ, quien se encontraba ebrio. Momentos después este señor llamó a la niña y le dio un chicle y le preguntó al esposo de la madre que si era hija de él. Luego la niña manifestó a su madre que tenía sueño y ésta la acostó en su coche. El ciudadano antes nombrado tomó una silla y se sentó cerca del coche de la niña. La madre se levantó y fue al baño y cuando venía de regreso vio al ciudadano PEDRO VÁSQUEZ en una actitud que le pareció sospechosa porque se había acercado mucho a la niña, razón por la cual la tomó y la ubicó lejos de este ciudadano, y luego se sentó junto a su esposo y le comentó lo que había pasado. Su esposo le dijo que porqué no quitaba la niña de allí y ella le respondió que ya lo había hecho. Momentos después el padre de la niña se levantó y fue a dar un vistazo a la niña encontrándose con la situación de que el ciudadano PEDRO VÁSQUEZ le estaba metiendo la mano a la niña dentro de la ropa interior por la parte de las nalgas, acción que fue observada por todas las personas presentes en la reunión. De inmediato le hizo el reclamo y el sujeto le respondió que cuál niña, por lo cual el padre se le fue encima pero todos intervinieron para evitar la confrontación, resolviendo esperar al día lunes siguiente 16 de Enero de 2012, para plantear lo sucedido a las autoridades de Policía, como en efecto lo hicieron, siendo aprehendido el ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

Estos hechos fueron deducidos por el Tribunal a partir de la DENUNCIA formulada por la madre de la víctima, ciudadana SAIDA YSABEL VILORIA, quien expuso lo siguiente: “Acontece que el día sábado de fecha 14/01/2012, aproximadamente a las 08:00 de la mañana, me encontraba con mi hija de tres años de nombre YSABELA VALENTINA MORENO VILORIA en casa de mi hermana de nombre ZULAY COROMOTO ORTEGA ubicada en el Barrio Simón Bolívar de esta localidad, ya que se estaba realizando el cumpleaños de mi sobrino, de igual manera se encontraba los ciudadanos ANDREÍNA VILLAMIZAR, quien es mi prima, y mi esposo RICHARD BARAZARTE, y mi hija antes mencionada se acostó a dormir temprano porque tenía mucho sueño, y el día domingo de fecha 15/01/12, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana mi niña se levantó, y se puso a jugar en los alrededores de la casa y me dí cuenta que se puso a hablar con el ciudadano PEDRO VÁSQUEZ, quien se encontraba en la casa de mi hermana y estaba bien tomado, luego el la llamo y le dio un chicle y le dijo estas palabra SAPE GTATO CON ESA NIÑA, y le pregunto a mi esposo que si era hija de el y le respondió que sí, posteriormente mi hija me dice, mami tengo sueño, y la acosté en el coche, luego este señor agarró una silla y se puso cerca de donde estaba ella, me levante y fui al baño y cuando vengo de regreso, veo al ciudadano PEDRO VASQUEZ en una actitud sospechosa, como cerca de la niña y agarré el coche con mi bebé y la puse más retirado de él , y me senté en una silla y le dije a mi esposo y le conté lo sucedido, y él me dijo que porqué no quitaba la niña de allí, le respondí que ya lo había hecho, luego mi esposo se levantó y fue a ver a mi hija y se dio cuenta que este señor le estaba metiendo la mano a mi hija por las partes íntimas, específicamente por la parte de las narguitas, mi esposo le dice que porque estaba tocando a la niña, y le respondió que cuál niña, luego el se fue, y todos las personas que estaban en la casa se dieron cuenta de el acto que estaba cometiendo este ciudadano y son testigos de todo. En vista de la situación me trasladé hasta el consejo de protección de niños, niñas y adolescente y ellos me dijeron que eso no era competencia de ellos que viniera para la policía. Es todo”.

En la Audiencia Oral esta ciudadana aseveró, entre otras cosas, las siguientes: que lo que aseveró el imputado en la audiencia es falso porque su cuñado como a las tres de la mañana le dijo para llevárselo para la casa y él no se quiso ir, ya que todo se había acabado y todos estaban esperando a su hermana que recogiera las sillas, el estaba demasiado tomado y dijo que no, quese aguantara un poquito, entonces cuando el no quiso, su cuñado le dijo que era para dajarlo en su casa porque él iba a salir; que cuando su cuñado sale hbían porque él vivía amenazándola; que él se subió en la moto y se fue para la casa de él; que ella siguió a pie hacia la casa de una vecina y cuando iba llegando lo vió venir a él con un machete y y se atravesó delante de ella y le dijo que hasta ese día tenían madre los niños; que ella le preguntó porqué decía eso de que las niñas se iban a quedar sin madre, que se sentía muy hombre porque tenía un machete en la mano; que de inmediato él empezó a golpearla delante de los niños; que le dio con el plano del machete y que también le “tiró” un machetazo por el brazo y la tumbó; que ella se quedó inconsciente; que su hermano llegó y también casi le corta la cabeza, pero que gracias a Dios no pasó nada; que con anterioridad la había amenazado y lo que quería era matarla; que si lo llegaba a denunciar mataba a uno de la familia de ella antes o después de que saliera de la cárcel; que desde que se separaron ella ha sido madre y padre de sus hijos; que se separaron porque él la amenazaba y la golpeaba mucho delante de sus hijas y no aguantó más y lo denunció; que ella se fue de la casa que le hizo el gobierno y él sacó los corotos que tenía en la casa, la nevera, la cocina y la lavadora y no le pagó nada a ella.

Así mismo, se deduce de la declaración del ciudadano padre de la víctima y testigo presencial del hecho, RICHARD DAVID BARAZARTE MEJÍAS, quien igualmente expuso lo siguiente: “Acontece que el día Domingo de fecha 15/01/12 aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, me encontraba con mi hija de tres años de nombre Isabela VALENTINA MORENO VILORIA y mi esposa SAIDA YSABEL VILORIA ORTEGA, ubicada en el Barrio Simón Bolívar de esta localidad, ya que se estaba realizando un cumpleaños, de igual manera se encontraban la ciudadana ANDREÍNA VILLAMIZAR y mi hija antes mencionada se acostó a dormir temprano porque tenía mucho sueño, luego se levantó, y se puso a jugar en los alrededores de la casa y me di cuenta que se puso a hablar con el ciudadano PEDRO VÁSQUEZ, quien se encontraba en la casa y estaba bien tomado, luego él la llamó y le dio un chicle y le dijo estas palabras SAPE GATO CON ESA NIÑA, y este ciudadano preguntó que si era mi hija y le respondí que sí, posteriormente mi esposa la acostó en el coche, luego mi esposa me dice que ve al ciudadano PEDRO VÁSQUEZ en actitud sospechosa, como cerca de la niña, le diseque quitara a la niña de allí, luego me levanto de la silla donde estaba sentado y me doy cuenta que este señor le estaba metiendo la mano a la niña por las partes íntimas, específicamente en la parte de las narguitas, y le dije que porqué estaba tocándola, y todos los que estaban allí se dieron cuenta de todo”.

En el mismo sentido declara la ciudadana ANDREÍNA DEL CARMEN VILLAMIZAR VILORIA, quien expuso ante la Policía del Estado Portuguesa lo siguiente: “Acontece que el día domingo de fecha 15/01/12, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, me encontraba en la casa de mi prima ZULAY ORTEGA, ubicada en el Barrio Simón Bolívar, ya que le estábamos realizando el cumpleaños de su bebe, allí se encontraba mi esposo RICHARD BARAZARTE, mi sobrina se acostó a dormir temprano porque tenía mucho sueño, luego se levanto, y se puso a jugar en los alrededores de la casa y todos nos dimos cuenta que se puso hablar con el ciudadano PEDRO VÁSQUEZ, quien se encontraba en la casa y estaba bien tomado, luego el la llamo y le dio un chicle, y le dijo estas palabras SAPE GATO CON ESA NIÑA, luego el esposo de mi prima se dio cuenta que el señor PEDRO le estaba tocando las partes íntimas de la niña de mi prima SAIDA VILORIA, específicamente la parte de las narguitas. Es todo”.

También corroboró estas versiones la ciudadana ZULAY COROMOTO ORTEGA VILORIA, quien ante la Policía expuso lo siguiente: “Acontece que el día Domingo de fecha 15/01/12, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, me encontraba en la casa ubicada en el barrio antes mencionado, realizándole un cumpleaños de mi hijo, allí se encontraba mi hermana SAIDA VILORIA, con su hija ISABELA MORENO, su esposo RICHARD BARAZARTE, y mi prima ANDREÍNA VILLAMIZAR, mi sobrina se acostó a dormir temprano porque tenía mucho sueño, luego se levanto, y se puso a jugar en los alrededores de la casa y todos nos dimos cuenta que se puso a hablar con el ciudadano PEDRO VÁSQUEZ, quien se encontraba en la casa y estaba bien tomado, luego él la llamó y le dio un chicle, y le dijo estas palabras SAPE GATO CON ESA NIÑA, luego el esposo de mi hermana se dio cuenta que este señor le estaba metiendo la mano a la niña por las partes íntimas, específicamente en la parte de las narguitas, es todo”.

Consta en las actas igualmente la INSPECCIÓN OCULAR practicada por el funcionario JOSÉ TOMÁS CANELONES NÚÑEZ, adscrito a la Policía del Estado Portuguesa en el inmueble donde presuntamente ocurrió el hecho, dejando constancia de que se trata de un ambiente cerrado con vista al observador con una extensión de terreno de aproximadamente 15 por 20 metros, una cerca perimetral de alambre de púa, y estantillos de madera, la casa tiene techo de zinc, con puerta de madera de color negro, machones de madera color verde, compuesta por dos habitaciones, baño externo, piso de cemento, de la cual realizó fijaciones fotográficas.

Del mismo modo corre inserto en el Expediente el Informe Médico Legal Nº 088 de 17 de Enero de 2012 suscrito por el Médico Forense Dr. Rodolfo De Bari, quien practicó un examen médico legal (físico externo) a la niña YSABELA VALENTINA MORENO VILORIA y dejó constancia de que al examen físico NO PRESENTÓ LESIONES, y al examen ginecológico ano rectal GENITALES EXTERNOS ADECUADOS A SU EDAD CON INTEGRIDAD DE HIMEN Y AUSENCIA DE LESIONES VISIBLE.

Consta igualmente, el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de 17 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario Lenny Enrique Espinoza Briceño adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la que deja constancia de haber recibido el procedimiento junto con el aprehendido PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, así como también los recaudos respectivos.

Finalmente, fue practicada EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 029 de 17 de Enero de 2012 a un coche para bebé, un vestido para bebé y una prenda íntima de bebé.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Así demostrados los hechos, estima el Tribunal que los mismos encuadran provisionalmente en el siguiente tipo penal: ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 aparte primero de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, según el cual Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

Efectivamente, observa el Tribunal que de acuerdo a los hechos que quedaron establecidos ut supra el ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA el día domingo 15 de Enero de 2012, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la madrugada mientras estaba participando en una reunión familiar con motivo de la celebración de un cumpleaños en la casa de la ciudadana ZULAY COROMOTO ORTEGA VILORIA y dentro de algunos acercamientos que propició con la niña YSABELA VALENTINA MORENO VILORIA de tres años de edad, se aproximó al coche de bebé en que ésta dormía e introdujo su mano dentro de la ropa interior de ésta por la parte posterior de su cuerpo, siendo sorprendido por el padre de la niña, quien lo increpó y procedieron a formular la denuncia al día siguiente ante las autoridades correspondientes.

Si bien es cierto el delito tipo, establecido en el encabezamiento de dicha norma exige como elemento constitutivo el uso de VIOLENCIAS O AMENAZAS por parte del autor para lograr su propósito, siendo lo usual considerar la violencia física como actos de fuerza dirigidos por el autor contra la víctima a fin de vencer su resistencia, y la violencia moral o amenaza en obtener la pasividad de la víctima intimidándola con ocasionarle a ella o a un tercero un daño, considera quien decide que también constituye un claro acto de violencia cometer el acto de lascivia con una víctima que por su corta edad no tenga ni la capacidad intelectual ni mucho menos física para comprender el acto de que es objeto y oponerse al mismo. En el presente caso la víctima tiene tres años de edad y, por consiguiente, ni tenía la capacidad intelectual ni mucho menos física para entender lo que sucedía ni mucho menos defenderse u oponerse, máxime si se encontraba dormida, por lo cual ni siquiera estaba en condiciones de alertar a sus padres. Este es, inclusive, el parecer de la Defensa Técnica, quien solicitó que no se tomara en consideración la declaración de la niña en contra de su defendido, ya que resulta a su juicio inverosímil que una niña de tan corta edad pudiera entender lo sucedido y expresarse como lo hizo en esa declaración.

Con base en estas razones, es por lo que estima esta Primera Instancia que los hechos relatados por el Ministerio Público y acreditados con las evidencias presentadas encuadran dentro del tipo penal de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en relación con el aparte primero ejusdem. Así se declara.

Ahora bien, establecida como fue en este caso la comisión del delito antes mencionado, debe resolverse la solicitud de reserva de la calificación de la flagrancia solicitada por el Ministerio Público. En este sentido, observa el Tribunal que no existe en el ordenamiento jurídico procesal penal venezolano tal figura de reservarse la calificación de la flagrancia; esto es, el Ministerio Público debió solicitar la calificación de la flagrancia puesto que la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA según consta en el acta policial de aprehensión, fue practicada siguiendo sus instrucciones. Si se percató de que la denuncia fue formulada extemporáneamente respecto al lapso establecido en el aparte segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia debió haberse abstenido de girar tales instrucciones o, en su defecto, debió haber solicitado la aprehensión de acuerdo a las reglas establecidas en el aparte último del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es norma supletoria respecto a la Ley especial.

Ahora bien, habiendo observado el Tribunal que de las evidencias consignadas por el Ministerio Público para fundamentar sus solicitudes y, en particular, de las declaraciones rendidas por la madre de la víctima, ciudadana SAIDA YSABEL VILORIA, de su esposo RICHARD DAVID BARAZARTE MEJÍAS y de las testigos ANDREÍNA VILLAMIZAR VILORIA y SULAY COROMOTO ORTEGA VILORIA, se evidencia que el hecho punible presuntamente ocurrió a las 4:30 horas de la madrugada del día 15 de Enero de 2012; mientras que según consta en el acta de la denuncia, ésta fue interpuesta a las 3:00 horas de la tarde del día 16 de Enero de 2012, es decir, aproximadamente diez (10) horas después de cumplido el lapso establecido en el aparte segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, lo cual excluye que pueda ser considerada en este caso como FLAGRANTE, la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, debiendo por consiguiente declararse como NO FLAGRANTE su aprehensión, y por consiguiente. Así se decide.

Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que se continúe el proceso a través de las reglas del procedimiento especial establecido en la Ley, observa el Tribunal que en el presente caso el hecho objeto de este proceso está tipificado en la Ley Orgánica antes mencionada que tiene un procedimiento especial para el juzgamiento de los tipos penales que consagra, cuyas normas tienen preeminencia de acuerdo al artículo 118, razón por la cual lo procedente es que la presente causa se juzgue a través de las reglas del procedimiento especial establecido en la misma. Así se decide.

En otro orden de ideas, debe recordarse que el Ministerio Público solicitó la aplicación de una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA. Para resolver observa el Tribunal que en el presente caso se encuentra verificada en los términos antes expuestos, la comisión del delito de de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, de acuerdo al numeral 3º del artículo 108 ejusdem. Igualmente, que existen evidencias que permiten considerar que el ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA fue autor o partícipe de ese hecho, evidencias que están constituidas por las declaraciones de los padres de la niña víctima ciudadanos SAIDA ISABEL VILORIA y RICHARD DAVID BARAZARTE MEJÍAS, así como de los testigos ANDREÍNA DEL CARMEN VILLAMIZAR VILORIA y ZULAY COROMOTO ORTEGA VILORIA, quienes en su conjunto coincidieron en relatar que ese día domingo 15 de Enero de 2012, aproximadamente a las cuatro y treinta horas de la madrugada cuando estaba por terminar una reunión familiar en la cual celebraban el cumpleaños de un niño, el hoy imputado ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA se encontraba junto con los presentes en la celebración y tuvo varios acercamientos a la niña, dándole un chicle y conversando con ella; sin embargo, la niña quiso dormir y la madre la acostó en su cochecito, siendo sorprendido momentos después por el padre de la niña cuando le metió la mano dentro de su ropa interior por la parte posterior de su cuerpo, conducta que fue observada por todos los presentes, por lo cual resolvieron formular la denuncia al día siguiente.

Finalmente, que habiéndose imputado a este ciudadano la comisión de este delito, que si bien, no acarrea una penalidad superior a los diez años, pero sí superior a tres años lo que hace procedente la imposición de una medida privativa de libertad de acuerdo al artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, y dada la gravedad del hecho, en el cual resultó víctima una persona particularmente vulnerable por su corta edad y por ello evidente incapacidad para defenderse, lo que hace presumir el peligro de fuga de conformidad con el numeral 3º del artículo 251 ejusdem, como también que el imputado pueda llevar a cabo conductas dirigidas a obstruir el resultado de la investigación según lo considera el numeral 2º del artículo 252 ibidem, es por lo que estima quien decide que lo procedente es decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA. Así se decide.

Ahora bien, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad, es de observar que el artículo 44 numeral 1º de la Constitución establece que LA LIBERTAD PERSONAL ES INVIOLABLE. EN CONSECUENCIA: 1. NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SINO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL, A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA IN FRAGANTI.

En el presente caso observa el Tribunal que el ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA de acuerdo a lo establecido antes, no fue sorprendido en flagrante delito, ya que la denuncia fue formulada por la madre de la víctima diez horas y treinta minutos después de transcurrido el lapso establecido en el aparte segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. No obstante, estima quien decide que si bien la detención preventiva de que fue objeto este ciudadano contradice el principio constitucional antes reproducido para desestimar la flagrancia en su aprehensión, también es cierto que la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra de este fue solicitada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación en Flagrancia ante un Juez competente como lo es este Tribunal en Funciones de Control.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 457 de 11 de Agosto de 2008 estableció el siguiente criterio:

“…si bien es cierto, la detención del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti, pues no es menos cierto que, el allanamiento se realizó con motivo a la averiguación signada con el expediente N° H-529.340, por uno de los delitos Contra la Libertad Individual (SECUESTRO).
Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado Segundo de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos Honel Salcedo, Jeiker Rafael Torres Vegas, Yohomer Felipe López Sequera, Jesús Antonio Laya Durán, Tania Lucia Caro y Alexis Caro…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…”

En el presente caso consideró el Tribunal, siguiendo la orientación jurisprudencial antes reproducida que, si bien es cierto, no están verificados en este caso los supuestos de hecho establecidos en la norma como para considerar FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA en los términos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y por consiguiente calificó dicha aprehensión como no flagrante, en la Audiencia de Presentación en Flagrancia fue presentada por el Ministerio Público formal solicitud de imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad. Ante esta solicitud quien decide constató previamente la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de dicha medida, y verificados como fueron, es por lo que decretó la misma.

II. DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el aparte segundo del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia CALIFICA COMO NO FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.493.226, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, nacido en fecha 29 de Junio de 1974, hijo de Cipriano Vásquez y Ana Herrera, de estado civil soltero, de ocupación mecánico, residenciado en la Calle Principal, casa s/n, Barrio Las Flores, Municipio Guanarito, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 94 ejusdem, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento especial establecido en dicha ley;

TERCERO: Califica provisionalmente los hechos como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al ciudadano PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA una medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Háganse las participaciones del caso. Líbrese boleta de encarcelación y los Oficios correspondientes. Remítase el original de la presente causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público a fin de continuar el curso legal del proceso.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Rosa Marycel Acosta (Hay el Sello del Tribunal).
LA SUSCRITA, ABG. Rosa Marycel Acosta CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL Nº 2C-4380-12 CONTRA PEDRO ARGENIS VÁSQUEZ HERRERA POR ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS. Guanare, 19 de Enero de 2012.
La Secretaria,
Abg. Rosa Marycel Acosta