REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: N° 5.689. JURISDICCION: MERCANTIL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. DEMANDANTE: DAIFRAN MILAGROS SULBARAN VIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.138.061, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES ELVIS ROSALES, JUNIOR HIDALGO, JOSE ANGEL AÑEZ y LILIANA YEPEZ PELAYO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.217, 154.149, 93.218 y 144.850, respectivamente, de este domicilio. DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PLANTA DE HIELO LICORERÍA Y AGENCIA DE FESTEJO GUANARE C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano JHAVE CRISCHE MARIN CASTELLANOS venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.072.507, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: RAMSES RICARDO GOMEZ SALAZAR, ANGELY COROMOTO QUINTERO TORREALBA, JOSÉ ARCADIO REINA LABRADOR y LUIS GERARDO PINEDA TORRES, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.010, 143.991, 110.676 y 110.678, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION. Recibida en fecha 29-11-2011, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por el co-apoderado de la parte demandada, Abogado Luis Gerardo Pineda Torres, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de fecha 01-11-2011 de éste Primer Circuito Judicial que declaró Inadmisible la intervención forzada de la Sociedad Mercantil Agroservicios Técnicos Santa Rita E.P.S, solicitada por la parte demandada Sociedad Mercantil Planta de Hielo Licorería y Agencia de Festejo Guanare C.A., en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación que le sigue la ciudadana Daifran Milagros Sulbarán Viera, contra la empresa Planta de Hielo Licorería y Agencia de Festejo Guanare S.A.. El 02-12-2011, se dio entrada a la causa bajo el Nº 5.689. En su oportunidad el co-apoderado de la parte demandada, Abogado Luis Gerardo Pineda Torres, consigna escrito de informes. En fecha 21-12-2011, vencido el lapso de observaciones queda abierto el lapso legal para presentar observaciones a dichos informes. En fecha 20-01-2012, vencido el lapso de observaciones sin que la parte actora hiciera uso de este derecho, queda abierto ope lege el lapso de treinta días (30) consecutivos para decidir. En fecha 19-01-2010, se acordó solicitarle al Tribunal a quo, una constancia de los días de despacho transcurridos desde el 01-11- al 09-11-2011, y la cual consta en autos debidamente cumplida. El Tribunal estando en el lapso legal, profiere sentencia previa a las siguientes consideraciones. El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión dictada por el Tribunal de cognición de fecha 01-11-2011, mediante la cual declara inadmisible la intervención forzada solicitada por la parte demandada de la sociedad mercantil Agroservicios Técnicos Santa Rita E.P.S., con fundamento en la siguiente argumentación: “En este orden de ideas, el apoderado judicial de la parte demandada PLANTA DE HIELO, LICORERÍA Y AGENCIA DE FESTEJOS GUANARE C.A., aduce en la contestación de la demanda que el llamado del tercero de la sociedad mercantil AGROSERVICIOS TÉCNICOS SANTA RITA C.A., o también denominada AGROSERVICIOS TÉCNICOS SANTA RITA E.P.S., se hace porque ésta suscribió un préstamo mercantil sin fecha de vencimiento, según recibo que en esta contestación se tacho supra, en Santa Rita en el año 2007, por la cantidad de bolívares fuertes TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00), el cual en estos tiempos, modo alguno se adeuda y acompañó marcada “B” la copia de recibo original que mutiló y alteró materialmente la demandante, objeto de tacha, a los fines de que sea el tercero el que exhiba la original que le firmó mi representado y a todo evento explique a este tribunal, qué hizo con la documental original, a quién se le entregó, en dónde la tiene, y que en todo caso y a todo evento la traiga a este juicio. Del contenido de estas afirmaciones se evidencia palpablemente que la demanda pretende traer a la tercera forzosamente AGROSERVICIOS TÉCNICOS SANTA RITA E.P.S., para que explique una serie de hechos referentes a un préstamo que le había solicitado y que según su afirmación le había cancelado. Esta forma de intervención forzada de tercero resulta improcedente, en primer lugar, la norma del artículo 370 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, es determinante en establecer que cuando una de las partes solicita la intervención del tercero por ser común a este la causa pendiente. (OMISSIS) También se observa que el solicitante de la intervención forzada de tercero, pretende mediante esta vía que éste nos indique qué hizo con el documento original, a quién se lo entregó, en dónde lo tiene, cuando ambos documentos preliminarmente se observa que son totalmente distintos, además existen otras vías procesales para probar si el instrumento que acompañó la demandante como fundamental se encuentra falsificado en su contenido y firma, y la intervención del tercero no es admisible en este caso para demostrar hechos a que no se contrae el artículo 370 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que la parte demandada en la contestación de la demanda desconoció la instrumental inserta al folio 9, que se refiere a la letra de cambio y tacho de falsedad la documental inserta en el folio 7 y 10, que se refiere al documento del préstamo y al telegrama de IPOSTEL. Estas son las vías idóneas para restarle o quitarle los efectos jurídicos de esos instrumentos, y no con el llamamiento de tercero forzoso que no le es común la causa principal o pendiente. Por otro lado, las condiciones de admisibilidad no se encuentra dada, en virtud que la parte demandada acompañó un instrumento privado marcado “B”, que se refiere al préstamo mercantil a favor de AGROSERVICIOS TÉCNICOS SANTA RITA E.P.S., y la doctrina es conteste en afirmar que para que haya la intervención forzada de tercero se deberá acompañar un documento público que corrobore el petitorio. De acuerdo a los razonamientos que fundamentan este fallo, se declara inadmisible la intervención forzada de tercero que postuló la parte demandada, al momento de ejercer el derecho a la defensa mediante la contestación de la demanda. Así se decide...” La parte demandada en sus informes, aduce que los motivos por los cuales recurre son los siguientes: El Juez a quo incurre en el vicio de errada interpretación del artículo 370, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Que la relación material entre su representada y el tercero que se pretende llamar en intervención forzosa, se contrae al recibo suscrito entre ésta y el tercero y no con la demandante, ergo, el pago de la obligación que alega su representada haber realizado, ergo, la mutilación y alteración material que alega su representada le fue realizada a la documental traída en original por la demandante. Evidentemente que si pretende realizar interrogantes al tercero para que aclare en donde tiene la original de la copia que acompañó su representada con la contestación, que a su vez se afirma, es la copia de la original que alteró y mutiló la demandante, la cual se tachó de falsedad. El hecho que su representada en la contestación a la demanda, haya tachado de falsedad la documental original traída por la demandante, ello no es óbice para que sea negado el llamamiento del tercero, pues la única causa para declarar la inadmisibilidad de la tercería forzosa, es el hecho de que no se haya acompañado la prueba documental ex último aparte del articulo 382 del Código de Procedimiento Civil la cual fue acompañada por su representada marcada “A” y “B”, conjuntamente con la contestación de a la demanda inserta en los folios 73 al 99 pieza 1. Que el a quo incurre en el vicio de falta de aplicación del último aparte del artículo 382 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 1.356 del Código Civil. Señala que el Juez a quo afirma que su representada no cumplió con el requisito de la admisibilidad de la tercería lo cual es incorrecto, pues en el último aparte del articulo 382 del Código de Procedimiento Civil, el único requisito al que sujeta la admisibilidad de la tercería forzosa es al acompañamiento de la prueba documental y las pruebas documentales conforme al articulo 1356 del Código Civil son publicas o privadas y no necesariamente publicas como lo afirma incorrectamente el Juez de la recurrida. Además manifiesta que en numerosos fallos que ha recurrido ante esta honorable Alzada, ha observado que el Juez de la recurrida para negarle en otros casos que son de notoriedad judicial de esta Alzada el principio constitucional antiformalista de las normas procesales ex articulo 26 y 257 Constitucional, el cual en efecto solicita ante esta Alzada, tenga como norte inexorable al momento de emitir el respectivo pronunciamiento sobre los vicios delatados toda vez que el articulo 382 del Código de Procedimiento Civil no desprende en modo alguno, la exigencia de que el documento publico que acompañó con la contestación a la demanda, tenga que ser de naturaleza pública, por lo cual solicita que el Tribunal declare Con Lugar este recurso, anule la sentencia recurrida en cuanto a la inadmisión del tercero que fuera llamado forzosamente por su representada y de conformidad con el articulo 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil reponga la causa al estado en que se realice el respectivo llamamiento del tercero, anulando todo lo actuado en el proceso llevado en Primera Instancia, para que el tercero pueda en condiciones de igualdad procesal intervenir en la fase de promoción y evacuación de pruebas como se evidencia de los fallos del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transitorio. El Tribunal para decidir observa: Se aprecia de estas actuaciones que la empresa demandada Planta De Hielo, Licorería y Agencia De Festejos Guanare C.A., en la contestación a la demanda incoada en su contra, con base en el Artículo 370, Ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, formula llamamiento del tercero AGROSERVICIOS TECNICOS SANTA RITA E.P.S., constituida en principio con la denominación mercantil de AGROSERVICIOS TECNICOS SANTA RITA C.A., toda vez que con la referida persona jurídica que solicita se llame en tercería, la empresa Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos S.A., suscribió el préstamo mercantil sin fecha de vencimiento, según recibo que en esta contestación se tachó supra, en Santa Rita en el año 2007, por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 300.000,oo) el cual en estos tiempo, modo alguno se adeuda a la empresa demandada tiene en su poder los recibos de pago en donde se evidencia que por costumbre, curiosamente la ciudadana Daifran Milagros Sulbarán Viera, demandante fungía como gestora del préstamo mercantil entre ella y el tercero llamado por este medio, recibiendo ésta los montos de manos del tercero y entregándolos a su representada y viceversa, recibiendo ésta y enterando los montos que fueron debidamente pagados al tercero, que inclusive el representante del tercero en aquél momento aparece recibiendo de manos de su representada indistintamente los montos, junto con la demandante; para esto acompañó al escrito de contestación marcado con la letra “B”, la copia del recibo original, que arguye, mutiló y alteró materialmente la demandante, objeto de tacha a los fines de que sea el tercero el que exhiba la original que le firmó la aquí demandada y que a todo evento explique al Tribunal ¿qué hizo con la documental original?, ¿a quién se la entregó? y ¿dónde la tiene?. De los términos expuestos se infiere la formulación del llamamiento forzoso de tercero acorde con el artículo 370 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguiente…4º.- Cuando alguna e las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente…5.- Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa...” En esta misma dirección apunta el artículo 382 eiusdem, al disponer: “La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4 y 5 del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más. La llamada de los terceros a la causa no se admitirá por el Tribunal sino se acompaña como fundamento de ella la prueba documental” Enseña la doctrina sobre la materia que ‘en nuestro derecho, como se ha visto la finalidad perseguida por el nuevo código al consagrar la intervención forzada del tercero por ser común a este la causa pendiente (Art. 370, Ord. 4º C.P.C.) fue la de lograr la integración subjetiva del contradictorio, en aquellos casos en los cuales el tercero tiene un interés igual o común al del actor o al del demandado pero no figura ni como actor ni como demandado en la causa pendiente. En estos casos, es necesario que alguna de las partes se encuentre con el tercero en una relación jurídica material única o conexa en la cual todos los participantes deben estar legitimados para obrar o contradecir en juicio respecto de la relación, de tal modo que si alguno o algunos de los integrantes ha quedado extraño a la causa, se justifique su llamada a intervenir para integrar el contradictorio y pueda ser resuelta la causa de modo uniforme para todos. En otras palabras, es necesario que alguna de las partes se encuentre con el tercero en una relación material que origine en caso de controversia sobre la misma un litis consorcio necesario o facultativo. (Sic). En el nuevo código, pues, la intervención forzada del tercero prevista en el Ordinal 4º del artículo 370, ha sido admitida atendiendo a la necesidad de integración del contradictorio en los casos de litis consorcio necesario y del voluntario o facultativo, siguiente así la corriente doctrinal mas amplia, que admite la intervención en amas clases de litis consorcio’ (A. RENGEL – ROMBERG: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, III Teoría General del Proceso, Págs. 196-197, 13ª edición, Editorial Altolitho, Caracas). El documento fundamental para demostrar la existencia de la tercería es un recibo que dice: (folio 99) Santa Rita 2007 “Por Bs. 300.000.000 He recibido de AGROSERVICIOS TECNICOS SANTA RITA E.P.S., la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares por concepto de préstamo a La Planta de Hielo Guanare. Recibí conforme. Jhave Crische Marin Castellanos” (firma en rubrica). Ahora bien, en los términos que fue solicitado por la demandada el llamamiento de tercero, se puede observar las siguientes carencias: Primero: El artículo 382 eiusdem, exige en estos casos, la presentación del documento primordial de la demanda, en el cual se fundamente la pretensión, esto es, aquel del cual se derive inmediatamente el derecho deducido, que deberá producirse con el libelo, si se trata de instrumentos privados, y en caso de documento público, podrá producirse hasta los últimos informes (Arts. 434 y 435 del Código de Procedimiento Civil). De la revisión del documento presentado, se evidencia que el ciudadano Jhave Crische Marín Castellanos, recibió en calidad de préstamo de la empresa Agroservicios Técnicos Santa Rita E.P.S., para su representada Planta de Hielo Guanare, la cantidad de Trescientos Millones (Bs. 300.000,oo), lo que significa la celebración de un contrato de préstamo el cual de acuerdo con los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, que tiene fuerza de ley entre las partes y no puede revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley; debe ejecutarse de buena fe y los obliga no solamente a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan del mismo contratos, según la equidad, el uso o la Ley; cuyos efectos de conformidad con los artículos artículo 1.164 del Código Civil, contempla que debe cumplirse en los términos pactados; pero, ese contrato de préstamo celebrado entre las referidas empresas, no pueden tener efectos frente a terceros ajenos al mismo, sino entre los propios contratantes; pues no daña ni aprovecha a los terceros como lo dispone el artículo 1.166 eiusdem. De modo que, si una de las partes firmantes no cumple su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello (Art. 1.167 CC). Dentro de este contexto, se puede inferir que el referido contrato de préstamo promocionado por la parte demandada como documento fundamental para exigir el llamamiento forzoso de su co-contratante, carece de esa fundamentalidad, ya que se trata de un contrato de préstamo autónomo e independiente que no tiene relación jurídica, con el contrato de préstamo mercantil, anexado al escrito de demanda y accionado en cobro de bolívares por la ciudadana Daifran Milagros Sulbarán Viera. Así se establece. Segundo: Resulta infundada y fuera de toda realidad la afirmación de que el contrato de préstamo promocionado por la parte demandada, guarde relación con la demandante, al punto de que se quiera edificar un supuesto contrato, mediante el cual la ciudadana Daifran Milagros Sulbarán Viera, hoy demandante, fungía como gestora de la demandada para la obtención del préstamo que precisamente exige de la empresa Planta de Hielo, Licorería y Agencia de Festejos Guanare S.A. Respecto a la figura jurídica de la gestión de negocios, señala el artículo 1.173 del Código Civil: “Quien sin estar obligado asume conscientemente la gestión de un negocio ajeno, contrae la obligación de continuar la gestión comenzada y de llevarla a término hasta que el dueño se halla en estado de proveer por si mismo a ella; y debe también someterse a todas las consecuencias del mismo negocio y a todas las obligaciones que resultarían de un mandato”. La gestión de negocios, comporta diligenciamiento con relación a negocios ajenos al gestor, lo que implica que debe haber un instrumento que demuestre la realización de esta gestión, que endilga la demandada a la actora, quien precisamente reclama el pago de un préstamo mercantil basado en un instrumento donde aparece identificada como la persona que confiere el préstamo a accionada. De manera que no existe prueba fundamental que demuestre la existencia de las actividades de alguna gestión realizada por la demandante ni que esta haya recibido dinero de la llamada en tercería para ser entregado a la hoy empresa demandada. Igualmente cabe significar que el recibo aportado por la demandada, en primer orden, establece una relación directa entre la Planta de Hielo Guanare S.A., y la empresa Agroservicios Técnicos Santa Rita E.P.S., y cuyo instrumento no ha sido redargüido en tacha, esto es, que haya sido impugnado para demostrar su falsedad en cuanto a la persona que da dicho préstamo y quien lo recibe. Tercero: La petición de tercería carece de la fundamentación fáctica exigida por el artículo 340 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica en esta causa por analogía. En efecto, la parte demandada no precisa en que fecha y lugar ocurrieron las siguientes circunstancias que señala: La decisión de la actora de hacer las supuestas gestiones frente a la empresa llamada en tercería para obtener el préstamo del orden de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000,oo) a favor de la demandada; cuando se celebraron las conversaciones entre dichas empresas para la obtención del ese crédito; la fecha y lugar cuando la demandada recibió supuestamente ese dinero (no se sabe si en efectivo, o por algún documento), ya que en el recibo de préstamo que acompaña la empresa accionada, no se sabe a ciencia cierta en cual mes y su respectivo día del año 2007, cuando fue la entrega de ese dinero. Siendo ello así, es incuestionable que al faltar tales datos, referidos a cómo ocurrieron los hechos que se le imputan, el lugar y fecha donde se sucedieron, en el caso negado de admitirse la tercería propuesta, a la parte actora le sería imposible hacer la contraprueba de los hechos que configuran la referida gestión de negocios y la verificación del supuesto préstamo, colocándola irremediablemente en estado de indefensión con expresa conculcación de sus derechos a la defensa acorde con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en conexión con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve. Con relación a los planteamientos hechos por la parte demandada en sus informes, estando los mismos analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se decide. En tales razonamientos, forzoso es concluir que no ha lugar a la pretensión de tercería forzosa, formulada por la parte demandada, y por vía de consecuencia, debe declararse sin lugar la apelación estudiada. Así se acuerda. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Inadmisible, el llamamiento forzoso por tercería de la compañía AGROSERVICIOS TÉCNICOS SANTA RITA E.P.S., solicitada por la parte demandada sociedad mercantil PLANTA DE HIELO LICORERÍA Y AGENCIA DE FESTEJO GUANARE C.A., en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación que le sigue la ciudadana DAIFRAN MILAGROS SULBARÁN VIERA, ambos identificados. Se declara sin lugar la apelación interpuesta por el Abogado LUIS GERARDO PINEDA TORRES, y queda confirmada en los términos expuestos, la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa de fecha 01-11-2011. Se condena en costas a la apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintidós días de Febrero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación. Enero El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández de Pagliocca. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste. Stria.