TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTI Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

201º y 152º

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2.923
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE RECURRENTE: DURMAN ELIGREG RODRÍGUEZ SORONDO, venezolano, mayor de edad, Abogado en Ejercicio, Titular de la Cédula Nro. 10.140.586 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 60.006, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S SERVICENTRO EL PILAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17 de septiembre de 2.008, bajo el Nro. 2, Tomo 259-A

MOTIVO:
RECURSO DE HECHO

SENTENCIA:
INTERLOCUTORIA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

Las actuaciones que conforman la presente causa, están referidas al Recurso de Hecho interpuesto por ante esta Alzada en fecha 23/01/2.012, por el abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., quien al ejercer el recurso lo hace en los siguientes términos:
“…de conformidad con lo preceptuado en los artículos 305 al 309 del Código de Procedimiento Civil… ejerzo recurso de hecho y recurro por esta vía de hecho, en contra del auto del Tribunal a quo, de fecha dieciséis (16) de enero de 2012, en la cual oyó la apelación en un solo efecto por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva la cual ocasiona un gravamen a mi representada, violando fragantemente la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, auto este que vulnera la garantía doble instancia procesal de orden constitucional… Solicito en nombre de mi representada, que el presente Recurso de Hecho, sea admitido, agregado, sustanciado conforme a derecho, declarado CON LUGAR con todos los pronunciamientos de rigor, y que sirva de pruebas de tal hecho, así como también apreciado en la sentencia definitiva, en su justo valor, declarado CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO EJERCIDO y ordene al Tribunal A-quo, que oiga la APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por todas las razones y fundamentos anteriormente delatados y expresados…” (folios 1 al 5).

En fecha 24/01/2.012 el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., consignó legajo de copias certificadas las cuales señaló en el referido escrito de Recurso de Hecho, del cual se observan las siguientes actuaciones:
 En fecha 25/10/2.011, el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., presentó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca de tercer grado (folios del 07 al 75).
 Diligencia realizada en fecha 25/10/2.011 por el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., mediante la cual apela del auto dictado en fecha 20/10/2.011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 77).
 Escrito de promoción de pruebas presentadas por el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A. (folios del 78 al 81).
 Comunicación de fecha 15/04/2.009 suscrita por el ciudadano Juan Gerardo dirigida a Román (folio 82).
 Recibo emanado de la empresa Depeca (Derivados del Petróleo, C.A.), de fecha 14/04/2.009, por la cantidad de Bs. 20.000,oo a nombre de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., por concepto de cancelación de intereses correspondientes al capital no cancelado, suscrito por el ciudadano Román Pérez y recibido por el ciudadano Juan Zubillaga (folio 83).
 Auto dictado en fecha 28/10/2.011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró improcedente la oposición formulada por el abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A. (folios 84 al 87).
 Diligencia realizada en fecha 01/11/2.011 por el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., en la cual apela de la decisión dictada en fecha 28/10/2.011(folio 88).
 Auto dictado en fecha 16/01/2.012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el que oye la apelación en un solo efecto (folio 89).
 Diligencia realizada en fecha 18/01/2.012 por el abogado Durman Eligreg Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A., en la cual solicita copias certificadas de los folios señalados en la misma (folio 90).
 Consta al folio 93 del presente expediente, copia fotostática de poder conferido en fecha 31/07/2.009 a los abogados Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, Katiuska Betancourt Bustamante y Yomaira Ariza Pulido por el ciudadano Román Humberto Pérez Rosales, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Servicentro El Pilar, C.A.
III
Motivos de Hecho y de Derecho

De la revisión de las actas procesales se evidencia que la cuestión sometida a la consideración de esta Alzada consiste en determinar si procede o no, el Recurso de Hecho, intentado por el abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A en contra del auto dictado en fecha de fecha dieciséis (16) de enero de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que ordenó oír en un solo efecto la apelación que interpusiera en fecha 01/11/2011 contra el auto que dictara dicho Tribunal en fecha 28/10/2011, en la cual declaró improcedente la oposición que realizara a la ejecución de hipoteca, por la cual fue intimado su representada la Sociedad Mercantil E/S Servicentro El Pilar, C.A.
La institución del recurso de hecho, se encuentra tutelada en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos y acompañará copias de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”;

De lo anterior precisamos que el recurso de hecho, consiste en el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería exclusivamente de la decisión del Juez que dictó la sentencia o resolución, y a su vez, es el complemento, la garantía del derecho de apelación, siendo dicho recurso cuando no se admite, el que sella en las instancias la negativa de apelación o la apelación oída a medias, es decir, el recurso de hecho es la alzada en la incidencia sobre negativa de apelación.
El Dr. Arístides Rengel Romberg, en su “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, 1993, página 450, define el recurso de hecho de la siguiente manera:

(…Omissis…)
“Puede definirse como el recurso que puede interponer el apelante ante el tribunal superior contra la decisión del juez a quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley.
El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquél que dictó la providencia recurrida.”
(…Omissis…)
En interpretación del referido artículo 305, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 2600 de fecha 16 de noviembre de 2004, bajo ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, expediente Nº 03-2976, Caso: INCAGRO, C.A., se ha pronunciado en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Dilucidada su competencia, a los fines de resolver el caso sub examine, la Sala observa que el recurso de hecho, como garantía procesal del recurso de apelación, tiene como finalidad impedir que la negativa de la admisión de la apelación o de su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo apelado o la suspensión de los efectos del mismo, en el caso de su admisión en el solo efecto devolutivo.
Ahora bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que “negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho...”. De acuerdo a la norma parcialmente transcrita el recurso de hecho sólo procede cuando el juzgado que conoce la causa en primera instancia niega la admisión de la apelación o cuando ésta es admitida sólo en el efecto devolutivo siendo que ha debido ser admitida en ambos efectos. Según lo precedente, para que proceda el recurso de hecho es menester que exista un pronunciamiento respecto de la apelación ejercida, ya que éste no procede contra las simples abstenciones u omisiones del juzgado de la causa en proveer sobre el recurso intentado.”
(…Omissis…)
Por tanto, es importante establecer que el recurso de hecho se intenta por ante el superior, cuando se niega oír una apelación o se oye en un solo efecto, siendo de las que debe oírse en ambos efectos. Para ello es indispensable que reúna los supuestos que en forma seguida se singularizan:

a) Que la decisión objeto del recurso de hecho, sea de aquellas que la Ley permite apelación en ambos efectos, y que sólo se oyó en un solo efecto.

b) Que tenga apelación dada su naturaleza jurídico-procesal, y que el Juez de Primera Instancia, no obstante tal carácter, se niegue a oír tal recurso.
c) Que la parte, de manera oportuna ejerza el recurso dentro del lapso de cinco (5) días establecidos en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 25, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, dejó sentado lo siguiente:

“…La doctrina patria ha señalado que en nuestro sistema, confiere al a quo la facultad de admitir o negar la apelación interpuesta, el recurso de apelación podría quedar nugatorio si la negativa de la apelación o la admisión de la misma en un solo cuando debía ser oída libremente, no tuviere en el tribunal superior un contralor de aquella facultad. En el caso de la absoluta negativa de la apelación, el apelante no tendría ya la oportunidad de lograr en la alzada la revocación del fallo que le produce gravamen, el cual quedaría con autoridad de cosa juzgada; y, en caso de admisión del recurso en el solo efecto devolutivo, podría ejecutarse en perjuicio del apelante la sentencia que lo grava, por no producir el efecto suspensivo de la apelación. A objeto de evitar estos perjuicios al apelante y asegurar la vigencia de las reglas que determinan el modo de admitir la apelación, el recurso de hecho que es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, trata en esencia de asegurar la garantía procesal del derecho de la apelación”;
Ahora bien, en el caso concreto evidencia este juzgador que en el expediente constan las copias necesarias para resolver lo solicitado.
En este sentido, es oportuno el momento para transcribir el contenido del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, si fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore”;
Respecto a esta norma, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en fecha 23 de septiembre del año 1999; dejó sentado: “Al procederse de esa manera el Juez de la Causa, independientemente de que violara o no la norma antes citada, le quitó a los terceros el derecho a apelar de la sentencia de la primera instancia, desde luego que este derecho, a la letra del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, únicamente existe cuando los terceros resulten perjudicados por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria en su contra o bien haga nugatoria su derecho, lo menoscabe o desmejore”

Establecido lo anterior, procede este juzgador a establecer que el recurrente acompaño las copias conducentes para el estudio y solución del presente recurso, así como recurrió dentro del lapso de los cinco (5) días de despachos contados en este tribunal, desde la fecha en que el juzgado a quo dicto el auto en el que le oyó en un solo efecto la apelación intentada, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 305 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.
Resuelto lo anterior, procede este juzgador a pronunciarse sobre la pertinencia del presente recurso de hecho.
Ahora bien, conforme se ha señalado, el recurso de hecho que conoce esta superioridad fue planteado en un procedimiento de ejecución de hipoteca, en el que la parte demandada-intimada, apeló de la decisión que declaró improcedente la oposición que realizó en contra del pago por el que fue intimado, en un procedimiento de ejecución de hipoteca.
Apelación esta que fue oída en un solo efecto, y que motivo el presente recurso de hecho, por considerar el recurrente, que con dicha actuación, el juzgado a quo, violenta flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que dicha apelación debió ser oída en ambos efectos, en virtud de que la decisión apelada se trata de una interlocutoria con fuerza definitiva.
Así las cosas, es evidente que tratándose que la decisión apelada declara improcedente la oposición realizada al pago intimado, en un procedimiento de ejecución de hipoteca, debe considerarse que con dicha decisión la posición del ejecutante ha quedado consolidada y por tanto dicha sentencia se asimila a una definitiva, ya que sus efectos procesales son definitivos, pone fin a la controversia, teniendo como consecuencia el remate judicial del inmueble sometido al gravamen hipotecario.
El criterio anterior es sustentado por una mayoria de los tratadistas venezolanos, entre ellos, OSWALDO PARILLI ARAUJO en su obra De la Ejecución de Hipoteca, Editorial Paredes, Caracas, 1.988, Págs. 82 y 83), señalo:
“…en sentencia del 13 de Noviembre de 1.985 (Gaceta Forense N° 130, Volumen III, Cuarto Trimestre, 1.985, Pág. 1908. Y el Volumen Cuarto, Pág. 2.971, Sentencia del 18 de Diciembre de 1.985), se ha establecido que en el juicio especial de Ejecución de Hipoteca la pretensión del ejecutante queda jurídicamente consolidada de dos maneras: bien, por sentencia de definitivamente firme que haya declarado Sin Lugar la oposición hecha por el deudor o por el tercero poseedor; o bien, porque dichas partes se abstengan de formular su oposición en la oportunidad legal y se opere, en consecuencia, la preclusión de todos los medios defensivos. En una y otra de las situaciones procesales, el juicio se encuentra en ejecución de sentencia, ya sea del fallo desestimatorio de la oposición o ya del derecho de intimación firme en el proceso por efecto de la falta oportuna de oposición del ejecutado o del tercero. En consecuencia las decisiones judiciales que recaigan en esa etapa del procedimiento, son autos sobre ejecución de sentencia y con tal carácter deben ser examinados a los efectos de decidir sobre la admisibilidad o no de los recursos…”.
De igual manera podemos señalar que los criterios aquí fijados, sobre naturaleza del auto que declara Sin Lugar la oposición formulada a la ejecución de hipoteca, en el sentido de equipararlo con una sentencia con fuerza definitiva, cuya apelación debe ser oída en ambos efectos, han sido sostenido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y entra ellas citamos la pronunciada el 24 de enero del 2002, EXP. Nº. 00-234, la cual entre otras cosas, señalo:
(…omissis…)
”En el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 13 de diciembre de 1999, declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada sociedad mercantil ALFOBAÑO, S.A., en razón de lo cual interpuso recurso de apelación contra la citada providencia, siendo oído dicho recurso por el tribunal de la causa en un solo efecto, mediante auto de fecha 31 de enero de 2000.
Contra dicho auto, la parte ejecutada propuso recurso de hecho que fue declarado sin lugar mediante sentencia de fecha 21 de febrero de 2000, emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, confirmando lo decidido por el a quo.
Contra esta última decisión, se anunció recurso de casación el cual fue admitido, y oportunamente formalizado ante este Tribunal Supremo.
Ahora bien, el criterio general de la Sala respecto al acceso en sede de casación a los fines de enervar la sentencia que declara sin lugar el recurso de hecho y, a su vez, ordena oír la apelación en el solo efecto devolutivo en que la admitió el juez de la causa, es que debe declararse inadmisible el recurso extraordinario.
Sin embargo, el caso de autos esta referido a un procedimiento especial de ejecución de hipoteca en el cual la sentencia desestimatoria de la oposición es equiparable en sus efectos a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, es decir, pone fin a la controversia.
Ciertamente, en el caso de autos, la sentencia desestimatoria de la oposición es equiparable en sus efectos a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, es decir pone fin a la controversia, por lo que ha debido ser oída en ambos efectos tal como lo dispone el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el ejecutado conservare el derecho de suspensión del remate del inmueble hipotecado, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de la oposición, al proceder de manera contraria el tribunal de la causa quebrantó el derecho de defensa y al debido proceso del ejecutado, produciéndose una disminución en su oportunidad de defensa.-
De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.
Ahora bien, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea porque ésta no le da oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar de que le permite su utilización los ignora totalmente; asimismo, ocurre la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.
En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.
Al respecto es oportuno reiterar la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Civil, en cuanto a la providencia desestimatoria de la oposición del intimado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, en fecha 4 de mayo de 1992, (caso Luís Antonio Jaime contra Rafael Eduardo Yanet Campo), al sostener lo siguiente:
"...De lo antes expuesto, se observa, que en la fase de oposición a la ejecución, el artículo 662 en su primer aparte establece claramente:
“...Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo”
En otras palabras, la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada es una interlocutoria con carácter de definitiva por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia, esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria de sin lugar de la oposición, se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva del procedimiento, es decir se procede a implementar la ejecución, lo que conlleva al remate del inmueble hipotecado…” .(Subrayado de la Sala)
Asimismo, en sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 19 de marzo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:
“...La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado...” (Subrayado de la Sala).
De acuerdo a las jurisprudencias antes transcritas al ser declarada sin lugar la oposición del ejecutado se procederá al remate del inmueble, por lo que esta decisión se asimila a una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, que pone fin a la contención y causa un gravamen irreparable que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, debiendo ser oída dicha apelación en ambos efectos, por lo que el juez de la recurrida decidió incorrectamente que debía ser oída en el solo efecto devolutivo más no suspensivo, sin tomar en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.
No obstante, habría lugar a la continuación del remate sin esperar el pronunciamiento de la sentencia definitiva en la oposición, tal como lo dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, si el acreedor diere caución que llene los extremos del artículo 590 eiusdem, oída la apelación en un solo efecto se continuaría con el remate y el acreedor obtendría el pago de su acreencia sin necesidad de constituir caución y el ejecutado no tendría garantía de indemnización por daños y perjuicios si en la definitiva se declara con lugar la oposición.
Tal forma de proceder por parte del a quo lesiona el orden público, y la consecuente infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, pues como se ha sostenido reiteradamente, no le es dable a las partes ni aún al juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo que permite a esta Sala de Casación Civil, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casar de oficio el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que sea oída la apelación del demandado contra la providencia desestimatoria de la oposición a la ejecución de hipoteca en ambos efectos a fin de que el juicio se sustancie plenamente de acuerdo a las formas preestablecidas en la ley, y así se decide…”
Y en sentencia Nro. 1617, nuestra Sala Constitucional del 26 de diciembre del 2000, consideró que la decisión que declara sin lugar la oposición en un procedimiento de ejecución de hipoteca, debe tenerse con fuerza definitiva y por tanto oírse en ambos efectos la apelación que se intentare en su contra, cuando entre otras cosas, señaló:
“Por la razón que antecede, la Sala estima que, en el caso de autos, la decisión dictada, en fecha 9 de agosto de 1999, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaratoria sin lugar de la oposición del intimado, tiene fuerza de definitiva y, en consecuencia, la decisión dictada, en fecha 25 de noviembre de 1999, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la citada Circunscripción Judicial, mediante la cual ordenó admitir en ambos efectos la apelación ejercida contra aquélla, se encuentra ajustada a derecho.”
Del análisis a las jurisprudencias antes transcritas, y que este juzgador comparte y acoge, se desprende que la razón por la que se considera a la sentencia que declara sin lugar la oposición del ejecutado como una interlocutoria con fuerza definitiva, es que la misma pone fin a la contención y puede causar un gravamen irreparable, por cuanto se procede al remate del inmueble, y por tanto no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior. ASI SE DECIDE.
Además, si la intención del legislador fuese la de rematar el inmueble hipotecado, sin esperar las resultas de la sentencia que en definitiva resuelva la oposición, no tendría razón de ser el último aparte de la norma contenida en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que señala que podrá llevarse a cabo la venta del inmueble sin esperar la sentencia definitiva, siempre y cuando se dé caución de las establecidas en el articulo 590 del Código de Procedimiento Civil. De allí que, si no hubiese la necesidad de esperar las resultas de la apelación para proceder al remate de inmueble, no se exigiría la caución, y se remataría de inmediato el inmueble sin esperar resultado de la oposición. ASI SE DECIDE.
Por tanto es preciso deducir que, si se declara sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca, debe oírse en ambos efectos la apelación que se intente contra esta decisión, la cual suspende de inmediato la ejecución de hipoteca, en espera de que la misma sea confirmada y quede firme, para continuarse con la fase del remate. ASI SE DECIDE.
Así las cosas y en atención a los criterios supra citados, es evidente que el juzgador a quo no actuó ajustado a derecho cuando ordeno oír en un solo efecto la apelación que intentara el Abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo en fecha 01/11/2011, en contra de la decisión que dictara en fecha 28/10/2011 el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa ASI SE DECIDE.
En base a esto, se debe declarar con lugar el recurso de hecho propuesto ante este tribunal por el abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo mediante escrito presentado en fecha 23/01/2012, contra el auto dictado en fecha 16/01/2012 por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que ordenó oír en un solo efecto la apelación propuesta en fecha 01/11/2011 contra la decisión que declaró improcedente la oposición a la ejecución de hipoteca. ASI SE DECIDE.
En consecuencia se ordenará al juzgado de la causa, que oiga en ambos efectos la apelación intentada en fecha 01/11/2011 contra decisión de fecha 28/10/2011, en la cual se declaró improcedente la oposición a la ejecución de hipoteca. ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de hecho propuesto por el abogado Durman Eligreg Rodríguez Sorondo mediante escrito presentado en fecha 23/01/2012, contra auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 16/01/2012 que ordenó oír en un solo efecto la apelación de fecha 01/11/2011, intentada el mencionado abogado, contra decisión que declaró improcedente la oposición a la ejecución de hipoteca.
SEGUNDO: Se REVOCA el auto de fecha 16/01/2012 dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que oyó en un solo efecto la apelación formulada en fecha 01/11/2011 por el abogado Durman Rodríguez Sorondo, contra el auto de fecha 28/10/2011.
TERCERO: Se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Estado Portuguesa, oír libremente, esto es, en ambos efectos, la apelación interpuesta por la parte demandada en fecha 01/11/2011, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 28/10/2011.
CUARTO: Remítase al Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Estado Portuguesa, copia certificada de la presente decisión, a los fines de que se dé cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los diez (10) días del mes de Febrero de Dos Mil Doce. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. HAROLD PAREDES BRACAMONTE
La Secretaria,

Abg. AYMARA DE LEÓN DE SALCEDO
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:40 de la tarde. Conste.-
(Scria.)
HPB/Marysol