TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2
Guanare, 12 de Julio de 2012
Años: 202° y 153°

El Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar a los ciudadanos: FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA, venezolano, soltero, natural de Guanarito Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 17-08-1959, titular de la cédula de identidad V-8.062.682, de profesión u oficio herrero, de 53 años de edad; y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, fecha de nacimiento 04/02/1984, titular de la cédula de identidad 16.477.598, explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO GN-1094-12, de fecha 03-07-2012, suscrita por SARMIENTO PÉREZ EDER, CHIRINOS FLORES ADELIS y el S2. LEÓN DÍAZ EDUAR. Efectivos adscritos a la primera compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional nro. 4, de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112, 113 y 169 del código orgánico procesal penal y el artículo 12 numeral 1ro. de la ley de los órganos de investigaciones científicas penales y criminalísticas deja constancia de la siguiente diligencia policial "CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITÁN ARENAS CASTILLO JOHNNIE, COMANDANTE DE LA EXPRESADA UNIDAD OPERATIVA, EN LA FECHA DE HOY MARTES 03 JULIO DEL PRESENTE AÑO EN CURSO, SIENDO LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, ENCONTRÁNDONOS DE PATRULLAJE POR EL MUNICIPIO GUANARE, DONDE OBSERVAMOS A DOS CIUDADANOS TRABAJANDO EN UN TALLER DE HERRERÍA Y ESTOS AL VER LA COMISIÓN SE PUSIERON MUY NERVIOSOS, POR LO QUE SOLICITAMOS PERMISO PARA ENTRARA AL LOCAL Y LOS MISMOS ASEDIARON, AL REVISAR EL LOCAL COMERCIAL SE OBSERVÓ QUE EN EL LOCAL ERA SOLO UNA FACHADA Y QUE REALMENTE ERA UNA ARMERÍA CLANDESTINA YA QUE EN EL LUGAR SE ENCONTRARON: UNA (01) ESCOPETA CALIBRE 12, MARCA MAIOLA, MODELO RENEGADO, SERIAL D11847, CULATA NEGRA, CAÑÓN CROMADO DE FABRICACIÓN NACIONAL (HECHO EN VENEZUELA), SEIS (06) ESCOPETAS DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA: UNA (01) CALIBRE 20, DOS (02) CALIBRE 12, DOS (02) CALIBRE 16 Y UNA (01) BÁCULA, DOS (02) REVÓLVER CALIBRE 38, SIN SERIAL Y SIN MARCA LEGIBLE, SEIS (06) CULATAS DE MADERA DE ESCOPETA, ONCE (11) CAJA DE MECANISMOS DE ESCOPETA, UNA (01) CORREDERA DE PISTOLA CALIBRE 9MM, SIN SERIAL, SIN MARCA LEGIBLE, DIEZ (10) DISPARADORES, TRECE (13) CAÑONES: DOS (02) CALIBRE 22, DOS (02) CALIBRE 20, SEIS (06) CALIBRE 4-10 Y TRES (03) CALIBRE 28, SEIS (06) RESORTES DE COMPRESIÓN PARA ARMAS, UNA (01) MÁQUINA DE SOLDAR MARCA AC WELDER MODELO TEK200, SERIAL 081041628, DE COLOR ROJA, UN (01) TALADRO CON PERCUTOR DE COLOR VERDE, SIN MARCA, SIN SERIAL, DE FABRICACIÓN CHINA, UN (01) ESMERIL MARCA BLACK & DECKER, DE 7 PULGADAS, COLOR NARANJA SINSERIAL, UN (01) ESMERIL DE 3 PULGADAS, COLOR AZUL MARCA ILEGIBLE SERIAL PAG-0530, DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 16, PERCUTIDOS, SEIS (06) CARTUCHOS CALIBRE 12, PERCUTIDOS, UN (01) CARTUCHO CALIBRE 4-10, PERCUTIDO, CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 38 PERCUTIDOS, UN (01) CARTUCHO CALIBRE 9 MM., PERCUTIDO, PROCEDIENDO DE INMEDIATO A SOLICITAR LA IDENTIFICACIÓN DE LOS CIUDADANOS QUE ALLÍ SE ENCONTRABAN SIENDO IDENTIFICADOS COMO: 01.- ELIONAY ANTONIO LUQUEZ PÉREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V-16.477.598, FECHA DE NACIMIENTO 04/02/1984, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE GUANARE, MUNICIPIO GUANARE EDO PORTUGUESA, EDAD 28 AÑOS, PROFESIÓN U OFICIO HERRERO; 02.- FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA, CÉDULA DE IDENTIDAD V-8.062.682, FECHA DE NACIMIENTO 17/08/1959, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE GUANARITO, MUNICIPIO GUANARITO, ESTADO PORTUGUESA, EDAD 53 AÑOS, PROFESIÓN U OFICIO HERRERO, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INFORMAR A LA FISCALÍA SEGUNDA DEL MISNISTERIO PÚBLICO (FISCALÍA DE GUARDIA) A CARGO DE LA ABG. LUISA ISMELDA FIGUEROA, DONDE SE LE INFORMÓ DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO, QUIEN GIRÓ INSTRUCCIONES RESPECTIVAS AL CASO. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A LECTURA DE SUS DERECHOS SE LE LEYÓ SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LO PAUTADO EN EL ARTÍCULO 125 DE CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, CABE DESTACAR QUE FUERON TESTIGOS PRESENCIALES DE TODO EL PROCEDIMIENTO REALIZADO LOS CIUDADANOS: ALVARADO HÉCTOR JOSÉ C.I.: 16.476.779, MARCELINO AZUALE CIV- 8.057.684. ES TODO LO QUE TENEMOS QUE EXPONER…”.

2.- ACTA DE IMPOSICION DE DERECHOS, de fecha 09-07-2012, de ciudadano Félix Medelso Toloza Silva.
3.- ACTA DE IMPOSICION DE DERECHOS, de fecha 09-07-2012, de ciudadano Elionay Antonio Luquez Pérez.
4.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha 03-07-2012, rendida por ante la primera compañía del destacamento n° 41 del comando regional nro. 4, de la guardia nacional de Venezuela, del ciudadano ALVARO HÉCTOR JOSÉ, Venezolano, de 33 años de edad nacido el 24-07-1978 de estado civil soltero de profesión u oficio constructor titular de la cédula de identidad N° 16.476.779, quien relató lo siguiente: “el día de hoy 03 de julio del año 2012, como a las 02:30 de la tarde, yo estaba en la bomba de la colonia y unos funcionarios de la Guardia Nacional, me pidieron que los acompañara para que fuese testigo de un procedimiento que llevarían a cabo en la colonia parte alta en el barrio la amistad, donde llegamos a una casa de bloques y observamos que los Guardias Nacionales consiguieron dentro la vivienda, siete (07) escopetas, dos (02) revolver una (01) maquina de soldar, (02) esmeriles de hierro, un (01) taladro, varios cañones de escopeta, varias culatas, varias piezas de armamento y varios cartuchos, le pidieron a dos señores que se encontraban en la vivienda que los acompañara hasta el destacamento. Seguidamente me pidieron que me fuera con ellos al Comando del Destacamento Nro. 41, para que testificara sobre el hecho, es todo”.
5.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha 03-07-2012, rendida por ante la Primera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional de Venezuela, del ciudadano MARCELINO AZUAJE, Venezolano, de 53 años de edad nacido el 03-06-1960 de estado civil soltero de profesión u oficio albañil titular de la cédula de identidad N° 8.057.684, en la que relata los siguientes hechos: “el día hoy 03 de Julio del año 2012, como a las 02:30 de la tarde, yo estaba en la bomba de la colonia vendiendo café y unos funcionaros de la Guardia Nacional, me pidieron que los acompañara para que fuese testigo de un procedimiento que llevarían a cabo en la colonia parte alta en el barrio la amistad, donde llegamos a una casa de bloques y observamos que los Guardias Nacionales consiguieron dentro la vivienda, siete (07) escopetas, dos (02) revólver una (01) máquina de soltar, (02) dos esmeriles de hierro, un (01) taladro, varios cañones de escopeta, varias culatas, varias piezas de armamento y varios cartuchos, le pidieron a dos señores que se encontraban en la vivienda que los acompañara hasta el destacamento. Seguidamente me pidieron que me fuera con ellos al Comando del Destacamento Nro. 41, para que testificara sobre el hecho, es todo”..
6.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA N° P-12.461, de fecha 15-06-2012, funcionario que colecta y resguarda la evidencia Efectivo S/2 ORELLANA LEÓN MANUEL, adscrito a la primera compañía del destacamento n° 41 del comando regional nro. 4, de la guardia nacional de Venezuela Guanare del Estado Portuguesa EVIDENCIAS FÍSICAS COLECTADAS. UNA (01) ESCOPETA CALIBRE 12, MARCA MAIOLA, MODELO RENEGADO, SERIAL D11847, CULATA NEGRA, CAÑÓN CROMADO DE FABRICACIÓN NACIONAL (HECHO EN VENEZUELA), SEIS (06) ESCOPETAS DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA: UNA (01= CALIBRE 20, DOS (02) CALIBRE DOCE, DOS (02) CALIBRE 16 Y UNA (01) BACULA, DOS (02) REVOLVER CALIBRE 38, SIN SERIAL Y SIN MARCA LEGIBLE, SEIS (06) CULATAS DE MADERA DE ESCOPETA, ONCE (11) CAJA DE MECANISMOS DE ESCOPETA, UNA (01) CORREDERA DE PISTOLA CALIBRE 9MM, SIN SERIAL, SIN MARCA LEGIBLE, DIEZ (10) DISPARADORES, TRECE (13) CAÑONES: DOS (02) CALIBRE 22, DOS (02) CALIBRE 20, SEIS (06) CALIBRE 4-10, Y TRES (03) CALIBRE 28. VEINTITRÉS (23) TROQUELES, TRES (03) TAMBORES DE REVOLVER CALIBRE 38, SEIS (06) RESORTES DE COMPRESIÓN PARA ARMAS, UNA (01) MAQUINA DE SOLDAR MARCA AC WELDER MODELO TEK200, SERIAL 081041628, DE COLOR ROJA, UN (01) TALADRO CON PERCUTOR DE COLOR VERDE, SIN MARCA, SIN SERIAL, DE FABRICACIÓN CHINA, UN (01) ESMERIL MARCA BLACK & DECKER, DE 7 PULGADAS, COLOR NARANJA SIN SERIAL, UN 01) ESMERIL DE 3 PULGADAS, COLOR AZUL, MARCA ILEGIBLE SERIAL PAG-0530. DIEZ (10) CARTICHOS CALIBRE 16, PERCUTIDOS. UN (01) CARTUCHO CALIBRE 9 MM…”.
7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nro 9700-254-392 de fecha 04-07-2012, suscrita por el SUB INSPECTOR EDDY GRATEROL , Experto designado adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub. Delegación Guanare del Estado Portuguesa practicada a: 01.- UNA (01) ESCOPETA CALIBRE 12, MARCA MAIOLA, MODELO RENEGADO, SERIAL D11847, CULATA NEGRA, CAÑÓN CROMADO DE FABRICACIÓN NACIONAL (HECHO EN VENEZUELA), COMPUESTAS ENTRE SUS PARTES DE CAÑÓN DE ANIMA LISA, CAJA DE LOS MECANISMOS, GUARDAMANO Y EMPUÑADURA ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, CARENTE DE DISPARADOR, DE 42 CENTÍMETROS DE LONGITUD, ES DE HACER NOTAR QUE LA PIEZA SE ENCUENTRA EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 02.- SEIS (06) ESCOPETAS DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA: UNA (01) CALIBRE 20, DOS (02) CALIBRE DOCE, DOS (02) CALIBRE 16, COMPUESTAS ENTRE SUS PARTES DE CAÑÓN DE ÁNIMA LISA, CAJA DE LOS MECANISMOS CON SIGNOS DE OXIDACIÓN, GUARDAMANO Y CULATA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRÓN, CON 74 HASTA 78 CENTÍMETROS DE LONGITUD, ES DE HACER NOTAR QUE LA PIEZA SE ENCUENTRA EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 03.- UNA (01) BACULA, DE CAÑÓN DOBLE, CON UNA LONGITUD QUE OSCILA ENTRE LOS 78 Y 1.20 CENTÍMETROS Y UN DIÁMETRO INTERNO QUE OSCILA ENTRE LOS 10,12 Y 15 MILÍMETROS, ES DE HACER NOTAR QUE LA PIEZA SE ENCUENTRA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 04.- DOS (02) ARMAS DE FUEGO TIPO REVOLVER CALIBRE 38, SIN SERIAL Y SIN MARCA LEGIBLE, CON EMPUÑADURA EN MATERIAL SINTÉTICO CON SU RESPECTIVO CAJÓN DE LOS MECANISMOS Y MARTILLO, SE OBSERVA USADA, EN MUY MAL ESTADO DE CONSERVACIÓN.- 05.- SEIS (06) CULATAS DE MADERA DE ESCOPETA, QUE OSCILA ENTRE LOS 30 Y 48 CENTÍMETROS, ES DE HACER NOTAR QUE LA PIEZA SE ENCUENTRA EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 06.- ONCE (11) CAJONES DE MECANISMOS PARA ARMAS DE FUEGO, LAS MISMAS SE ENCUENTRAN EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 07.- UNA (01) CORREDERA DE PISTOLA CALIBRE 9MM, SIN SERIAL, SIN MARCA LEGIBLE, LA MISMA SE ENCUENTRAN EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 08.- DIEZ (10) DISPARADORES, UTILIZADOS PARA ARMAS DE FUEGO, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 09.- TRECE (13) CAÑONES: DOS (02) CALIBRE 22, DOS (02) CALIBRE 20, SEIS (06) CALIBRE 410, Y TRES (03) CALIBRE 28. CON UNA LONGITUD QUE OSCILA ENTRE LOS 27 Y 71 CENTÍMETROS Y UN DIÁMETRO INTERNO QUE OSCILA ENTRE LOS 22, 20 Y 410 MILÍMETROS, SE OBSERVARON USADOS Y EN REGULAR ESTADO DE CONSERVACIÓN.- 10.- VEINTITRÉS (23) TROQUELES CON LETRAS DONDE SE LEEN EN CADA UNO DE ELLOS B, C, D, E, F, H, I, K, L, M, N, O, P, Q, R, T, U, V, W, X, Y, Z Y &, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 11.- TRES (03) TAMBORES DE REVOLVER CALIBRE 38, ELABORADOS EN MATERIAL DE SEIS RECÁMARAS CADA UNO, DOS DE ELLOS SE OBSERVAN EN REGULAR ESTADO DE CONSERVACIÓN Y EL OTRO EN MUY MAL ESTADO.- 12.- SEIS (06) RESORTES DE COMPRESIÓN PARA ARMAS, & LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 13.- UNA (01) MAQUINA DE SOLDAR MARCA AC WELDER MODELO TEK200, SERIAL 081041628, DE COLOR ROJA, LA MISMA SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 14.- UN (01) TALADRO CON PERCUTOR DE COLOR VERDE, SIN MARCA, SIN SERIAL, DE FABRICACIÓN CHINA, LA MISMA SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 15.- UN (01) ESMERIL MARCA BLAKC & DECKER, DE 7 PULGADAS, COLOR NARANJA, SIN SERIAL Y OTRO ESMERIL DE 3 PULGADAS, COLOR AZUL MARCA ILEGIBLE SERIAL PAG-0530, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN.- 16.- DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 16, PERCUTIDOS, SEIS (06) CARTUCHOS CALIBRE 12, PERCUTIDOS Y UN (01) CARTUCHO CALIBRE 410, PERCUTIDO, CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 38, PERCUTIDOS Y UN (01) CARTUCHO CALIBRE 9 MM PERCUTIDO, UTILIZADOS PARA ARMAS DE FUEGO, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. PERITACIÓN: A FIN DE DAR CUMPLIMIENTO DE PEDIMENTO FORMULADO, LA PIEZA EN ESTUDIO FUE SOMETIDA A LOS SIGUIENTES ANÁLISIS Y OBSERVACIONES: CONCLUSIONES: Con base en las observaciones y análisis practicados al material suministrado puedo establecer lo siguiente: 01.- Las piezas descritas en los numerales Nros. 01, 02, 03 y 04, en su estado y uso original, puede causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y perforantes producidos por los proyectiles disparados por la misma dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida, y usada atípicamente como arma u objeto contuso. 02.- Las piezas descritas en los numerales 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, tienen su uso natural y específico, quedando criterio del usuario cualquier otro uso de se destine. 03.- Es todo, consigno el presente informe constante de dos (03) folios útiles, las piezas objetos del presente estudio son devueltas a la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Sargento Mayor de Tercera Manuel Orellana León, titular de la Cédula de Identidad V-14.932.056.
I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 06 de Julio de 2012, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos : FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario; planteó la calificación provisional del hecho como FABRICACIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 274 y 277 del Código Penal en relación con el artículo 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y que se le impusiera a los imputados una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal, a continuación, instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió la palabra, manifestando NO DESEAR DECLARAR.

Acto seguido se concedió la palabra a la Defensa Técnica Abg. Ernesto Pacheco, quien manifestó: "Invoco el articulo 02 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, con relación al Estado de Derecho y democrático, otras leyes que no indica la disponibilidad en este tipo de caso, el articulo 197, establece la licitud de la prueba, 202 visita domiciliaria existe la excepción, este local comercial es la vivienda, del ciudadano, presento constancia de residencia y buena conducta, hablando del articulo 210, acta de investigación fue levantada por el funcionario Sarmiento León días siendo las 2:30 pm., es reiterado ellos deberían motivar, sin embargo ubican a dos testigos al folio 3 y 4, acompañaron a esta comisión siendo las 2:30 aparece a las 3:30 ahí una hora de diferencia debió haber verificado, no lo colocaron en el acta, no mencionan el conjunto de herramienta, hago uso del debido proceso, presunción de inocencia, el articulo 202, cadena de custodia, entregando la evidencia Orellana no es ninguno de los funcionarios que se apersonaron, la licitud de la prueba fueron menoscabada, porque si tenemos una cadena de custodia deberá dejar claro, la defensa solicita en consideración lo que se esta explanando, un funcionario que colecto la evidencia pero no aparece, solicito nulidad de las actuaciones, ellos utilizaron estos testigos, utilizaron testigos, no hayan utilizado la solicitud, pero hay que seguir los parámetros, nulidad absoluta de las actuaciones, ellos utilizaron estos testigos, utilizaron testigos, no hayan utilizado la solicitud, pero hay que seguir los parámetros, nulidad absoluta 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la privativa, señores que reside donde yo vivo, no se siguieron los parámetros legales, se le de una libertad plena de mi defendido y en caso tal una medida sustitutiva de libertad ". Seguidamente se el Ministerio Público solicitó el derecho de palabra para ejercer la contradicción de la solicitud de nulidad absoluta, e hizo oposición a la misma ratificando en todas y cada una de sus partes las solicitudes previamente planteadas, manifestando que en todo caso, la representación fiscal se somete al criterio del tribunal. Es todo.

Con vista de los hechos alegados, el Tribunal procedió a dictar la decisión correspondiente, resolviendo como punto previo la solicitud de nulidad absoluta de todo el procedimiento planteada por la Defensa Técnica, la cual declaró SIN LUGAR, calificó la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, ordenó que el procedimiento continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario, calificó provisionalmente los hechos como FABRICACIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 276 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; e impuso a los aprehendidos una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

II. HECHOS ACREDITADOS
El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso con las evidencias consignadas por el Ministerio Público resultó acreditado que el día 03 de Julio de 2012, efectivos Militares adscritos a la Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en esta ciudad de Guanare en cumplimiento de instrucciones superiores de realizar patrullaje por este Municipio, estando a la altura del Sector La Colonia Parte Alta I, Barrio La Amistad Callejón 2, observaron a dos ciudadanos trabajando en una herrería que funciona en el lugar, quienes al notar su presencia asumieron una actitud que les infundió sospechas por lo cual hicieron acto de presencia en el local en compañía de dos testigos, constatando que el mismo en realidad se trata de una armería que funciona clandestinamente, en la cual encontraron armas de fuego de diversos tipos y calibres, partes de armas, municiones y equipos para fabricar y modificar armas de fuego. En vista de este hallazgo los efectivos procedieron a identificar a los ciudadanos, quienes resultaron ser FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.477.598, y a su aprehensión siguiendo las instrucciones de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y previo cumplimiento de las formalidades de ley.

Estos hechos se evidencian del contenido del acta de Investigación Penal Nº GN-1094-12 suscrita por los Sargentos Mayores de Segunda Eder Sarmiento Pérez, Adelis Chirinos Flores y Eduar León Díaz, quienes dejaron constancia de los mismos, haciendo la relación de los objetos incautados, los cuales resultaron ser UNA (01) ESCOPETA CALIBRE 12, MARCA MAIOLA, MODELO RENEGADO, SERIAL D11847, CULATA NEGRA, CAÑÓN CROMADO DE FABRICACIÓN NACIONAL (HECHO EN VENEZUELA), SEIS (06) ESCOPETAS DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA: UNA (01) CALIBRE 20, DOS (02) CALIBRE 12, DOS (02) CALIBRE 16 Y UNA (01) BÁCULA, DOS (02) REVÓLVER CALIBRE 38, SIN SERIAL Y SIN MARCA LEGIBLE, SEIS (06) CULATAS DE MADERA DE ESCOPETA, ONCE (11) CAJA DE MECANISMOS DE ESCOPETA, UNA (01) CORREDERA DE PISTOLA CALIBRE 9MM, SIN SERIAL, SIN MARCA LEGIBLE, DIEZ (10) DISPARADORES, TRECE (13) CAÑONES: DOS (02) CALIBRE 22, DOS (02) CALIBRE 20, SEIS (06) CALIBRE 4-10 Y TRES (03) CALIBRE 28, SEIS (06) RESORTES DE COMPRESIÓN PARA ARMAS, UNA (01) MÁQUINA DE SOLDAR MARCA AC WELDER MODELO TEK200, SERIAL 081041628, DE COLOR ROJA, UN (01) TALADRO CON PERCUTOR DE COLOR VERDE, SIN MARCA, SIN SERIAL, DE FABRICACIÓN CHINA, UN (01) ESMERIL MARCA BLACK & DECKER, DE 7 PULGADAS, COLOR NARANJA SIN SERIAL, UN (01) ESMERIL DE 3 PULGADAS, COLOR AZUL MARCA ILEGIBLE SERIAL PAG-0530, DIEZ (10) CARTUCHOS CALIBRE 16, PERCUTIDOS, SEIS (06) CARTUCHOS CALIBRE 12, PERCUTIDOS, UN (01) CARTUCHO CALIBRE 4-10, PERCUTIDO, CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 38 PERCUTIDOS, UN (01) CARTUCHO CALIBRE 9 MM., PERCUTIDO. Así mismo, se deducen de las declaraciones de los testigos del procedimiento, ciudadanos HÉCTOR JOSÉ ALVARADO y MARCELINO AZUAJE, quienes fueron contestes en aseverar que ese día 03 de Julio de 2012, aproximadamente a las 2:30 horas de la tarde, fueron requeridos por efectivos de la Guardia Nacional para que los acompañaran como testigos para realizar un procedimiento en el sector La Colonia Parte Alta de esta ciudad de Guanare, donde llegaron a una casa en la cual los Guardias consiguieron siete (07) escopetas, dos (02) revolver una (01) maquina de soldar, (02) esmeriles de hierro, un (01) taladro, varios cañones de escopeta, varias culatas, varias piezas de armamento y varios cartuchos; que los Guardias le pidieron a los dos señores que se encontraban en la vivienda que los acompañaran hasta la sede del Destacamento, como también a ellos para que rindieran la respectiva declaración.
De la misma forma, quedan establecidos los hechos reseñados, a través del contenido del Acta de Cadena de Custodia, del Oficio mediante el cual el Capitán (GN) Comandante de la Compañía remite las evidencias colectadas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare para solicitar la práctica de la Experticia de Reconocimiento Técnico de las mismas; como también de la misma Experticia Nro 9700-254-392 de fecha 04-07-2012, practicada por el experto, SUB INSPECTOR EDDY GRATEROL, en la que arribó a la conclusión de que: “01.- Las piezas descritas en los numerales Nros. 01, 02, 03 y 04, en su estado y uso original, puede causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y perforantes producidos por los proyectiles disparados por la misma dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida, y usada atípicamente como arma u objeto contuso. 02.- Las piezas descritas en los numerales 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, tienen su uso natural y específico, quedando criterio del usuario cualquier otro uso de se destine. 03.- Es todo, consigno el presente informe constante de dos (03) folios útiles, las piezas objetos del presente estudio son devueltas a la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Sargento Mayor de Tercera Manuel Orellana León, titular de la Cédula de Identidad V-14.932.056”.
III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

PUNTO PREVIO: La Defensa Técnica opuso la nulidad absoluta de todo el procedimiento, alegando que el mismo está afectado por vicios que lesionan los derechos de sus defendidos.
Tales vicios según el Defensor tienen qué ver específicamente con la integridad de la cadena de custodia, debido a que los funcionarios que colectaron las evidencias en el procedimiento de aprehensión de los imputados no son los mismos que suscriben el Acta de Cadena de Custodia; es decir, el funcionario que suscribe dicha Acta no participó en la colección de dichas evidencias.
Consideró la Defensa Técnica, en síntesis, que habiendo en el Código Orgánico Procesal Penal normas específicas que regulan el curso de la cadena de custodia, la vulneración de estas normas constituye una vulneración de los principios referidos al Estado de Derecho y de Justicia establecidos en el artículo 2 de la Constitución; que el funcionario que suscribe el Acta de Cadena de Custodia, Manuel Orellana León no participó en el procedimiento de aprehensión ni colectó dichas evidencias, lo que constituye una infracción grave de la cadena de custodia que coloca en estado de indefensión a sus patrocinados, debido a que “nadie les garantiza que las evidencias descritas en dicha acta se correspondan con las colectadas”.

Para resolver, observa el Tribunal que en el procedimiento de aprehensión actuaron los Sargentos Mayores de Segunda (GN) Eder Sarmiento Pérez, Adelis Chirinos Flores y Eduar León Díaz, según se evidencia del contenido del acta de Investigación Penal Nº GN-1094-12. Así mismo, que en el Acta de Registro de Cadena de Custodia elaborada con la finalidad de remitir las evidencias colectadas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare. Así mismo, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Así mismo, respecto a las reglas legales sobre la cadena de custodia, el Código establece lo siguiente:

Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

En el otro orden de ideas, la doctrina ha considerado LA CADENA DE CUSTODIA como el procedimiento de control que se aplica al indicio material relacionado con el delito, desde su localización por parte de una autoridad, hasta que ha sido valorado por los órganos de administrar justicia y deja de ser útil al proceso, y que tiene como fin no viciar el manejo que de él se haga para evitar alteraciones, daños, sustitución, contaminación, destrucción, o cualquier acción que varíe su significado original. En resumen la cadena de custodia implica: Extracción adecuada de la prueba: El procedimiento e instrumentos por utilizar deben ser los idóneos, válidos y recomendados. Preservación: El medio en que es colocado debe asegurar que sus propiedades no se alteren, ya sea por circunstancias naturales o artificiales. Individualización: Debe garantizarse que el indicio este individualizado y registrado debidamente, de manera que no se produzca su combinación o confusión con otros del mismo u otro caso. Si es factible marcarla para su identificación, deberá hacerse constar la señal o marca que puso. Transporte apropiado: La calidad del transporte debe salvaguardar su integridad de manera que no sufra daños o alteraciones, ya sea por el movimiento o cambios en el medio ambiente. Entrega controlada: Debe hacerse constar quién la encontró, quién la recolectó, dónde y en que circunstancias. La posesión del indicio debe estar a cargo de personas autorizadas y con capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción… Esta expresión lleva implícita la calidad o cualidad de la evidencia física. La custodia debe garantizar al juzgador que la evidencia física, que se le presenta en el juicio, es la misma que se recolectó en el sitio del suceso; que no ha sido alterada, cambiada o destruida; o bien, que fue analizada y se entregó su significado.
Para asegurar que lo anterior se lleve a cabo, se debe establecer un riguroso y detallado registro, que identifique la evidencia y posesión de la misma, con una razón que indique, lugar, hora, fecha, nombre y despacho u oficina… La cadena de custodia ejecutada en forma idónea nos proporcionará seguridad y certeza de que los indicios materiales decomisados en el lugar de los hechos sean los mismos que se han hecho llegar ante el juez.
La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios:
- Principio de aseguramiento de la prueba.
- Principio de la licitud de la prueba.
- Principio de la veracidad de la prueba.
- Principio de la necesidad de la prueba.
- Principio de la obtención coactiva de la prueba.
- Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba.
Según Fábrega, J. (2002:50) el principio de aseguramiento consiste en lo siguiente: En la protección que establece el legislador a los medios de prueba para ponerlos a salvo de sus dos grandes enemigos; el tiempo y el interés de las partes... El funcionario judicial debe adoptar todas las medidas necesarias para evitar que los elementos materiales de prueba sean alterados, ocultados o destruidos…
La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.
Las diferentes etapas que la constituyen son:
Resoluciones y actos previos, los cuales deben existir en ciertos casos antes de llevar a cabo el estudio o allanamiento de la escena del crimen. Hallazgo y custodia del escenario, donde es indispensable aislar adecuadamente la escena del crimen; brindando entre otras cosas, una custodia inmediata del sitio para evitar contaminación o pérdida de elementos probatorios.
Inspección preliminar y búsqueda de indicios, es necesario contar con técnicas de rastreo adecuadas que permitan la detección de indicios de interés.
Fijación de la evidencia, es una etapa importante en la ubicación exacta y fijación del estado de los indicios que facilita la reconstrucción de los hechos, por medio de recursos audiovisuales y documentales.
Recolección de los indicios, donde es fundamental realizar el levantamiento de materiales, que sirvan como prueba del hecho delictivo, bajo procedimientos que no contaminen ni alteren con factores externos la evidencia.
Embalaje de la evidencia, donde mediante el adecuado empaque, lacrado y etiquetado, se debe individualizar y garantizar la integridad del elemento probatorio.
Transporte y entrega de la evidencia, es necesario que el indicio cuente con una custodia segura hasta su destino y en la medida de lo posible, de forma inmediata para evitar alteraciones en el mismo.
Análisis pericial, durante esta fase se debe describir detalladamente el estado en el que se reciben los indicios y garantizar resultados válidos y confiables.
Devolución o destrucción, según lo ordene la autoridad competente se deben devolver o destruir los indicios, de acuerdo a los requerimientos legales que cada uno de estos procedimientos implica.
(Tomado de: http://www.monografias.com/trabajos76/cadena-custodia-prueba/cadena-custodia-prueba2.shtml)

Como puede apreciarse, tanto en lo legal como en lo doctrinal, la CADENA DE CUSTODIA tiene como propósito, en síntesis, el aseguramiento a través de procedimientos y técnicas previamente establecidas, de la integridad de la evidencia probatoria, para garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

Luego, es cierta la aseveración de la Defensa Técnica en el sentido de que la vulneración de la CADENA DE CUSTODIA constituye una lesión del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en particular el DERECHO A LA DEFENSA, que comprende, entre otras manifestaciones, el derecho del imputado A SER NOTIFICADO DE LOS CARGOS POR LOS CUALES SE LE INVESTIGA Y DE ACCEDER A LAS PRUEBAS, para lo cual se hace necesario que exista la certeza absoluta de que la prueba colectada es la misma que será objeto del peritaje que se incorporará al debate probatorio, SIENDO NULAS AQUELLAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

En ese contexto es de observar que el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal antes reproducido establece entre otros particulares, que Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

En el presente caso observa el Tribunal que el Acta de Registro de Cadena de Custodia cuestionada contiene de acuerdo a lo exigido legalmente LA DEPENDENCIA DE INVESTIGACIÓN PENAL QUE REALIZÓ EL PROCEDIMIENTO, LA DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA COLECTADA, LA IDENTIFICACÓN DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL EN LA QUE CONSTA EL PROCEDIMIENTO DE COLECCIÓN DE LA EVIDENCIA, LOS DATOS REFERIDOS A LA TRANSFERENCIA DE LAS EVIDENCIAS, CON INDICACIÓN DEL FUNCIONARIO QUE ENTREGA LA EVIDENCIA (GN Manuel Orellana León), COMO TAMBIÉN EL QUE LA RECIBE (CICPC GUANARE Guzmán Pérez Lucena) Por otra parte, consta inserto al folio 12 del Expediente, el Oficio Nº CR4-D41-1RA CIA-SIP-410 de 04 de Julio de 2012, suscrito por el Capitán (GN) Johnnie Josue Arenas Castillo, Comandante de la Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional, dirigido al Ciudadano Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, MEDIANTE EL CUAL LE REMITE CUMPLIENDO LAS INSTRUCCIONES DE LA FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO, las evidencias colectadas, descritas en el Acta de Registro de Cadena de Custodia antes mencionada. Igualmente, en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-0254-392 de fecha 04 de Julio de 2012 practicada por el experto Eddy Graterol adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, deja constancia en el encabezamiento de su trabajo que realiza la experticia conforme a lo solicitado en el Oficio Nº 410 de fecha 04-07-2012, y en el acápite CONCLUSIONES, deja constancia en el número 03, lo siguiente: “Es todo, consigno el presente informe constante de Dos (3) folios útiles, las piezas objetos del presente estudio son devuelta a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana al mando del Sargento Mayor de Tercera Manuel Orellana león, titular de la Cédula de Identidad V-14.932.056…”, efectivo éste que es el mismo que aparece señalado con su nombre completo, cédula de identidad y firma en el acta de cadena de custodia.

Luego, considera esta Primera Instancia que, si bien es cierto, no suscribe el Acta de Cadena de Custodia ninguno de los tres funcionarios que colectaron la evidencia en el lugar del hecho, sí lo está la persona comisionada por el Comandante de la Compañía para trasladar dicha evidencia a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, de acuerdo a lo reflejado en el Oficio Nº 410 mediante el cual se entregó la evidencia al órgano de investigación penal, y una vez practicada la experticia correspondiente, fueron devueltos los objetos colectados, al órgano colector a través del mismo funcionario a quien fue encomendada la diligencia. De esta suerte, lo que debió quedar registrado sólo en el Acta de Registro de Cadena de Custodia, aparece diseminado en otros documentos oficiales, que no tienen menos relevancia probatoria que dicha acta, es decir, tienen su propio efecto probatorio para deducir de los mismos la identidad de los objetos colectados con los periciados, permitiendo establecer la secuencia que siguió la cadena de custodia desde la colección hasta la práctica de la experticia, llevada a cabo por el mismo órgano, Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional con sede en esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa.

En apoyo de este criterio de quien decide, debe observarse QUE LA DEFENSA TÉCNICA EN NINGÚN MOMENTO PUSO EN DUDA QUE LOS OBJETOS COLECTADOS FUESEN LOS MISMOS EXPERTICIADOS, debiendo entenderse por interpretación en contrario, QUE ADMITIÓ SIN ASOMO DE DUDA QUE ERAN LOS MISMOS, limitándose su denuncia de nulidad a destacar el incumplimiento de una formalidad de trámite, al no haberse estampado en el Acta de Registro de Cadena de Custodia, y solo en ella, lo que a la postre quedó reseñado en los otros documentos antes mencionados.
Así mismo, es de observar que el aparte último del artículo 202A antes transcrito, establece que Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia. Este Manual, de acuerdo a la Resolución Conjunta de los Ministerios del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y Ministerio Público publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.784 del 24 de octubre de 2011 acordó: Dictar el “Manual Único de procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas”, que tendrá como función principal coadyuvar en la regulación de los procedimientos generales y específicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas y digitales. Exhortar a todos los órganos y entes de seguridad ciudadana que practiquen entre sus actividades de resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas. Diseñar programas de formación para la implementación del manual así como realizar las presiones presupuestarias y financieras. La presente Resolución entrará en vigencia a partir del año siguiente de su publicación en Gaceta Oficial N° 39.784 del lunes 24 de octubre de 2011.
Como puede apreciarse, el Manual que detallará rigurosamente el tratamiento de la evidencia y la cadena de custodia respectiva, entrará en vigencia el 24 de Octubre de 2012, y que su finalidad de acuerdo al texto de la Resolución es UNIFICAR LOS CRITERIOS DE LOS DIVERSOS ÓRGANOS POLICIALES CON COMPETENCIA EN COLECCIÓN DE EVIDENCIAS, EN MATERIA DE PATRONES CRIMINALÍSTICOS.

Luego, si bien es cierto, el Acta de Registro de Cadena de Custodia es un requisito formal esencial para brindar la seguridad jurídica a los justiciables de que la evidencia colectada es la misma periciada y la misma sometida al debate en el Juicio Oral, EXTREMOS QUE EN NINGÚN MOMENTO FUERON PUESTOS EN DUDA POR LA DEFENSA TÉCNICA EN EL PRESENTE CASO, también es cierto que mientras no haya entrado en vigencia el Manual que se dictará al efecto (24 de Octubre de 2012), no puede tomarse como una grave violación del derecho a la defensa que el registro de la secuencia de la cadena de custodia se deduzca no solo de dicha Acta (aún cuando sea el deber ser) sino de otros documentos propios de la investigación penal que tienen tanta fuerza probatoria como ésta, ya que el lapso de vacatio legis tiene como finalidad la implementación del Manual, que conlleva entre otras actividades y/o fines, la unificación de criterios criminalísticos entre los diversos entes policiales, además de que deberá preverse con la mayor minuciosidad el criterio que debe aplicarse cuando un funcionario que colecta la evidencia no puede por ausencia temporal o definitiva, continuar el resguardo de la cadena de custodia hasta el final.

Por lo demás, es de destacar que éste es el mismo criterio de la Corte de Apelaciones en su Sala Única de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de decisión de fecha 15 de Diciembre de 2011 dictada en el Expediente Penal Nº 5003/11.

Con base en estas razones, es por lo que estima esta Primera Instancia que no tiene la razón la Defensa Técnica cuando denuncia la grave violación del derecho a la defensa de los imputados FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, por no haber quedado reseñado en el Acta de Registro de Cadena de Custodia el mismo funcionario que las colectó sino otro adscrito a la misma dependencia militar, debiendo por consiguiente declararse SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta planteada. Así se decide.

Debe dejarse constancia de que la Defensa Técnica ejerció el RECURSO DE REVOCACIÓN en contra de dicha decisión; sin embargo, esta Primera Instancia lo declaró SIN LUGAR, debido a que de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de revocación sólo procede en contra de los autos de mero trámite o impulso procesal, YA QUE EL JUEZ NO TIENE POTESTAD PARA REVOCAR SUS PROPIAS DECISIONES según reza el encabezamiento del artículo 176 ejusdem, salvo que se trate de un error material.
Resuelto este tema, corresponde a continuación exponer los fundamentos de las demás decisiones tomadas en la Audiencia Oral. Con este propósito, observa el Tribunal, en primer lugar, que el Ministerio Público solicitó que se calificara la FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ.

En este sentido, debe tomarse en consideración que en el Acta Policial de Aprehensión consta que efectivos de la Guardia Nacional CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITÁN ARENAS CASTILLO JOHNNIE, COMANDANTE DE LA PRIMERA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO Nº 41 DE LA GUARDIA NACIONAL, EL DÍA 03 JULIO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, SE ENCONTRABAN DE PATRULLAJE POR EL MUNICIPIO GUANARE, , y con la presencia de dos testigos se constituyeron en el lugar, DONDE OBSERVARON A DOS CIUDADANOS TRABAJANDO EN UN TALLER DE HERRERÍA, QUIENES AL VER LA COMISIÓN SE PUSIERON MUY NERVIOSOS, POR LO QUE LES SOLICITARON PERMISO PARA ENTRARA AL LOCAL, CUMPLIDO LO CUAL PROCEDIERON A REVISAR EL LOCAL COMERCIAL EN EL CUAL OBSERVARON QUE EN REALIDAD ERA SOLO UNA FACHADA Y QUE REALMENTE LO QUE FUNCIONABA ALLÍ ERA UNA ARMERÍA CLANDESTINA YA QUE ENCONTRARON armas de fuego, partes de armas de fuego, municiones e instrumentos varios idóneos para fabricar o modificar armas de fuego, razón por la cual procedieron de inmediato a la identificación y aprehensión de los ciudadanos, de acuerdo a las instrucciones que les fueron impartidas por la Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público. Esta versión de los hechos aparece corroborada con los testimonios de los ciudadanos HÉCTOR JOSÉ ALVARADO y MARCELINO AZUAJE, quienes fueron contestes en aseverar que ese día 03 de Julio de 2012, aproximadamente a las 2:30 horas de la tarde, fueron requeridos por efectivos de la Guardia Nacional para que los acompañaran como testigos para realizar un procedimiento en el sector La Colonia Parte Alta de esta ciudad de Guanare, donde llegaron a una casa en la cual los Guardias consiguieron siete (07) escopetas, dos (02) revolver una (01) maquina de soldar, (02) esmeriles de hierro, un (01) taladro, varios cañones de escopeta, varias culatas, varias piezas de armamento y varios cartuchos; que los Guardias le pidieron a los dos señores que se encontraban en la vivienda que los acompañaran hasta la sede del Destacamento, como también a ellos para que rindieran la respectiva declaración. Así mismo, con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada a las evidencias colectadas, que confirma que se trata de armas de fuego, partes de armas de fuego, municiones y aparatos para fabricar o modificar armas de fuego.
En ese contexto fáctico queda evidenciado que se configura en este caso la primera de las hipótesis contempladas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, LA FLAGRANCIA PROPIAMENTE DICHA, es decir, cuando el delito se está cometiendo o acaba de cometerse, debiendo por consiguiente, declararse CON LUGAR, la solicitud formulada por el Ministerio Público. Así se decide.
En segundo lugar, como quiera que ambas partes coincidieron en la necesidad de que la investigación continúe y de que se establezca a través de la misma todo el marco fáctico necesario para fundar el acto conclusivo a que haya lugar, es por lo que debe ordenarse que el presente proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario, con fundamento en el artículo 273 ejusdem. Así se resuelve.
En tercer lugar, en cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho que de acuerdo al Ministerio Público debe ser FABRICACIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 274 y 277 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, el Tribunal considera que ciertamente, en el presente caso se materializan ambos tipos penales, ya que de acuerdo a la gran cantidad de armas de fuego, partes de armas de fuego, municiones y aparatos idóneos para modificar o crear armas de fuego que fueron incautadas a los aprehendidos donde funcionaba el supuesto taller de herrería, puede inferirse razonablemente que se trata de una fábrica clandestina de armas de fuego. No obstante, encuentra que en el planteamiento del titular de la acción penal existe un criterio en relación con los tipos penales que no comparte quien decide, ya que el artículo 274 del Código Penal se refiere a las conductas de COMERCIO, IMPORTACIÓN, FABRICACIÓN, PORTE, POSESIÓN, SUMINISTRO Y OCULTAMIENTO DE ARMAS CLASIFICADAS COMO DE GUERRA. El artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos establece que SON ARMAS DE GUERRA TODAS LAS QUE SE USEN O PUEDAN USARSE EN EL EJÉRCITO, LA GUARDIA NACIONAL Y DEMÁS CUERPOS DE SEGURIDAD, PARA LA DEFENSA DE LA NACIÓN, Y RESGUARDO DEL ORDEN PÚBLICO, TALES COMO CAÑONES, OBUSES, MORTEROS, AMETRALLADORAS, FUSILES, CARABINAS Y MOSQUETONES; PISTOLAS Y REVÓLVERES DE LARGO ALCANCE; Y, EN GENERAL, TODAS AQUELLAS ARMAS QUE PUDIEREN SER ÚTILES EN LA GUERRA, DE TODAS CLASES Y CALIBRES, DE UN TIRO, DE REPETICIÓN, AUTOMÁTICAS Y SEMIAUTOMÁTICAS, Y SUS RESPECTIVAS MUNICIONES Y APAREJOS PARA PONERLAS EN ACTIVIDAD…
En el presente caso, no puede determinarse en esta fase del proceso, en la cual aún no se ha desarrollado la investigación del hecho, si las armas y partes de armas incautadas en el procedimiento se trata de armas de guerra, DEBIDO A QUE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO QUE LES FUE PRACTICADA NO AHONDA EN DETALLES PARA DETERMINAR SI LAS INCAUTADAS SON DEL TIPO DE ARMAS QUE SE ASIGNAN A LAS FUERZAS ARMAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO, O BIEN SI SON PISTOLAS Y REVÓLVERES DE LARGO ALCANCE, SI SON DE UN TIRO, DE REPETICIÓN, AUTOMÁTICAS Y SEMIAUTOMÁTICAS. Por consiguiente, no puede acogerse esta calificación jurídica del hecho.
Sin embargo, considera quien decide que el hecho encuadra en el tipo penal establecido en el artículo 276 del Código Penal, que consagra penalmente las conductas de COMERCIO, IMPORTACIÓN, FABRICACIÓN Y SUMINISTRO DE LAS DEMÁS ARMAS QUE NO FUEREN DE GUERRA, PERO RESPECTO A LAS CUALES ESTUVIEREN PROHIBIDAS DICHAS OPERACIONES POR LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS, por lo cual el tipo penal se completa vinculándolo con los artículos 9 y 10 de dicha Ley Especial.
Por consiguiente, considera esta Primera Instancia que lo procedente es calificar provisionalmente el hecho como FABRICACIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 276 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Así se decide.
Debe dejarse constancia de que en el Acta correspondiente a la Audiencia Oral quedó estampado por error involuntario, que el tipo penal que se acoge provisionalmente es el de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. No obstante, tal no fue el criterio ni la intención de quien decide, pues en este caso, la cantidad de armas y partes de armas incautadas, como también los equipos de trabajo hallados condujeron a pensar, sin duda, en la existencia de una fábrica clandestina de armas o armería, y ese fue el criterio objeto del debate en la Audiencia Oral, que guarda correspondencia con todo lo que en realidad fue decidido, incluso, fue el factor determinante para resolver la procedencia de las medidas de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, que no suele imponerse en la práctica a los casos en que se juzgan las conductas previstas en el artículo 277 del Código Penal. No obstante, como quiera que consta en el acta la mención referida, que es diferente de la decidida, es por lo que debe quien decide, con fundamento en el artículo 176 en su aparte primero, del Código Orgánico Procesal Penal, rectificar este error material contenido en dicha Acta, de lo cual deberá notificarse a las partes. Así se decide.
En cuanto a las medidas de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitadas por el Ministerio Público para ser impuestas a los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, para resolver observa el Tribunal que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal requiere para su procedencia que esté plenamente comprobada la comisión de un hecho punible de acción pública cuya acción penal para perseguirlo no se encuentre prescrita; que existan fundadas razones para considerar que la persona imputada es autor o partícipe en la comisión del mismo; y que por las circunstancias del caso particular haya evidente riesgo de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el presente caso, observa el Tribunal que ciertamente, se encuentra comprobada la comisión del delito de FABRICACIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 276 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; que este ilícito está demostrado a través del contenido del Acta Policial de Aprehensión Nº GN-1094-12, según la cual efectivos de la Guardia Nacional CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITÁN ARENAS CASTILLO JOHNNIE, COMANDANTE DE LA PRIMERA COMPAÑÍA, DESTACAMENTO Nº 41 DE LA GUARDIA NACIONAL, EL DÍA 03 JULIO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE, SE ENCONTRABAN DE PATRULLAJE POR EL MUNICIPIO GUANARE, y con la presencia de dos testigos se constituyeron en el lugar, DONDE OBSERVARON A DOS CIUDADANOS TRABAJANDO EN UN TALLER DE HERRERÍA, QUIENES AL VER LA COMISIÓN SE PUSIERON MUY NERVIOSOS, POR LO QUE LES SOLICITARON PERMISO PARA ENTRARA AL LOCAL, CUMPLIDO LO CUAL PROCEDIERON A REVISAR EL LOCAL COMERCIAL EN EL CUAL OBSERVARON QUE EN REALIDAD ERA SOLO UNA FACHADA Y QUE REALMENTE LO QUE FUNCIONABA ALLÍ ERA UNA ARMERÍA CLANDESTINA YA QUE ENCONTRARON armas de fuego, partes de armas de fuego, municiones e instrumentos varios idóneos para fabricar o modificar armas de fuego, razón por la cual procedieron de inmediato a la identificación y aprehensión de los ciudadanos, de acuerdo a las instrucciones que les fueron impartidas por la Ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público. Así mismo, aparece corroborada con los testimonios de los ciudadanos HÉCTOR JOSÉ ALVARADO y MARCELINO AZUAJE, quienes fueron contestes en aseverar que ese día 03 de Julio de 2012, aproximadamente a las 2:30 horas de la tarde, fueron requeridos por efectivos de la Guardia Nacional para que los acompañaran como testigos para realizar un procedimiento en el sector La Colonia Parte Alta de esta ciudad de Guanare, donde llegaron a una casa en la cual los Guardias consiguieron siete (07) escopetas, dos (02) revolver una (01) maquina de soldar, (02) esmeriles de hierro, un (01) taladro, varios cañones de escopeta, varias culatas, varias piezas de armamento y varios cartuchos; que los Guardias le pidieron a los dos señores que se encontraban en la vivienda que los acompañaran hasta la sede del Destacamento, como también a ellos para que rindieran la respectiva declaración. Así mismo, con el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-392 de fecha 04 de Julio de 2012 practicada por el experto (CICPC) Eddy Graterol a las evidencias colectadas en dicha actuación de la Guardia Nacional en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes descritas, que confirma que se trata de armas de fuego, partes de armas de fuego, municiones y aparatos para fabricar o modificar armas de fuego. Así mismo, es evidente que la acción penal para perseguir el hecho no se encuentra evidentemente prescrita, a tenor de lo establecido en el artículo 108 del Código Penal.

Así mismo, existen razones evidentes para considerar que los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ son autores o partícipes en la comisión de tales hechos, ya que según los funcionarios actuantes, cuya versión recoge el acta de aprehensión, como las declaraciones de los testigos presenciales HÉCTOR JOSÉ ALVARADO y MARCELINO AZUAJE, ambos ciudadanos se encontraban trabajando en ese supuesto taller de herrería, en el cual el material de trabajo era la cantidad de armas, partes de armas, municiones y aparatos idóneos para modificar o fabricar las mismas.

Finalmente, considera quien decide, que existe un manifiesto peligro de fuga en el presente caso a tenor de la previsión contenida en el numeral 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, DEBIDO A LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, ya que uno de los problemas más importantes que en la actualidad aqueja al pueblo venezolano, es la posesión y utilización masiva e indiscriminada de armas de fuego en la comisión de otros delitos, viéndose afectados el orden público, la seguridad ciudadana, y por supuesto, la vida de los ciudadanos. Por consiguiente, es de temer que el riesgo de fuga esté presente en este caso, para eludir el resultado de una investigación exhaustiva que conduzca a establecer los verdaderos alcances del hallazgo efectuado por la Guardia Nacional, que permitirá determinar en el futuro, como es lo deseable, quiénes son los proveedores y clientes de esta presunta armería clandestina y todo el marco de actividades que involucra dicho negocio. Así mismo, estas razones conducen a considerar presente en este caso, el riesgo de obstaculización de la investigación, ya que la magnitud del hecho objeto del proceso puede conducir a que se influya en testigos, expertos y demás actores procesales, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 252 ejusdem. Por consiguiente, lo que procede en este caso es declarar con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público. Así se declara.

Es de observar que la Defensa Técnica se opuso a la medida argumentando que estos ciudadanos son miembros de la comunidad, personas pacíficas, vecinos suyos, presentó además constancias de residencia y buena conducta, con todo lo cual pretende demostrar que los riesgos percibidos por el Tribunal no están presentes en el caso de sus defendidos. No obstante, aún en el caso de que sea cierto de que se trata de pacíficos vecinos que hayan observado una aparente buena conducta, el caso es que están siendo sometidos a un proceso penal por un hecho de connotada relevancia penal y social con múltiples implicaciones, como se expresó antes, con gran trascendencia político criminal que se ve reflejada en los esfuerzos que hace el Estado Venezolano para afrontar la problemática de la seguridad ciudadana, que debe ser investigado con toda la exhaustividad del caso, siendo la responsabilidad de quien decide, asegurar que dicha investigación se desenvuelva incólume, y que se cumpla la acción de la justicia, por lo cual se desestima el alegato de la Defensa Técnica.
DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PUNTO PREVIO: Con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCEDIMIENTO planteada por el Defensor Técnico Ernesto Pacheco, por considerar quien decide, que no existe vulneración de ningún derecho fundamental de los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ en el presente caso. Así mismo, con fundamento en el artículo 444 ejusdem, se declara SIN LUGAR el recurso de revocación que interpuso dicho Defensor en contra de esta decisión.

PRIMERO: Con fundamento en el artículo 373 en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA, venezolano, soltero, natural de Guanarito Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 17-08-1959, titular de la cédula de identidad V-8.062.682, de profesión u oficio herrero, de 53 años de edad; y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, fecha de nacimiento 04/02/1984, titular de la cédula de identidad 16.477.598.

SEGUNDO: De conformidad con la misma norma, ordena que el presente proceso continúe a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO;

TERCERO: Califica provisionalmente los hechos como FABRICACIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 276 del Código Penal en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO;

CUARTO: Con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal impone a los ciudadanos FÉLIX MEDELSO TOLOZA SILVA y ELIONAY ANTONIO LÚQUEZ PÉREZ, una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes mediante boleta de la presente publicación. Así mismo, notifíquese a las mismas de la corrección del error material contenido en el Acta de la Audiencia Oral. Háganse las demás participaciones del caso.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. Sheyla Fernandez. (Hay el Sello del Tribunal).
LA SUSCRITA, ABG. Lisbeth Briceño, CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL Nº 2C-5389-12 CONTRA Félix Medelson Toloza Silva y Elionay Antonio Luquez. Guanare, 12 de Julio de 2012.
La Secretaria,

Abg. Sheyla Fernandez.