TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE: M-2012-000869.-
DEMANDANTE: ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE SEMILLAS CERTIFICADAS DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (APROSCELLO) a través de su apoderada judicial, Abg. Anivette Mujica.
APODERADO JUDICIAL: ANIVETTE MUJICA DE SÁNCHEZ, inscrita en el inpreabogado N° 33.118.
DEMANDADO: JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 19.740.555.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMATORIA.-
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.-

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.-
MATERIA: MERCANTIL.-

RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inició la presente causa en fecha 26 de abril de 2012, cuando la empresa ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE SEMILLAS CERTIFICADAS DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (APROSCELLO), inscrita por ante la Oficina Subalterna del Distrito Araure del Estado Portuguesa en fecha 30 de septiembre de 1974, bajo el N| 65, Folios 152 al 161, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1974, modificados sus estatutos según Resolución en Acta de Asamblea celebrada en fecha 22 de febrero de 1990, bajo el N° 47, folios 252 al 271, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre del año 1.990, modificada en fecha 31 de julio de 1995 de acuerdo de Acta de Asamblea inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Araure en fecha 25 de octubre de 1.995, bajo el N° 08, folios 1 al 21, Protocolo Primero, Tomo III, del Cuarto Trimestre del año 1.995 a través de su apoderada judicial, Abg. Anivette Mujica, inscrita en el inpreabogado N° 33.118, demandó por motivo de COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMATORIA al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V-19.740.555. Solicitando en el libelo de demanda, medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles del deudor.
En fecha 09 de mayo de 2012, el Tribunal admitió la demanda, ordenando la intimación del demandado, para que pague o se oponga al decreto intimatorio dentro de los diez (10) días siguientes a su intimación. En la misma fecha se dictó la medida cautelar de embargo de bienes muebles del deudor, y se conformó el cuaderno separado de medidas.
En fecha 24 mayo de 2012 se ofició al Tribunal ejecutor de medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino de este Circuito y Circunscripción Judicial a fin de que practique la medida.
En fecha 26 de junio de 2012 el Tribunal ejecutor practicó la medida acordada, embargando un total de Dos Mil Setecientas (2700) Acciones de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa en fecha 30 de agosto del año 2011, bajo el N° 9, tomo 29-A, de un valor de cien (100) Bolívares cada una, que constituyen el noventa por ciento (90%) de las acciones que constituyen la empresa y que pertenecen al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA.
En fecha 02 de julio de 2012, el Tribunal Ejecutor devolvió a este juzgado las resultas del despacho de ejecución.
En fecha 11 de julio de 2012, la apoderada judicial de la parte actora, consignó un escrito mediante el cual solicita a este Tribunal se decreten las medidas cautelares innominadas siguientes:
1) Nombramiento de un Veedor Judicial para la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, C.A, a fin de preservar la información, bienes y derechos involucrados en la presente controversia, mediante la supervisión, inspección y vigilancia del giro económico de la empresa.
2) La realización de una experticia contable, referida a sus activos y el total de los bienes que conforman el patrimonio de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, C.A.
3) La Realización de un inventario judicial, referida a la cantidad de mercancía y mobiliario que pueda encontrarse en las instalaciones de la empresa.

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

Corresponde en esta oportunidad pronunciarse el tribunal, sobre la medida cautelar solicitada en autos, al efecto se observa que la parte demandante en su escrito de fecha 11 de julio de 2012, que riela al folio 53 del cuaderno de medidas, peticiona medida cautelar innominada o atípica, en los siguientes términos:
“Yo, ANIVETTE MUJICA DE SÁNCHEZ, actuando con el carácter que consta en autos, solicito muy respetuosamente ante su competente autoridad, se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual consistiría en: PRIMERO: Nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL para la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, C.A…a fin de preservar la información, bienes y derechos involucrados en la presente controversia, mediante la supervisión, inspección y vigilancia del giro económico de la empresa. SEGUNDO: La realización de una experticia contable, referida a sus activos y el total de los bienes que conforman el patrimonio de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, C.A. TERCERO: La Realización de un inventario judicial, referida a la cantidad de mercancía y mobiliario que pueda encontrarse en las instalaciones de la empresa. Solicitud que hago en virtud de que consta en Cuaderno de Medidas de la presente causa, de que se embargó preventivamente las acciones pertenecientes al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA, parte demandada en la presente causa N° M-2012-896, quien posee dos mil setecientos acciones (2.700) de un total de Tres mil acciones de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, C.A, es decir que le corresponde un noventa por ciento del capital social, y es el administrador de la empresa, lo que podría ocasionar un grave perjuicio, por cuanto tiene las mas amplias facultades de administración y disposición, por lo que existe fundado temor de que la parte demandada, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la parte demandante (periculum in damni). Solicitamos la medida innominada como forma de cautela a fin de evitar la dilapidación o el fraude, por lo que consideramos que existe peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) por el tiempo que puede transcurrir hasta la sentencia ejecutoriada y el tiempo que puede tener el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Igualmente consideramos que existe presunción grave del derecho que se reclara (fumus bonis iuris), ya que se encuentra acreditado con el instrumento fundamental de la presente demanda, por lo que se encuentran suficientemente cumplidos los requisitos legales de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”

El Tribunal al respecto observa:

La acción que da inicio a este proceso es por Cobro de Bolívares Vía intimatoria, fundada en unas letras de cambio, seguido por la empresa ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE SEMILLAS CERTIFICADAS DE LOS LALNOS OCCIDENTALES (APROCELLO), a través de su apoderada judicial, Abg. Anivette Mujica, inscrita en el inpreabogado N° 33.118, contra el ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA. En la presente causa, ya se decretó en fecha 09 de mayo de 2012, medida cautelar de embargo de bienes muebles del deudor, hasta cubrir el doble de valor de la demanda, mas los intereses y las costas, es decir, la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.833.866, 67) y si el embargo versare sobre sumas líquidas y exigibles, se practicará en forma sencilla, esto es, por la cantidad de UN MILLÓN UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.001.866, 67).
Para la practica de dicha medida, se comisionó amplia y suficientemente, al Juzgado Ejecutor de medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino de este Circuito y Circunscripción, quien en fecha 26 de junio de 2012 practicó la medida acordada, embargando un total de Dos Mil Setecientas (2700) Acciones de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa en fecha 30 de agosto del año 2011, bajo el N° 9, tomo 29-A, de un valor de cien (100) Bolívares cada una, que constituyen el noventa por ciento (90%) de las acciones que constituyen la empresa y que pertenecen al ciudadano JEAN CARLOS LÓPEZ PEÑA. Dicho embargo no cubrió el saldo a embargar, toda vez que en el acta levantada se dejó constancia de que el valor de las acciones embargadas ascienden a Doscientos Setenta Mil Bolívares (Bs. 270.000), indicándose en la misma acta que la apoderada judicial de la accionante solicita que se deje abierta la medida ya que el embargo de acciones efectuado fue insuficiente para cubrir el monto total a embargar. (folio 28 y siguientes del cuaderno separado de medidas).
En el caso bajo estudio, la parte demandante, a través de su apoderada judicial, solicita que se decreten otras medidas cautelares en el presente caso, pero esta vez se tratan de medidas innominadas.
Ahora bien, para que procedan las medidas cautelares en estos debe satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum in mora”, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta, mas el periculum in damni, conforme se reseña:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra copiado del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:

“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo la reciente decisión:
… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece
Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

El profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, 1997, pág 129, citando al Dr. Abdón Sánchez Noguera, nos apunta lo siguiente:
“El Dr. Sánchez Noguera ha señalado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
• que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud;
• que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
• que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosímil.”

En tal sentido, debe éste tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
Conforme a lo expuesto, los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Para el autor patrio Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el mismo autor Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

“La doctrina de las cautelas como derecho según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

El autor Piero Calamandrei precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

“La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”

Por su parte, el reseñado profesor Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad hace las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:
“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Desarrollados los criterios que anteceden, se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.

En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:
En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo
“Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.”

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:

‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’

En el presente caso, se ha incoado la demanda por motivo de Cobro de Bolívares Vía Intimatoria, fundamentado en una letra de cambio, la cual da por cumplido los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, según lo dispone la norma del artículo 646 eiusdem, el cual dispone:
Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas cautelares (medidas innominadas), además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 y el 588 del Código de Procedimiento Civil, exige el tercer requisito enunciado infra como es el fundado temor de que una parte pueda ocasionar daños a la otra, esto es, el requisito del PERICULUM IN MORA, el cual ya ha sido ampliamente desarrollado ut supra.
Adjunto al escrito mediante el cual se solicitan las cautelares innominadas, la solicitante ha presentado copias certificadas del Acta Constitutiva de la empresa ARROCERA SOCIALISTA PORTUGUESA (folio 54 y siguientes del cuaderno de medidas), en el cual se demuestra palmariamente la cualidad de accionista del ciudadano Jean Carlos López, la cantidad de acciones de las cuales es propietario y que ostenta la condición de presidente de la misma.
En el caso bajo examen, no se desprende de autos el temor fundado de que el demandado pueda causar un grave daño irreparable o de difícil reparación a la parte actora, pues el hecho de que se haya demostrado el carácter de accionista mayoritario del demandado de la empresa cuyas acciones se han embargado, no significa que éste pudiera causarle los daños a que se refiere el artículo 588 de la norma civil adjetiva. Pues para comprobar que el demandado, actuando como presidente de la empresa está realizando acciones tendientes a insolventar a la empresa o ejecutar actos que de alguna manera perjudiquen al demandante, se requiere que exista en autos la prueba de ello y no basta con una simple suposición de la solicitante de la cautelar.
Por todo lo expuesto, este Juzgado considera que, en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, sino solamente realizando un juicio de verosimilitud, no se ha cumplido con el requisito exigido por la norma del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el periculum in damni, ya que no acreditó con las pruebas aportadas al proceso el fundado temor de que el demandado le cause un grave daño de difícil reparación al demandante, por lo cual a tenor de lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en vista de que no logró la convicción de este Juzgador acerca de los hechos narrados en su solicitud, en consecuencia, debe declararse IMPROCEDENTE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS SOLICITADAS. Así se decide.-

DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente explanados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, efectuada por la Abg. Anivette Mujica, en representación de su patrocinada, ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES DE SEMILLAS CERTIFICADAS DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (APROCELLO), ambas ampliamente identificadas en autos. Así se decide.-
Publíquese, Regístrese y Déjese copia de esta Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.-
El Juez

Abg. José Gregorio Marrero Camacho

La Secretaria

Abg. Riluz Del Valle Cordero Sulbarán

En la misma fecha se dictó y publicó, siendo las 11:00 a.m. Conste.-