TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000065

En fecha 25 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.197.089, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.086, actuando en su propio nombre y representación, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 8 de junio de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de junio del mismo año se admitió la sustentación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las notificaciones y citaciones de Ley.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2012, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Estado Portuguesa, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa, en fecha 9 de abril de 2007, en el cargo de Abogado I, mediante Resolución Nº 29 de fecha 04 de abril de 2007. Que en el año 2008 comenzó a prestar problemas de salud, concretamente en su columna, agravándose para el año 2011.

Que programó sus vacaciones para realizarse estudios médicos, no obstante, “Posterior a ello [su] estado de salud empeoró, tanto así que el médico especialista, estimó necesario continuar con los reposos médicos antes mencionados, interrumpiéndose [su] período de disfrute de vacaciones (…)”.

Que “El día 24 de octubre del año 2011, [recibió] el Oficio Nº 01-03-248, de la misma fecha (…) a través del cual se [le] informa que el día martes 25 de octubre de 2011, debía presentarse en las instalaciones del Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa ubicado en la ciudad de Guanare esto con el fin de ser evaluada por parte del Dr. José Gregorio Navas, médico Neurocirujano del mencionado hospital”.

Que luego recibió oficio mediante el cual se le informa que debía incorporarse el 8 de noviembre de 2011. Que el informe del Médico José Gregorio Navas, recomienda la evaluación por parte de un psicólogo. Que el 30 de enero de 2012 asistió a la primera sesión con el psicólogo, concertando citas posteriores.

Que el 27 de febrero de 2012, recibió Oficio Nº 01-176, de la misma fecha, suscrito por la Contralora del Estado, mediante el cual se le notificó la decisión de removerla de la Institución, a través de la Resolución Nº 20 de fecha 27 de febrero de 2012.

Que para la fecha en que fue removida se encontraba en un proceso de evaluación psicológica.

En cuanto a las medidas cautelares solicitadas, alegó que “Con base a la previsión del artículo 5 de la vigente Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada en la edición ordinaria de la Gaceta Oficial de La (sic) República que con el Nº ’34.060’ circulara en fecha 27 del 27 de septiembre de 1988, contra la ‘Resolución N1 20’ dictada en la fecha del 27 de febrero de 2012 por la ciudadana abogada Milányela Pedroza en su condición de Contralora Interina del Estado Portuguesa, propongo además ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR” (Mayúsculas del original).
Que “Asimismo, [pide] a este Tribunal que, si fuere del caso que estimare es admisible la propuesta acción de amparo cautelar, DECRETE PERTINENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, de conformidad a las potestades que tiene Constitucionalmente establecidas en los artículos 26 y 259 de La Carta Fundamental, siendo ésa de justo y necesariamente procedente dictado en el caso presente dadas las seria (sic) cuan fundadas y verazmente acreditadas circunstancias de presunción grave del Derecho que se reclama, cuanto obsequia a las requirentes previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y SUSPENSIÓN DE EFECTOS se repare la situación jurídica subjetiva lesionada por el acto írrito recurrido hasta tanto se ventile, sustancie y concluya el presente juicio” (Mayúsculas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, en esto caso igualmente al recurso contencioso administrativo funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, a los efectos del amparo cautelar, la parte actora señaló de manera genérica que “Con base a la previsión del artículo 5 de la vigente Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada en la edición ordinaria de la Gaceta Oficial de La (sic) República que con el Nº ’34.060’ circulara en fecha 27 del 27 de septiembre de 1988, contra la ‘Resolución N1 20’ dictada en la fecha del 27 de febrero de 2012 por la ciudadana abogada Milányela Pedroza en su condición de Contralora Interina del Estado Portuguesa, propongo además ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR”

Es decir, la parte actora se limitó a solicitar el amparo cautelar sin esgrimir en el caso en concreto al menos la presunción de buen derecho, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen igualmente los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En este sentido se observa que confusamente la parte actora indica que “(…) si fuere del caso que estimare es admisible la propuesta acción de amparo cautelar, DECRETE PERTINENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, de conformidad a las potestades que tiene Constitucionalmente establecidas en los artículos 26 y 259 de La Carta Fundamental, siendo ésa de justo y necesariamente procedente dictado en el caso presente dadas las seria (sic) cuan fundadas y verazmente acreditadas circunstancias de presunción grave del Derecho que se reclama, cuanto obsequia a las requirentes previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y SUSPENSIÓN DE EFECTOS se repare la situación jurídica subjetiva lesionada por el acto írrito recurrido hasta tanto se ventile, sustancie y concluya el presente juicio”, entendiéndose que se trata de una suspensión de efectos, no obstante, tampoco señala a los efectos de esta solicitud la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación, por lo que con base a los razonamientos supra señalados, este Juzgado se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, ya identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, ya identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 2:00 p.m.
Al.-
La Secretaria,