REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. JURISDICCION: MERCANTIL. EXPEDIENTE: 5.721. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. DEMANDANTE: AMERICAN DRY C.A., representada por su apoderada judicial, Abogada MARÍA CASTRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V9.566.015, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 90.157, domiciliada en Barquisimeto estado Lara. DEMANDADA: EMPRESA CAYCA ALIMENTOS S.A., inscrita y registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de Guanare estado Portuguesa, bajo el Nº 48, Tomo 9-A de fecha 06-11-2003, de este domicilio. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ANA JIMÉNEZ DE NUÑEZ, venezolana, Abogada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-433.114, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 8.878, de este domicilio. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMATORIA. VISTOS: CON INFORMES. Recibida en fecha 25-04-2012, las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, Abogada Ana Jiménez de Núñez, contra el auto proferido por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de 29-03-2012, que le niega se declare en confesión ficta a la parte actora reconvenida y que se devuelva el depósito dinerario como caución para la suspensión de la medida de embargo acordado en autos, en el presente juicio de bolívares por vía intimatoria, seguido por la compañía American Dry C.A., contra la empresa Cayca Alimentos S.A. El 25-04-2012, se dio entrada a la causa bajo el Nº 5.721. En fecha 09-05-2012, los Abogados José Antonio Lamas Colmenares, co-apoderado de la empresa Alimentos Calsa S.A. Cayca, presentan escrito de informes. En fecha 22-02-2012, la Abogada María Castro, co-apoderada de la sociedad de comercio American Dry C.A., consigna escrito de observaciones y queda abierto ope lege el lapso de treinta (30) días siguientes para decidir. El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa a las siguientes consideraciones: El asunto a resolver por esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada – reconviniente, de la decisión del Tribunal de cognición de fecha, de 29-03-2012, que le niega la solicitud de declaratoria confesión ficta de la parte actora reconvenida y le entrega de la suma depositada para garantizar las resultas del juicio, con fundamento en la siguiente argumentación: “Vista la diligencia suscrita por la Abogada ANA JIMENEZ DE NUÑEZ, actuando en su carácter de apoderad judicial de la parte demandada, mediante el cual solicita sea decretada la confesión ficta de la parte actora reconvenida, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no contesto ni promovió prueba dentro de la oportunidad correspondiente; asimismo solicita se haga entrega del dinero que le fue consignado a fin de garantizar las resultas del juicio, este tribunal para decidir observa: Revisado como ha sido el presente expediente se evidencia que la pretensión de la parte demandantes es por cobro de bolívares vía intimatoria, y la parte demandada en la contestación de la demanda a través de su apoderada judicial interpuso la reconvención en contra de la parte actora reconvenida, y si bien la misma no procedió a contestar la demanda, ni promovió prueba alguna en la reconvención propuesta, este tribunal niega lo solicitado de conformidad con el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil, que establece contestada la reconvención, o si hubiere faltado a ello el reconvenido, continuaran en un solo procedimiento la demanda y la reconvención hasta la sentencia definitiva, la cual deberá comprender ambas cuestiones. Y cuanto a la entrega del dinero consignado para garantizar las resultas del juicio igualmente se niega lo solicitado por canto no se ha dictado sentencia en la presente causa y así se decide”. Alega la parte apelante en sus informes, que al serle negada la declaratoria de confesión ficta por el a quo, le causa un gravamen irreparable al quedar demostrado y probado y demostrado que la parte demandante reconvenida la Empresa American Dry, C.A., al no contestar la reconvención ni presentar prueba alguna que le favorecieran creó todo los presupuestos procesales establecidos en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la confección ficta. También solicita a este tribunal que declare la nulidad y deje sin efecto alguna sentencia interlocutoria dictada por el a quo y con lugar los pedimentos expuestos con todos los pronunciamiento de ley. Por su parte la actora – reconvenida, en las observaciones a los informes de la contraparte, solicita que el fundamento de la reconvención no sea tomado en cuenta y que no se entregue ningún cheque por cuanto no se ha decidido en la causa principal. Señala que los fundamentos de la demanda no son ciertos por cuanto del acervo probatorio se logra demostrar que su representada no hizo o no incurrió en tales señalamientos ya que existe una incongruencia en los hechos narrados por las testifícales de la demandada donde se logra demostrar que no hubo tal reparación por parte de la empresa Cendarco C.A., en el tiempo señalado por estos (8 meses después) y menos por el hecho de que los quedaron mal reparadas las maquinarias, porque de ser así se contacta de manera inmediata y no ocho (8) meses después que su representada les prestara el servicio. El Tribunal para resolver la situación jurídica planteada considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales: 1º) Interpuesta la demanda de cobro de bolívares por intimación por la empresa American Dry, C.A., contra la empresa “CAYCA ALIMENTOS S.A., les admitida el 04-04-2011, ordenándose la intimación de la demandada para que formule o no oposición al decreto intimatorio. 2º) El 20-05-2011, la Abogada Ana Jiménez de Núñez en su carácter de representante judicial de la empresa Cayca Alimentos (CALSA) S.A., se opone formalmente al procedimiento por intimación acogido por el demandante actor y pide al Tribunal deje sin efecto las actuaciones practicadas en virtud del procedimiento, de conformidad con lo pautado en el articulo 652 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el Decreto de Intimación quede sin efecto. En auto del 24-05-2011, el Tribunal de cognición, deja sin efecto el Decreto de Intimación de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil y señala, que el procedimiento continuará por los trámites del juicio ordinario. En su oportunidad, la prenombrada profesional del derecho en representación de la parte demandada, consigna escrito de contestación a la demanda, donde niega, rechaza y contradice, en toda forma de derecho lo alegado en libelo de demanda y formula demanda reconvencional contra la parte actora, en los términos indicados en el respectivo escrito. En fecha 03-06-2011 el a quo declara inadmisible la demanda reconvencional propuesta por la demandada, y apelada la decisión, esta superioridad en fallo de fecha 12-01-2012, declara con lugar dicho recurso y ordena se admita la demanda reconvención interpuesta por la parte accionada. Luego, Admitida la reconvención, la parte reconvenida no dio contestación a la demanda ni durante el probatorio promocionó las pruebas pertinentes y así lo hace constar el Tribunal de la causa. 3º) Abierta la causa a prueba la apoderada de la demandada - reconvenida, Abogada Ana Jiménez de Núñez, consigna escrito de pruebas de la siguiente y de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicita que se declare la confesión ficta de la parte actora reconvenida, ya que no dio contestación a la reconvención ni presentó prueba que la favoreciera y en apoyo a su pedimento, refiere sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.069 de 05-06-2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta (caso Técnica de Refrigeración C.A., Exp. 01-1595). Igualmente pide la devolución del dinero consignado del orden de Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 74.853,50). El Tribunal para decidir observa: Se aprecia de las actas procesales que ante la demanda de cobro de bolívares por intimación incoada por la sociedad mercantil American Dry C.A., contra la sociedad de comercio Cayca Alimentos S.A., esta en su escrito contestatario, formuló demanda reconvencional que fue admitida, y en la oportunidad legal, la parte demandante – reconvenida, no dio contestación a la misma, ni durante el probatorio, promocionó las pruebas conducentes en defensa de su posición procesal, razón por la cual, la parte demandada – reconviniente, solicitó al Tribunal de la causa que la declare en confesión ficta de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso; vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. A esta norma debe adminicularse, la contenida en el artículo 367 ejusdem, que reza: “Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respectivo de la demanda. Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca”. Ahora bien, a la letra del artículo 369 ejusdem, ‘contestada la reconvención, o si hubiere faltado a ello el reconvenido, continuarán en un solo procedimiento la demanda y la reconvención hasta la sentencia definitiva, la cual deberá comprender ambas cuestiones’. De lo que se infiere, que si la parte reconvenida no comparece a dar contestación a la demanda ni durante el probatorio promociona las pruebas que mediatize la pretensión reconvencional deducida, resulta contrario al debido proceso, el pronunciamiento previo del Tribunal respecto a la confesión ficta de la parte demandada reconvenida, pues el iter procesal que debe seguirse por mandato del artículo 369 ejusdem, es la continuar en un solo procedimiento la demanda y la reconvención hasta la sentencia definitiva en la cual deberá resolverse ambas pretensiones. Sobre el punto tratado, el autor A. Rengel Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, Págs. 152/155, 13º Edición, Editorial Organización Gráficas Capriles C.A., Caracas 2003, se expresa en los términos siguientes: “299. Procedimiento de la reconvención. Por la naturaleza de la reconvención; por sus requisitos de forma y por la acumulación de pretensiones a que da lugar, su procedimiento se desarrolla en dos etapas fundamentales que conviene examinar: a) Desde su proposición en el escrito de contestación a la demanda, hasta su contestación por el actor reconvenido, y b) Desde el momento este momento, hasta su decisión por la única sentencia que abraca a la demanda y la reconvención… Contestada la reconvención, o si hubiere faltado a ella el reconvenido, cesa la suspensión del procedimiento ordenada por el artículo 367 C.P.C., mientras el demandante reconvenido se desembaraza de la carga de la contestación; y continúa en un solo procedimiento la demanda y la reconvención hasta la sentencia definitiva, que debe comprender ambas cuestiones, a menos que se hubiere pedido también en la contestación de la demanda la intervención de terceros en la causa, caso en el cual, la etapa de instrucción de la causa comenzará como se indica en los Arts. 386 y 388 C.P.C. (Sic)… d) La sentencia definitiva deberá comprender ambas cuestiones la demanda y la reconvención (Art. 369 C.P.C.). Así como los términos de la demanda y su contestación fijan los límites de la controversia, igual cosa sucede en la reconvención, en la cual el demandado asume la posición de actor y el demandante se convierte en demandado reconvenido. La sentencia que se dicte, debe por tanto enmarcarse dentro de esos límites para que contenga decisión expresa, positiva precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, como lo ordena el Art. 243, Ord. 5º C.P.C, de igual modo que infringirán los jueces el artículo 243 C.P.C. si no resuelven toda la demanda reconvencional, incluyendo los alegatos del reconvenido en su contestación a la reconvención. No obstante la acumulación de la demanda y contrademanda, ellas no pierden su individualidad, de manera que la sentencia pueda acoger o rechazar ambas cuestiones, o declarar con lugar una de ellas y sin lugar la otra, si el sentenciador las encuentra improcedentes ambas o sólo una de ellas, y abrazadas con la misma sentencia, seguirán unidas en el mismo proceso en la instancia de apelación y el recurso de casación, en su caso…” Con fundamento en lo expuesto y en razón de que es en la sentencia definitiva que abrazará ambas pretensiones (demanda y reconvención) cuando el Tribunal deberá hacer pronunciamiento en cuanto si la parte demandante reconvenida incurrió o no en confesión ficta, en consecuencia, se niega la petición de tal declaratoria en los términos señalados por la parte demandada reconviniente. Así se resuelve. Con relación al requerimiento de la parte apelante de que se le haga la devolución de la suma de Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 74.853,50) que fueron depositados para garantizar las resultas del juicio, considera este Tribunal, que hasta que no se profiera la sentencia definitivamente firme y con efectos de cosa juzgada que resuelva la presente controversia, no podrá precisarse el destino final de dicha garantía, y ello por la sencilla razón de que la suma depositada sirvió de caución suficiente al Tribunal para suspender la medida de embargo solicitada por la parte actora reconvenida en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación, y siendo que dicha medida estaba al servicio de una providencia principal por ser de carácter judicial, tiene una conexión vital con el proceso y la terminación de este obvia su existencia; ello significa que una vez suspendida la medida de embargo decretada en autos por efectos de la caución dineraria consignada, esta debe mantenerse hasta la finalización del juicio, a menos que la parte demandante reconvenida, desista de ella, con lo cual no tendría razón dicha caución por desaparecer su fuente procesal, pero mientras exista pendente litis, la suma dada en caución, a los sumo sustituye los efectos de la medida de embargo preventiva, como única forma de garantizar las resultas del juicio. En tales razones, se niega la petición de devolución del dinero consignado a título de caución por la parte demandada – reconviniente. Así se acuerda. En cuanto a los alegatos formulados por las partes en sus informes y observaciones, estando los mismos analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se establece. En las razones señaladas la apelación de la parte demandada reconvincente, debe ser declarada sin lugar. Así se resuelve. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar las peticiones de la parte demandada reconvenida, atinentes a que se declare en confesión ficta a la parte demandante reconvenida, y que le sea devuelto el depósito dinerario consignado como caución para la suspensión de la medida de embargo decretada en autos, en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación, seguido por la empresa AMERICAN DRY C.A., contra la sociedad de comercio CAYCA ALIMENTOS C.A., ambos identificados. Queda confirmada la decisión proferida por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa de fecha 29-03-2012. Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de cognición. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintiún días de Junio de dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández de Pagliocca. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 12:00 m. Conste. Stria.