TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

202º y 153º

Asunto: Expediente Nº 2.966.

PARTE DEMANDANTE: JUAN CARLOS CALDERON, OSCAR SANDOVAL, EUNICE RAFAELA RIVAS, NORMA LOURDES AMARIAS PARRA, KATIUSKA BERIOSKA DELGADO ABREU, ANGELA ROSA LOPEZ, WILMER PASTOR FRIAS DAZA y ELIGIO SANTELIZ MONTENEGRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.642.141, 5.945.784, 10.136.905, 7.302.271, 17.796.866, 17.600.461, 3.868.544, 13.787.487 y 13.408.400 de este domicilio, respectivamente.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: FELIX JOAQUIN RIVAS GONZÁLEZ, GEORGES GHARGHOUR, YAJAIRA GUTIERREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.199, 66.812 y 70.246, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ MANUEL GARCÍA PEREIRA, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, soltero, titular de la cédula de identidad N° 6.819.429, actual propietario del Centro Comercial Country Market, situado en la avenida Libertador entre calles 26 y 27 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II
Determinación Preliminar de la Causa

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 09/05/2.012, por el abogado Georges Gharghour, en su carácter de apoderado judicial de los demandantes Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Norma Lourdes Amarias Parra, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza y Eligio Santeliz Montenegro (folio 2 del Legajo 2), contra el auto dictado en fecha 07/05/2.012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó la medida solicitada cautelar solicitada por los demandantes en su escrito libelar, por cuanto tiene carácter innomativo y no cautelar, ya que constituiría una ejecución anticipada de una eventual sentencia favorable para la parte actora y definitivamente firme además, en la hipótesis de que la demanda sea declarada con lugar (folio 170 del Legajo 1).
III
De las copias certificadas que conforman el presente expediente, se observa la ocurrencia de las siguientes actuaciones:

En fecha 02/05/2.012 los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Norma Lourdes Amarias Parra, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza y Eligio Santeliz Montenegro, asistidos por los abogados Georges Ghaghour y José Samir Abouras Totúa, demandaron ante el Juzgado Distribuidor Primero de Primera Instancia del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al ciudadano José Manuel García Pereira, por Cumplimiento de Contrato. Acompañó anexos (folios 1 al 169 del Legajo 1).
Mediante auto dictado en fecha 07/05/2.012, el Tribunal de la causa admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada por cuanto tiene carácter innomativo y no cautelar, ya que constituiría una ejecución anticipada de una eventual sentencia favorable para la parte actora y definitivamente firme además, en la hipótesis de que la demanda sea declarada con lugar (folio 170 del Legajo 1).
Mediante diligencia realizada en fecha 08/05/2.012 por el abogado José Samir Abouras Totúa, sustituyó el poder que le fuera conferido por el codemandante Eligio Santeliz Montenegro al abogado Georges Gharghour (folio 1 del Legajo 2).
En fecha 09/05/2.012 el abogado Georges Gharghour, en su carácter de apoderado judicial de los demandantes Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Norma Lourdes Amarias Parra, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza y Eligio Santeliz Montenegro, apelaron del auto de admisión dictado en fecha 07/05/2.012, en lo que respecta a la negativa de admitir la medida cautelar innominada (folio 2 del Legajo 2).

Consta al folio 3 del Legajo 2 del presente expediente, decisión dictada en fecha 10/05/2.012 por el Tribunal de la causa, en la cual se admite la presente demanda y se ordena el emplazamiento del demandado José Manuel García Pereira, para que comparezca a dar contestación al fondo de la demanda y/o a oponer cuestiones previas y defensas.
Mediante auto dictado en fecha 14/05/2.012 por el Tribunal a quo, se oyó la apelación en un solo efecto y se ordenó la remisión las copias certificadas de las actuaciones que señale el apoderado actor a este Juzgado Superior, a los fines de que se pronuncie sobre la referida apelación (folio 4 del Legajo 2).
El presente expediente fue recibido ante esta Alzada en fecha 23/05/2.012, y mediante auto se ordenó darle entrada (folio 8 del Legajo 2).
Corre inserta a los folios 9 al 11 del Legajo 2 del presente expediente, acta de inhibición dictada en fecha 23/05/2.012 por el Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, abogado Harold Paredes Bracamonte, mediante la cual se inhibe de conocer la presente causa, fundamentando la misma en el Numeral 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Acompañó anexo.
Mediante escrito presentado en fecha 25/05/2.012 por los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Vivas, Katiuska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza, asistidos por el abogado Georges Gharghour, quién a su vez funge como apoderado de los ciudadanos Norma Lourdes Amaris Parra y Eligio Santeliz, solicitan al Juez de este Despacho que siga conociendo de la presente causa, ya que basó su inhibición en la denuncia interpuesta por ellos en la causa Nro. 2.858 (folios 12 y 13 del Legajo 2). Dicha solicitud fue acordada por éste Juzgado Superior, mediante auto dictado en fecha 28/05/2.012, y en el mismo se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para dictar y publicar la sentencia de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil (folio 14 del Legajo 2).
En fecha 06/06/2.012 el abogado Georges Gharghour, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Vivas, Katiuska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza, Norma Lourdes Amaris Parra y Eligio Santeliz, solicitó se decrete medida innominada cautelar de la entrega de los locales 49, 50, 51, 35, 36, 67, 80, 81, 13, 18-A y 18-C (folios 18 al 22 del Legajo 2).
De la Pretensión de la Medida Cautelar Innominada:
En fecha 02/05/2.012 los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Norma Lourdes Amarias Parra, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Ángela Rosa López, Wilmer Pastor Frías Daza y Eligio Santeliz Montenegro, asistidos por los abogados Georges Ghaghour y José Samir Abouras Totúa, demandaron ante el Juzgado Distribuidor Primero de Primera Instancia del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al ciudadano José Manuel García Pereira por Cumplimiento de Contrato, en el referido escrito solicitaron se decrete medida cautelar innominada de restablecer la posesión precaria (arrendatarios) y así no causar más daño como en efecto ya fue realizado por la sentencia de fecha 29/02/2.012, dictada por el Juez Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el Expediente Nro. 2011-004, como la dictada por ese Juzgado de Primera Instancia, que en cumplimiento a la misma, decretó el cumplimiento voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y, ya ejecutado el 16 de abril de 2.012, según la comisión del Juzgado Ejecutor de los Municipios Páez, Araure, San Rafael de Onoto y Agua Blanca del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, lo que constituye otra violación al debido proceso y lógicamente sin un juicio previo de resolución o cumplimiento de contrato violando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestra carta magna.
Del auto Apelado:
Mediante auto dictado en fecha 07/05/2.012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada por cuanto tiene carácter innomativo y no cautelar, ya que constituiría una ejecución anticipada de una eventual sentencia favorable para la parte actora y definitivamente firme además, en la hipótesis de que la demanda sea declarada con lugar.

Para decidir observa este Tribunal Superior:
Llegada la oportunidad de decidir la incidencia en esta causa, este Tribunal lo hace con fundamento en las siguientes consideraciones:
Conforme ha quedado establecido, el caso bajo examen se trata de una apelación interpuesta en fecha 09 de mayo del 2.012, por el abogado Georges Gharghour, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Norma Lourdes Amaris Parra, Wilmer Pastor Frías Daza, Ángela Rosa López y Eligio Santeliz Montenegro, en contra del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 07 de mayo de 2.012, por el cual el Juzgado de la causa negó la medida cautelar solicitada por cuanto tiene carácter innovativo y no cautelar, ya que constituiría una ejecución anticipada de una eventual sentencia favorable para la parte actora y definitivamente firme además, en la hipótesis de que la demanda sea declarada con lugar.
En este caso, el objeto del presente recurso de apelación lo constituye el estudio de lo dispuesto por el juzgador a quo en el auto de admisión de la demanda de fecha 07/05/2012, y posteriormente reiterada en el auto de fecha 10/05/2012, donde modificó el auto de admisión ya referido, en cuanto a la negativa de acordar una medida innominada de permitirle a los demandantes el uso, goce y disfrute de los inmuebles objeto del presente juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento intentado por los ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Norma Lourdes Amaris Parra, Wilmer Pastor Frías Daza, Ángela Rosa López y Eligio Santeliz Montenegro, en contra del ciudadano José Manuel García Pereira.
Este Tribunal considera necesario señalar, que no constituye en ningún modo prejuzgamiento sobre el fondo del asunto planteado, cuando el juez al pronunciarse sobre las medidas preventivas solicitadas evalúa el escrito libelar, así como los recaudos acompañados, todo esto por la característica fundamental que tienen las medidas cautelares, esto es su instrumentalidad.
Este carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, están ligadas a que subsisten a un proceso pendiente, por lo que pueden extinguirse por varias causas, entre estas, ya por finalizar el proceso principal; bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen, porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos, que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada haga al respecto. De allí que no significa que el criterio que el juez adopte para decretarla o negarla, sea un adelanto de su opinión a lo que constituye el fondo del asunto, y menos aún significa esto, para el caso de su decreto una ejecución adelantada de una decisión definitiva.
Así, en su obra (Providencias Cautelares,) Pág. 4 y 45, el tratadista Piero Calamandrei, formuló lo siguiente: “porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.
En efecto consta de las actas procesales que conforman el presente expediente de cumplimiento de contrato que, el auto de admisión, como en el auto que lo modifica, el juzgador de la causa negó decretar la medida innominada solicitada bajo el argumento “que como quiera que la medida tiene carácter innovativo y no cautelar, por tanto decretarla constituirá una ejecución anticipada de una eventual sentencia favorable para la parte actora, para la hipótesis de que la demanda sea declarada con lugar.”
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrado modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales para asegurar de esta manera, el derecho de orden constitucional consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia o jurisdicción en palabras del Profesor Rafael Ortiz – Ortiz:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y finalidad de garantizar a los justiciables la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y evitar daños irreparables.
Por tanto es necesario establecer que, las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y son además un instrumento importante en el proceso para lograr la seguridad jurídica; además es preciso acotar que en el decreto de las medidas preventivas y fundamentalmente en su ejecución o práctica, el juez está obligado a actuar según su prudente arbitrio y lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. En tal sentido el juez, tanto para el decreto como para la ratificación del decreto de la medida preventiva, deberá efectuar un análisis de los hechos alegados y probados por el solicitante, para constatar si los mismos tiene trascendencia jurídica que amerite el decreto de la medida, por lo que, es determinante que el juez “ precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
En este orden debemos señalar que, conforme lo ha establecido la Sala Civil, de nuestro Máximo Tribunal de la República, el Juez al pronunciarse sobre las medidas preventivas debe expresar las razones de hecho y de derecho que estén en sintonía con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora y fumus bonis iuris) y, adicionalmente establecer el requisito del periculum in danni, si se trata de medidas innominadas.
Así en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora)
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil , y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada” (destacado de la Sala).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis…)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nación para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia N° 576 de fecha 27-4-01, Exp. N° 00-2794, caso: María Josefina Hernández M.)
Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar (sic) de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia N° 2615 de fecha 11-12-01, Epx. N° 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
(…Omissis…)
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
(…Omissis…)
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho…
(…Omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece”. (Destacado de la Sala).

No hay dudas pues, que lo que se desprende de la anterior cita jurisprudencial que, en materia de medidas preventivas, se abandonó el criterio respecto a la negativa de las medidas preventivas y se estableció que cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en Parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, cuando esta medida es innominada, el juez debe proceder al decreto de la misma, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla.
Siendo esto así, el juez debe siempre motivar su decisión a través de la cual acuerda, modifica, suspende o niega una medida preventiva, y en el caso de negativa, debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de la medida preventiva, a los fines de que dicha decisión pueda ser revisada en alzada o en nuestro Máximo Tribunal.
Así las cosas, es también evidente que las medidas cautelares innominadas para ser decretadas por el juez, deben cumplir con los siguientes requisitos: a) periculum in damni, es decir la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, b) fumus boni iuris, es decir la presunción grave del derecho que se reclama; y c) periculum in mora, o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. El interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, junto con las pruebas que lo sustentan, por lo menos en forma aparente.
Así las cosas, existiendo claridad absoluta en cuanto a la obligatoriedad de los jueces de pronunciarnos en las solicitudes de medidas preventivas, expresando las razones de hecho y de derecho que estén en sintonía con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in mora y fumus bonis iuris) y adicionalmente, establecer la existencia de requisito contenido en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem (periculum in damni), si se trata de medidas innominadas, este juzgador procede a establecer si en el presente caso de cumplimiento de contrato de arrendamiento de inmuebles, están dados o no, dichos requisitos para la procedencia de la medida innominada.
En primer lugar, es necesario establecer que no existe prohibición expresa para acordar medidas cautelar innominada en los juicios de cumplimiento de contrato de arrendamiento, y por el contrario, podemos que si es posible decretarla, según se desprende de la sentencia de la Sala Constitucional, dictada el 16 de febrero del 2011, en el expediente Nro 10-1401, y que fuera citada por este juzgador para apoyar la sentencia que profiriera en fecha 25 de abril del 2011, en la que declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo que intentaran los aquí demandantes. En tal sentido, se cita extracto de la referida sentencia, de donde se extrae la posibilidad de decretar medidas innominadas en este tipo de juicios:
Omissis…
“Debe, asimismo, advertir la Sala que el ordenamiento jurídico venezolano prevé mecanismos específicos e idóneos para controlar jurisdiccionalmente actuaciones como las que fueron denunciadas en la acción de amparo constitucional, los cuales han sido diseñados por el legislador con el fin de alcanzar, de manera breve, sencilla y eficaz la protección de la esfera jurídica de los contratantes.
De manera que, al encontrarse previsto en el ordenamiento jurídico la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes como la vía capaz de lograr la satisfacción de la pretensión aludida por la presunta agraviada, MEGAFARMA C.A. en la acción de amparo, y bajo el supuesto que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la ley o previstas en el propio contrato, resulta evidente que la parte tenía a su disposición una vía idónea, que obvió y cuya violación a los principios jurídicos fundamentales sentados por esta Sala en dicha materia, fueron ignorados por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas al declarar erradamente en su decisión la inidoneidad de dicha vía, sin exigir ni existir razones de urgencia que lo ameriten. Más aún, la parte cuenta con la posibilidad de hacer uso de la vía jurisdiccional que prevé el ordenamiento jurídico para la satisfacción de su pretensión.
Por ello, conforme lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, cuya letra expresa que: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, se evidencia que, para los supuestos que ocupan el presente caso, la parte accionante del amparo constitucional, ante las supuestas actuaciones que realizó su arrendadora, tiene la posibilidad de demandar por la vía ordinaria e idónea, la cual necesariamente debe agotar para lograr la resolución de la controversia suscitada y para respetar el derecho a la defensa de las partes, pues con esto se proporcionará un lapso probatorio más amplio para la demostración de sus respectivas afirmaciones de hecho, e incluso, garantizará las resultas del juicio con el otorgamiento de una medida cautelar innominada.” Omissis…

Ahora bien, establecido lo anterior, conforme a lo cual se desprende la posibilidad de otorgar una medida cautelar innominada en este tipo de juicio, procede este juzgador a establecer si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
Con relación a las características de las medidas cautelares denominadas atípicas o innominadas, se cita, lo que consagra el artículo 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 585:
“Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”,

El Parágrafo Primero del artículo 588: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En la primera norma, encontramos las medidas cautelares típicas o nominadas, entre las que encontramos: a) el embargo de bienes muebles; b) el secuestro de bienes determinados; y c) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y en la segunda norma citada, encontramos las innominadas, que se refiere a todas aquellas providencias cautelares que se consideren adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa, sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo, referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que, el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos, se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Ahora bien, en el presente caso, se observan que en atención a los criterios aquí esbozados, si se cumplen los requisitos supra señalados para la cautelar innominada, lo cual se establecen de la siguiente manera:
En cuanto a que exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris, el mismo se desprende de la existencia de los contratos de arrendamientos acompañados a escrito libelar y del cual se desprende la condición de arrendatarios de los demandantes sobre los referidos inmuebles. ASI SE DECIDE.:
En cuanto a que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), está demostrado en autos, con las copias de las actuaciones realizadas en el amparo que intentaron los aquí demandantes, toda vez que de allí se desprende que ciertamente dichos inmuebles están en posesión del aquí demandado, lo cual pudiese permitir que éste disponga del bien a terceras personas, con lo cual quedaría nugatoria la ejecución del fallo, para el caso de que esta sea declarado con lugar. ASI SE DECIDE.
Y por último en relación al tercer requisito esto es, el periculum in damni”, o el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho, este viene dado por el hecho mismo de que al serles negado el acceso a dicho locales por la representante del propietario, le impide el ejercicio de su actividad económica y lo que trae como consecuencia, una merma económica, lo cual indudablemente sería de difícil reparación, si la demanda llegara a prosperar. ASI SE DECIDE.
Por todo lo expuesto, considera este Juzgado, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar los requisitos de ley para ordenar que se decrete la medida innominada solicitada. ASI SE DECIDE.
En atención a lo anterior, se declara con lugar la apelación intentada por el abogado GEORGES GHARGHOUR, en su carácter de apoderado de la parte actora en contra del dispositivo del auto de admisión de la presente demanda, que negó acordar la medida innominada solicitada, por lo que queda parcialmente revocado tanto el auto de admisión de la demanda de fecha 07/05/2012 como el auto que lo modificó en fecha 10/05/2012. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09/05/2012, por el abogado GEORGES GHARGHOUR, en su carácter de apoderado de la parte actora en contra del dispositivo del auto de admisión de la presente demanda, que negó acordar la medida innominada solicitada.
SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada, de colocar provisionalmente a los demandantes, ciudadanos Juan Carlos Calderón, Oscar Sandoval, Eunice Rafaela Rivas, Katiuska Berioska Delgado Abreu, Norma Lourdes Amaris Parra, Ángela Rosa López, Eligio Santeliz Montenegro y Wilmer Pastor Frías Daza, en el uso y goce de los inmuebles consistente en los locales 49, 50, 51, 35, 36, 80, 81, 18-A, 67 y 13, respectivamente, hasta tanto se dilucide en el juicio principal el fondo del asunto.
TERCERO: Se le ordena al juzgado de la causa que antes de proceder de ordenar la ejecución de la medida innominada acordada, aperture el cuaderno de medidas, con inserción del libelo de demanda, del auto de admisión, del auto que modifica el auto de admisión, la apelación de autos, la presente sentencia y en fin, cuanta diligencia tenga relación con la medida decretada.
CUARTO: En consecuencia, se ordena al Juzgado de la Causa libre el oficio correspondiente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San Rafael de Onoto y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, para que se materialice la medida innominada aquí decretada.
CUARTO: No hay condenatoria por haberse declarado con lugar la apelación.

Publíquese y Regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los doce (12) días del mes de Junio de dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,

Abg. Harold Paredes Bracamonte

La Secretaria Acc.,

Elizabeth Linares de Zamora

En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:26 de la tarde. Conste.-

(Scria. Acc.)