TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.830.
DEMANDANTE NELLY MARÍA PINTO DE ZAVARCE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.378725.

APODERADO JUDICIAL JOHAM ELI QUIÑONES BETANCOURT, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 42.833.

DEMANDADOS RAIMUNDO ALVARADO, CRUZ MARÍA ALVARADO Y PASCUAL QUINTERO, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 855.856, 3.195.714 y 854.689, respectivamente.

MOTIVO PRETENSIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS.

CAUSA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.
MATERIA CIVIL.

Este órgano jurisdiccional administrador de justicia y garante de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, en fecha 12/11/2010 admitió pretensión de Partición de Bienes Hereditarios en fecha 26/01/2011, incoada por la ciudadana Nelly María Pinto de Zavarce contra los ciudadanos Raimundo Alvarado, Cruz María Alvarado y Pascual Quintero.
Posteriormente en fecha 14 de mayo del 2012 el apoderado judicial de la parte actora solicito se le designe defensor judicial a la parte demandada.
Por otro lado manifestó que su mandante es propietaria legítima de unas bienhechurias y el terreno donde ellas se construyeron, y que está conformado por una casa de habitación con paredes de tapia o barro, piso de cemento, techo con listones de madera y cubierta de zinc, puertas y ventanas de madera rudimentaria en un área de ciento treinta y un metros con sesenta y cinco centímetros (131.62 m2), ubicada en la calle 18 entre carreras 2 y 3 del Barrio La Peñita de esta ciudad de Guanare del estado Portuguesa, alinderada de la siguiente manera: Norte: Solar y casa de Raimundo Alvarado Reina; Sur: Solar y casa de Jesús Abreu; Este: Solar y casa de Cruz María Alvarado Reina; Oeste: Calle 18, propiedad esta que surge por ser heredera legitima de su padre el ciudadano José Agustín Alvarado Reina, quien al fallecer dejo a su mandante el referido inmueble según documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Guanare del estado Portuguesa, inserto bajo el Nº 07, folios 21 al 22, protocolo primero, tomo primero, tercer trimestre del año 1.978, al igual que la liquidación sucesoral Nº GTI/RCO/SA/AS/2004/520136, de cuyos ejemplares a el escrito libelar.
Alega la que las referidas bienhechurias allí cimentadas datan de más de cincuenta (50) años, sin ningún tipo de mantenimiento, lo que sugiere el deterioro de las mismas y que hoy reflejan un verdadero peligro de que puedan derrumbarse y causar daños materiales y/o físicos de grandes magnitudes, por ello en obediencia estricta a lo previsto en el parágrafo primero de l artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida cautelar innominada, autorizando la demolición de dichas mejoras y bienhechurias, así mismo solicitó el traslado y constitución del tribunal a la dirección ya indicada a los fines de verificar lo expuesto, nombrando profesionales del área de ingeniería y fotógrafo para dejar constancia de los siguientes puntos:
Primero: Se deje constancia de la bienhechurias existentes, ubicación, linderos y estado de las mismas.
Segundo: Se deje constancia del riesgo inminente que representa la infraestructura, pudiendo causar lesiones materiales o físicas a los transeúntes del lugar.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

...“Artículo 588.-
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”...

Del contenido de esta norma se extrae que el juez de la causa puede acordar o decretar además de las medidas preventivas típicas como lo son, el embargo sobre bienes muebles, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y el secuestro de bienes determinados, también puede decretar medidas innominadas llamadas también atípicas, que no tiene el carácter de patrimonial, sino de prevenir, autorizar o prohibir determinada conducta de las partes donde esta puede causar un daño a la otra.
Estas medidas cautelares innominadas en la mayoría de los casos son extrapatrimoniales y están destinadas a garantizar obligaciones de hacer o de no hacer y muy excepcionalmente recae sobre bienes cuando a través de estos se puede concretar alguna conducta dañosa.
En este orden de ideas, el tribunal observa que el solicitante de la medida cautelar innominada pretende que el tribunal ordene la demolición de dichas mejoras y bienhechurias, en virtud que las mismas se encuentran en un estado de deterioro, sin ningún tipo de mantenimiento y se corre el peligro de que pueda derrumbarse y causar daños materiales y físicos de grandes magnitudes.
Este inmueble a que se contrae el pedimento de demolición es el que es objeto de partición, pues se trata de una casa de habitación con paredes de tapia o barro, piso de cemento, techo con listones de madera y cubierta de zinc, puertas y ventanas de madera rudimentaria en un área de ciento treinta y un metros con sesenta y cinco centímetros (131.62 m2), ubicada en la calle 18 entre carreras 2 y 3 del Barrio La Peñita de esta ciudad de Guanare del estado Portuguesa.
La partición constituye un mecanismo o instrumento mediante la cual los comuneros pueden de mutuo acuerdo o mediante un juicio hacer las posibles divisiones de las cosas comunes para adjudicársela a cada comunero en proporción de los bienes comunes y conforme a la cuota que cada uno le corresponda en la comunidad o en la herencia, pues según el artículo 768 del Código Civil, nadie puede obligar a permanecer en comunidad, a tales efectos, establece esta disposición:
…“A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.
La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.”…

El procedimiento para la partición judicial esta establecido en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y los motivos para hacer oposición a la partición esta establecida en el artículo 778 eiusdem.
En los autos la parte actora no acompañó medio probatorio que demostraran los requisitos de procedencia de las medidas nominadas o típicas que lo constituye el periculum in mora, que significa el peligro de infructuosidad del fallo. Que en la doctrina se ha denominado peligro en la mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial. Para el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, criticando lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Igualmente define al periculum in mora, como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
El fumus boni iuris que significa la apariencia del buen derecho, que según Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigratia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facia que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El Dr. Rafael Ortiz Ortiz, analizando el concepto dado por Piero Calamandrei, ha señalado que estas características referidas a la instrumentalidad de las providencias cautelares surge la necesidad del fumus boni iuris esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
En la doctrina se debate si estos dos requisitos antes mencionados también son necesarios en las medidas innominadas o atípicas, el criterio dominantes es que para la procedencia de las medidas innominadas debe probarse los dos requisitos señalados y además agrega el Dr. Rafael Ortiz Ortiz un tercero, conocido como periculum in damni.
Esto es evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra, de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión, ésta sólo puede provenir de un acto de las partes. Esta consideración –en tanto que es el fundamento de la medida - es aplicable tanto a las autorizaciones y prohibiciones como a esa expresión < cualquiera otras que hagan cesar la continuidad de la lesión >.
Del requisito periculum in mora, como todos sabemos los procesos judiciales se rigen por el principio de legalidad de las formas procesales, en cuanto al lugar, modo y tiempo de la realización de los actos procesales, es decir, que en este procedimiento de partición judicial el órgano jurisdiccional debe respetar y cumplir a cabalidad todo el iter procedimental hasta llegar a una sentencia definitiva, lo cual sin duda se lleva un espacio de tiempo.
En referencia al fumus boni iuris que viene hacer la apariencia del buen derecho a la parte actora consignó unos instrumentos públicos que preliminarmente demuestra que ese bien inmueble se encuentra en comunidad, porque el mismo pertenecía al causante José Agustín Alvarado, conjuntamente con los ciudadanos Raimundo Alvarado y Cruz María Alvarado entrando la actora como heredera legitimaría del primero de los nombrados.
Sin embargo no esta demostrado el periculum in damni, en referencia que una de las partes pueda causar lesión irreparable al derecho de la otra, pero además la medida cautelar innominada solicitada no esta fundamentada en esta causa, sino en otra como lo es de futuro daño a tercero, en cuanto a la vetustez del inmueble que tampoco esta demostrado mediante medios probatorios suficientes, pero también observa el tribunal que esas bienhechurias a pesar de que pudieran encontrarse en esa situación es objeto de partición y no puede el juez de la causa ordenar la destrucción de la misma, porque estaría causándole un daño patrimonial a las partes integrantes de la relación jurídica procesal que la integran la parte actora y los demandados, en base a estos fundamentos jurídicos es que se niega la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora. Así se decide. En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los cuatro días del mes de junio del año dos mil doce (04/06/2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,

Abg. Rafael Ramírez Medina
La Secretaria,

Abg. Jakelin Urquiola.
En la misma fecha se dictó y publicó a las tres de la tarde (03:00 p.m.).

Conste,