TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 19
Causa N °: 5063-12
Recurrente: Defensor Privado, Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ.
Acusados: JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ.
Representante Fiscal: Abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA, Fiscal Segunda del Ministerio Público.
Víctima: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER (occiso).
Delitos: Homicidio Intencional Simple en Grado de Perpetrador, Uso Indebido de Arma de Guerra y Homicidio Intencional Simple en Grado de Complicidad.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de noviembre de 2011 por el Abogado BELLORIN CARO PEDRO JOSÉ, en su carácter de Defensor Privado de los acusados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, decretó contra los referidos imputados, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley de Arma y Explosivos en relación al numeral 3 del respectivo reglamento, y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER.

Recibidas las actuaciones, se les dio entrada en fecha 10 de enero de 2012, se designó ponente al Juez de Apelación, Abogado CARLOS JAVIER MENDOZA.

En fecha 11 de enero de 2012 se solicitaron las Actas de Investigaciones, siendo recibidas en fecha 23 de julio de 2012. Por cuanto en esta Alzada no hubo audiencia desde el 14 de febrero de 2012 hasta el 22 de mayo de 2012, constituyéndose formalmente la Corte de Apelaciones en fecha 21 de mayo de 2012, mediante Acta Nº 300 de esa misma fecha, se procedió a la reasignación de la ponencia en fecha 23 de mayo de 2012, correspondiéndole al Juez de Apelación, Abogado ADONAY SOLIS MEJÍAS, quien con tal carácter suscribe la presente.

Así mismo, se verificó, que en fecha 11 de octubre de 2012 fueron notificados los acusados de la constitución de la Corte de Apelación, resultando ésta la última notificación de las partes.

En fecha 17 de octubre de 2012, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

Aclarado todo lo anterior, y habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones para al estudio de fondo del recurso de apelación interpuesto, dictando los siguientes pronunciamientos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, Abogado BELLORIN CARO PEDRO JOSÉ, en su condición de Defensor Privado de los acusados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ, en su escrito de interposición y fundamentación alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…)

TERCERO: DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humado, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capitulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al Estado de Libertad, establece textualmente lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” (Subrayado y letra bastardilla mías); confirmándose el Principio de la afirmación de la libertad, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Intencional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22,y 23.

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una (sic) elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; (subrayado mío)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Subrayado mío)

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de <>, termino que expreso la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un <>, que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objetivo de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

TERCERO (sic): CONSIDERACIONES DE HECHOS QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

En audiencia realizada en fecha 15 de Noviembre del año 2011, por antes el Tribunal de Control Nro 1, del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cargo de la ciudadana Juez Abog. Elker Torres, en donde el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico a cargo del ciudadano Fiscal Abog. Luisa Ismelda Figueroa, presenta a los ciudadanos: José Honorio Flores Michelena, plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo (sic) 83 del código penal, y el delito de uso indebido de arma de guerra previsto en el articulo 274 del código penal en concordancia con el artículo 3 de la ley de armas y explosivos. Al ciudadano: Jairo Manuel Martínez Quiñones, plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de complicidad previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 84 ordinal 1º del código penal, en perjuicio del ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander (occiso), en donde el tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 01 admitió cada uno de los delitos calificados por antes el representante del Ministerio Publico (sic) en su acusación fiscal interpuesto antes ese órgano Juzgador, motivo por el cual a su sano criterio acordó medida preventiva judicial privativa de libertad.-

Ahora bien ciudadanos honorables magistrados de la corte de apelación del estado Portuguesa, esta defensa técnica pasa a tomar las siguientes consideraciones: Se arrojan de las actas procesales de la presente causa la declaración del ciudadano: VASQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMIN, plenamente identificado en la causa antes mencionada, quien manifiesta que el ciudadano: DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER, le pidió el favor que lo llevara hasta la finca donde este trabaja, manifestándole el ciudadano el conductor de la moto que fueran la (sic) plaza bolívar (sic) de la capilla del Municipio Guanarito estado Portuguesa, para buscar a alguien que lo llevara en la moto porque el se encontraba muy cansado para llevarlo, y al llegar a la referida plaza bolívar (sic) el conductor de la moto le pidió el favor a un ciudadano apodado “NEGRIN” para llevar al ciudadano DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER, hoy occiso, y este se ofreció en llevarlo, pero el hoy occiso quien para el momento de los hechos según versiones del declarante se encontraba bajo los efectos del alcohol, e insistía que lo llevara el ciudadano: VASQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMIN, y este se negó porque se encontraba muy cansado, en vista de esto el ciudadano hoy occiso tomo una actitud agresiva e intento e agredirlo físicamente, en lo que se vio en la imperiosa necesidad de retirarse del lugar para evitar problemas, pero el hoy occiso insistía con la actitud agresiva, tanto fue que lo persiguió y carrereo con un arma blanca tipo navaja hasta llegar a las adyacencias del modulo policial del mencionado caserío, los funcionarios policiales se percataron de dicha situación y le preguntaron sobre lo sucedido y este le contó que el ciudadano hoy occiso lo venia persiguiendo y amenazándolo con una navaja, los funcionarios inmediatamente le dieron la voz de alto al hoy occiso, este se les fue encima a los funcionarios policiales intentándolos cortar con la navaja, uno de los funcionarios le propino gas lacrimógeno en la cara del hoy occiso para tratar de neutralizarlo y este siguió amenizándolo a ciegas con la navaja, y los funcionarios policiales le manifestaban que soltara la navaja, aprovechando ciudadano quien se encontraba perseguido a retirarse hasta su casa.-

Se desprende de las actas policiales suscrita por el funcionario: JOSE HONORIO FLORES MICHELENA, funcionario actuante en el presente hecho, quien se encontraba en ejercicios de sus funciones en el modulo policial de la población de la capilla Municipio Guanarito Estado Portuguesa, cuando observo a dos ciudadanos que se encontraban en la plaza bolívar (sic) confrontando una discusión, en donde se traslado con el funcionario de nombre: JAIRO MANUEL MARTINEZ, donde se suscitaba el incidente, haciéndole un llamado de atención a los mismo, actuando en forma preventiva, con el fin de no alterar el orden publico, al llegar donde se encontraba discutiendo ambas personas observo que uno de ellos portaba un arma blanca tipo navaja, en la mano izquierda, con la intención de apuñalar al otro ciudadano, dándosele una persecución en el sitio para tratar de dialogar con el ciudadano a fin de que hiciera entrega la respectiva navaja por la seguridad de el y la de los funcionarios, haciendo casi (sic) omiso a lo solicitado, utilizando para ello gas en spray, siendo infructuoso dicho gas y el ciudadano tomando ana (sic) actitud mas agresiva y maliciosa y esta vez en contra del funcionario de nombre JAIRO MARTINEZ, manifestándole que lo iba a matar, en vista a tal situación, los funcionarios siguieron rociándole gas para repeler la acción la cual seguía siendo infructuosa, en donde el ciudadano hoy occiso se le fue encima al funcionario JAIRO MARTINEZ, cayendo estos al suelo y apuñalándolo en la mano derecha, el funcionario en vista de tal situación pedía auxilio porque lo iba a matar y además observo que el ciudadano hoy occiso lo estaba apuñalando y cada vez con mas certeza hecho que pudo observar el funcionario: JOSE HONORIO FLORES, quien se vio en la extrema necesidad de usar su arma de reglamento y accionarla contra la inmunidad del ciudadano hoy occiso lográndole impactar una herida en la altura del hombro izquierdo, herida que le causo la muerte posteriormente.-

Se desprende de las actas procesales entrevista del funcionario: JAIRO MANUEL MARTINEZ, plenamente identificado en la presente causa, donde manifiesta que se encontraba de servicio en el modulo policial de la capilla, Municipio guanarito (sic) estado Portuguesa, cuando observo a dos ciudadanos que se encontraban en la plaza bolívar (sic) confrontando una discusión, en donde se traslado con el funcionario de nombre: JOSE HONORIO FLORES, donde se suscitaba el incidente, haciéndole un llamado de atención a los mismo, actuando en forma preventiva, con el fin de no alterar el orden publico, al llegar donde se encontraba discutiendo ambas personas observo que uno de ellos portaba un arma blanca tipo navaja, en la mano izquierda, con la intención de apuñalar al otro ciudadano con el cual sostenía una discusión siendo precisa la ocasión al momento de hacerle la voz de alto manifestándole que hiciera la entrega del arma blanca el cual portaba optando en tomar una actitud agresiva y violenta donde el funcionario declarante trato de neutralizarlo rociándole gas lacrimógeno en la cara pero fue una acción que no tuvo mayor efecto debido al que el ciudadano hoy occiso una vez mas continuaba con la actitud violenta y agresiva y le manifestó al funcionario que por haberse metido en la discusión lo iba a matar, logrando tumbar al funcionario policial e hiriéndolo en la mano derecha, motivo por el cual dicho funcionario le pidió auxilio a su compañero de trabajo HONORIO FLORES, ya que el hoy occiso aun en el suelo seguía apuñalando al funcionario con el arma blanca, en vista a tal situación el funcionario temiendo por su integridad física y su vida, el funcionario JOSE HONORIO FLORES, quien se observo en la extrema necesidad de usar su arma de reglamento y accionarla contra la inmunidad del ciudadano hoy occiso lográndole impactar una herida en la altura del hombro izquierdo, herida que le causo la muerte posteriormente.-

TERCERO (sic): CONSIDERACIONES DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

Analizadas minuciosamente cada una de las actas procesales agregadas en la presente causa, este recurrentes pasar a tomar las siguientes consideraciones apegadas a nuestro derecho y sistema penal venezolano en relación a un análisis a cada uno de los elemento con inculpa y que exculpa a mis defendidos, versa sobre la precalificación jurídica realizada por antes el representante del Ministerio Publico, donde le acredita a los ciudadanos: José Honorio Flores Michelena, plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 83 del código penal, y el delito de uso indebido de arma de guerra previsto en el articulo 274 del código penal en concordancia con el artículo 3 de la ley de armas y explosivos. Al ciudadano: Jairo Manuel Martínez Quiñones, plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de homicidio intencional simple, en grado de complicidad previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 84 ordinal 1º del código penal, en perjuicio del ciudadano Delgado Rico Edgar Alexander (occiso), cabe destacar que esta defensa técnica no comparte la precalificación jurídica interpuesta por el Ministerio Publico, porque en este caso en concreto no se esta dilucidando si el sujeto activo en este caso el funcionario: JOSE HONORIO FLORES MICHELENA, cometió o no tal delito, claramente esta que el funcionario hizo uso de su arma de reglamento, que este así lo pone en manifiesto, lo que se podría estar ventilando es la intencionalidad, dolo o culpa de mi defendido, ya que los hechos suscitados acaecieron en un lugar puesto al publico y en presencia de varias personas, partiendo del principio lógico, que ninguna persona media normal, va a querer cometer un delitos (sic) en presencia de la muchedumbre, y menos como lo es un delito de homicidio simple, hace falta para estos casos los requisitos de la intencionalidad, la tentativa y la figura dolosa, para cometerlo, aunado a esto se evidencia claramente de las actas `procesales la zona anatómica comprometida del cuerpo lesionada producto una herida producida por arma de fuego, con orificio de entraba (sic) en la altura de una extremidad corporal en este caso el hombro izquierdo cara lateral arco costal, analizando términos de medicinal legal una zona no mortal en para efectos de lesión alguna y menos de causar muerte, por lo que desvirtúa y fulmina la intencionalidad, dolo o culpa de causar la muerte de alguna persona. Así que considera quien recurre en este acto que la conducta desplegada por el funcionario: JOSE HONORIO FLORES MICHELENA, no encuadra de ningún modo el lo supuesto calificativo jurídico de homicidio intencional simple, en de perpetrador, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del Código Penal, que establece lo siguiente: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años. Así lo establece nuestra norma adjetiva penal; el que INTENCIONALMENTE, se puede observar tajantemente que esta figura de intencionalidad se rompe totalmente es este hecho jurídico, ya que mi defendido antes señalado no tuvo ninguna intensión de causar muerte alguna. Todo lo contrario ciudadano Magistrado, observo y en aras del ejercicios de sus funciones facultados por el estado observo en el presente caso en concreto un estado de necesidad en esa oportunidad, estado de necesidad que así lo establece nuestra norma jurídica sustitutiva penal. OBEDIENCIA LEGÍTIMA. Articulo (sic) 65 del Código Penal: No es punible: El que obra en defensa propia personas o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: d (sic). El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la del otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente, causa y que no pueda evitar de otro modo. (Negritas y subrayado mío) y para el funcionario JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONEZ, este recurrente observa en el presente hecho jurídico, que esta exento de responsabilidad penal alguna, por lo que no hizo el uso progresivo de la fuerza proporcionado en virtud a la calidad de victima que se encontraba para el momento de los hechos, por lo que no encuadra este precalificativo jurídico el delito de homicidio intencional simple, interpuesto por el representante del Ministerio Publico, en vista de que este funcionario no utilizo en ningún momento un arma de fuego y menos utilizo la figura de incitación para ejecutar tal delito

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente u ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 15 del mes de Noviembre 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos: JOSE HONORIO FLORES MICHELENA, una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento tomando en cuenta la falta de requisitos para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 256 del Código Procesal penal, en cualquiera de sus modalidades y para el funcionario: JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONEZ, libertad sin restricción alguna por carecer de responsabilidad penal en el presente caso nos ocupa.-

Cabe destacar ciudadanos magistrados que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Portuguesa-Guanare, tuvo conocimiento en una oportunidad de la presente causa y opto en tomar una decisión en cuanto al presente caso en concreto, decisión esta que el mismo Tribunal en su función de Control Nº 01, a cargo de la ciudadana Juez Abog. Elker Torres, hizo caso omiso a la misma, optando así, en tomar una decisión contraria a la ya planteada por la alzada, constituyendo así una violación flagrante al debido proceso.-

Por su parte, la Abogada LUISA ISMELDA FIGUEROA de RIVERO, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DICTADA

Considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en audiencia de fecha 15 de Noviembre del 2011 está ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de forma y de fondo en la prima fase de inicio de la investigación, en consecuencia paso a contestarlo de la siguiente forma:

ARGUMENTO FISCAL
Esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular y especifica a los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE (EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el Articulo 83, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA previsto en el Artículo 274 del Código Penal en concordancia con el Articulo 3 de la Ley Armas y Explosivos en perjuicio del ORDEN PUBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto en el Articulo 405 en concordancia con el Articulo 84 Ordinal 1o, todos del Código Penal Venezolano en perjuicio de: DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER (OCCISO) en este sentido solicito que se mantenga y se ratifiquen dichas calificaciones jurídicas.

…omissis…

FUNDAMENTO
En este sentido el análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que a los imputados le sea decretada una medida menos gravosa de conformidad con el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es importante resaltar LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO Y LA PENA A IMPONER en la presente causa, es por lo que solicito se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD para los imputados: JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinales 1,2 y 3 , articulo 251 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende de la declaración rendida por la madre del hoy occiso la Ciudadana RICO BUSTILLO ROSA NELIS las cuales corren insertas al expediente y de la versión rendida en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 15-11-2011 los funcionarios policiales JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, de manera intencional le dieron muerte a la victima, ignorando las suplicas de su madre; quien le pedía al imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES que no le siguiera echando gas en la cara a su hijo y que lo soltara, y este lo que hizo fue empujarla, para que luego el imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES le volvió a echar gas en la cara y el occiso DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER se desespero y agarro al imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y lo abrazo fuertemente; ya que no veía; se encontraba cegado del gas que le echaron en la cara , en eso llego el imputado JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y sin mediar palabras le hizo un disparo a próximo contacto , sin prestar atención a la clemencia de la madre de este que le pedía a gritos que lo dejaran tranquilo que ella se lo llevaba de allí, los imputados salieron corriendo y dejaron a la victima tirado en el suelo en el brazo izquierdo causándole la muerte según el PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 274-2009, de fecha 30/11/09, suscrita por Medico Patólogo RAFAEL BRUZUAL, quien certifico la causa de la muerte: SHOCK CARDIOGENICO, LESIÓN DE PULMÓN IZQUIERDO CORAZÓN HÍGADO, HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN HOMBRO IZQUIERDO.
En consecuencia la Juzgadora impuso a los Imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que se encontraba en presencia de un hecho punible cuya acción no estaba evidentemente prescrita, la magnitud del daño causado y la pena a imponer, no obstante con la existencia de los elementos de convicción básicos presentado en la audiencia preliminar donde se dictó tal medida.
Por último es Importante señalar que es en la fase Juicio Oral donde el Tribunal analiza las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados en el hecho en cuestión; tal como ocurrió en este caso, queda claro que el imputado se presume participe del hechos y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes; sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste los imputados en el proceso.
PETITORIO
Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado BELLORIN CARO PEDRO JOSÉ en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de noviembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, dictó la siguiente decisión:

“…omissis…

CUARTO

En tal sentido oída la intervención de las partes y revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados ya que evidencia de las actas procesales, específicamente del dicho de los testigos presenciales del hecho de que existen suficiente elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los acusados toda vez que se desprende del dicho del ciudadano VASQUEZ ZAPATA CASTOR BENJAMÍN, que fue quien se encontró en la parroquia la Capilla del municipio Guanarito, al ciudadano DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER (occiso), y le pido el favor de que lo fuera a llevar a la finca donde el trabajaba y como estaba muy cansado se fueron hasta la plaza Bolívar de la Capilla, para buscar a alguien que lo llevara en la moto y al llegar a la plaza le pedio, un favor a un muchacho que se encontraba en la plaza que le apodan "NEGRIN" para que lo llevara, y como el (occiso), estaba ebrio le insistió que fuera este a llevarlo, entonces le dijo que le pagaba para que lo llevara, y como no lo quiso llevar se puso agresivo y se le fue encima, comenzaron a pelear y el occiso DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER, le lanzo unos golpes le dio una patada, lo invito a pelear, y el Ciudadano Vásquez Zapata Castor Benjamín, le dijo que no iba a pelear con el; porque no quería meterse en problemas, en eso intervino el hermano del occiso a quien lo llaman JUANCHO, quien le decía que se quedara quieto, y el occiso saco una navaja e intento agredir a su mismo hermano y el Ciudadano Vásquez Zapata Castor Benjamín, aprovecho el momento mientras este intentaba agredir a su hermano para irse, con un ciudadano de nombre JOSÉ DOMINGO SOTO a bordo de una camioneta y en el momento que el occiso se percata que el Ciudadano Vásquez Zapata Castor Benjamín, estaba a bordo del vehículo, se guinda de la puerta pidiéndole al dueño del carro que se parara, porque sino le iba a acabar el carro, quien se estaciono y en eso aprovecho el Ciudadano Vásquez Zapata Castor Benjamín de bajarse por la puerta del chofer, ya que el occiso, estaba del otro lado, y salió corriendo por la plaza hacia el modulo policial, cuando los funcionarios policiales JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, quienes estaban afuera; se percataron que el Ciudadano Vásquez Zapata Castor Benjamín iba corriendo, y le preguntaron que estaba sucediendo, y este les manifestó que DELGADO RICO EDUAR ALEXANDER (occiso),lo venia persiguiendo y amenazándolo con una navaja, a lo que seguido los funcionarios inmediatamente le dieron la voz de alto, y el funcionario JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES le echo gas en la cara y este siguió amenazándolos a ciegas con la navaja y estos le manifestaban que soltara la navaja, en ese momento llego la mama del occiso Ciudadana RICO BUSTILLO ROSA NELIS y le pedía al funcionario JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES que no le siguiera echando gas en la cara y que lo soltara, y este lo que hizo fue empujarlo, luego el funcionario JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES le volvió a echar gas en la cara y el occiso se desespero y agarro al imputado JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES y lo abrazo fuertemente; ya que no veía, se encontraba cegado del gas que le echaron en la cara y en eso llego el imputado JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y sin mediar palabras le hizo un disparo a próximo contacto sin prestar atención a la clemencia de la madre de este que le pedía a gritos que lo dejaran tranquilo que ella se lo llevaba de allí, quienes salieron corriendo y dejaron al occiso tirado en el suelo, quedando acreditado la comisión del delito de homicidio por parte de los funcionarios, de como se iniciaron los hechos, las circunstancias de tiempo; modo y lugar, que dieron origen al presente hecho, mediante la cual el funcionario policial Jairo Manuel Martínez Quiñones, tenia dominado al occiso con el gas que le echaba en la cara al punto de marearlo y desesperarlo con el gas; y es cunado el funcionario José Honorio Flores Michelena le da el tiro por la espalda sin mediar palabra y le da en el hombro izquierdo, sin importar que el mismo se encontraba dominado por el gas y sin tomar en cuenta las suplicas de su madre de que no lo mataran; quedando demostrado para esta juzgadora la intención de ambos funcionarios de causarle la muerte al ciudadano Delgado Rico Eduar Alexander, Rico, en virtud de que se evidencia que el occiso estaba ebrio y mariado (sic) con el gas y que mal podría haberle causado algún daño a los funcionarios policiales cuando estaba mariado (sic) por el gas y más aún en la situación de desventaja que tenia el occiso, dado a que eran dos funcionarios policiales.

Posteriormente constata esta juzgadora que nuestra digna corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación que interpuso la defensa contra la privación de libertad dictada en la audiencia oral de presentación de los imputados, le otorgo al acusado José Honorio Flores, medida de Arresto domiciliario, previsto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y al ciudadano Jairo Manuel Martínez Quiñones le otorgo la libertad plena, ahora bien quien aquí decide considera que no es menos cierto que el escrito acusatorio reúne los requisitos establecidos en el 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos se subsumen en el tipo penal descrito por la representante fiscal, aunado a que existen fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados, y de que que estamos en presencia de un delito grave que merece pena privativa de libertad; y que a juicio de esta juzgadora lo procedente en esta fase es decretarle la medida privativa de libertad, por estar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que estamos en presencia de la comisión de un delito de homicidio que merece pena privativa de libertad y cuya acción no encuentra debidamente prescrita; que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la autoría y participación de los funcionarios policiales en el hecho, y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, por la apreciación de las circunstancias del caso, por el hecho de ser funcionarios policiales…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte, a conocer el fondo del recurso interpuesto por el Abogado BELLORIN CARO PEDRO JOSÉ, en su carácter de Defensor Privado de los acusados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, decretó contra los referidos imputados, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE PERPETRADOR, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, cometidos en perjuicio del hoy occiso DELGADO RICO EDGAR ALEXANDER, alegando lo siguiente:

1.-) Que de las actas procesales se desprende que “la conducta desplegada por el funcionario: JOSE HONORIO FLORES MICHELENA, no encuadra de ningún modo en el supuesto calificativo jurídico de homicidio intencional simple…ya que mi defendido antes señalado no tuvo ninguna intensión de causar muerte alguna…”, alegando la obediencia legítima establecida en el artículo 65 del Código Penal.

2.-) Que el funcionario JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONEZ “está exento de responsabilidad penal alguna, por lo que no hizo el uso progresivo de la fuerza proporcionado en virtud a la calidad de victima que se encontraba para el momento de los hechos, por lo que no encuadra este precalificativo jurídico el delito de homicidio intencional simple, interpuesto por el representante del Ministerio Publico, en vista de que este funcionario no utilizo en ningún momento un arma de fuego y menos utilizo la figura de incitación para ejecutar tal delito…”

3.-) Que la recurrida “incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad…”

4.-) Que el Tribunal de Control al hacer caso omiso a la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, violó flagrante el debido proceso.

Por último el recurrente solicita, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la medida de coerción personal decretada en fecha 15 de noviembre de 2011 y se le imponga al ciudadano JOSE HONORIO FLORES MICHELENA una medida cautelar sustitutiva de libertad y al ciudadano JAIRO MANUEL MARTINEZ QUIÑONEZ se le decrete su libertad sin restricción.

Así pues, por cuanto las denuncias formuladas por el recurrente se circunscriben a la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a sus defendidos por el Tribunal de Control Nº 01, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, esta Corte procederá a resolverlas de forma conjunta, haciendo las siguientes consideraciones:

Alega el recurrente, que las conductas desplegadas por los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ no se encuadran dentro del tipo penal de homicidio intencional simple imputado por el Ministerio Público, en sus correspondientes grados de participación, indicando circunstancias de hecho y de derecho que los hacen exento de responsabilidad penal.

Al respecto es de destacar, que conforme al sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar.
Conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora artículo 313 aplicable por vigencia anticipada], una vez concluida la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe resolver en presencia de las partes, la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público-, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “a) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el querellante y ordenar la apertura a juicio…”.

En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.

De modo pues, que el recurrente al recurrir de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a sus defendidos en la audiencia preliminar, empleando como fundamento los tipos penales que le fueron atribuidos a sus defendidos por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, y posteriormente admitidos por el Tribunal de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, se enmarca dentro de las atribuciones que expresamente le están conferidas al Juez de Control, conforme al artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la admisión de la acusación por un determinado delito es una facultad concedida por la ley al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, por ser parte del ejercicio del control judicial y del examen de forma y de fondo de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la parte querellante si la hubiere; siendo deber del Juez pronunciarse sobre la admisión de la acusación total o parcial en la audiencia preliminar, a la vista de los hechos y el derecho que aparecen dentro de ese proceso, acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al Juez como regulador del ejercicio de la acción penal.

De modo que, al ser el auto de apertura a juicio inapelable, tal y como expresamente lo establece el Código Orgánico Procesal Penal y como así lo ha dejado asentado el Tribunal Supremo de Justicia, el Defensor Privado no puede impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ni la admisión de la acusación fiscal (incluyendo los tipos penales atribuidos a los acusados), ni la orden de apertura a juicio, correspondiéndole alegar las circunstancias de hecho y derecho que hacen exento de responsabilidad penal a sus defendidos en el correspondiente Juicio Oral y Público.

De igual manera, es de aclararle al recurrente, que al fundamentar su pretensión de que sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad con fundamento en los hechos que le fueron atribuidos a sus defendidos en el escrito de acusación fiscal y en los tipos penales que le fueron admitidos en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, hacen de dicho alegato improcedente, porque dicha fundamentación se circunscribe dentro de las facultades que expresamente le están concedidas al Juez de Control en fase intermedia y cuyo contenido le está vedado a esta Corte de Apelaciones revisar, tal y como se indicó up supra, e igualmente porque dicho fundamento es expresamente inimpugnable conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, por formar parte del auto de apertura a juicio.

Ahora bien, respecto a lo señalado por el quejo de autos, de que la Jueza de Control incumplió con las exigencias sobre la motivación de las decisiones al imponerles a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, violentándose el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, es de acotar, que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta que toda persona obtenga justicia, es decir, se manifiesta en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho (que sea motivada) y que sea congruente con lo solicitado.

En cuanto a la motivación del pronunciamiento de la juzgadora de instancia, se observa, que al decretarles a los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

“…constata esta juzgadora que nuestra digna Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación que interpuso la defensa contra la privación de libertad dictada en la audiencia oral de presentación de los imputados, le otorgo al acusado José Honorio Flores, medida de Arresto domiciliario, previsto en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y al ciudadano Jairo Manuel Martínez Quiñones le otorgo la libertad plena, ahora bien quien aquí decide considera que no es menos cierto que el escrito acusatorio reúne los requisitos establecidos en el 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos se subsumen en el tipo penal descrito por la representante fiscal, aunado a que existen fundamento serio para el enjuiciamiento de los acusados, y de que estamos en presencia de un delito grave que merece pena privativa de libertad; y que a juicio de esta juzgadora lo procedente en esta fase es decretarle la medida privativa de libertad, por estar llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que estamos en presencia de la comisión de un delito de homicidio que merece pena privativa de libertad y cuya acción no encuentra debidamente prescrita; que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la autoría y participación de los funcionarios policiales en el hecho, y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, por la apreciación de las circunstancias del caso, por el hecho de ser funcionarios policiales…”

De lo anterior, se desprende, que la Jueza a quo apreció para revocarles a los acusados la medida cautelar sustitutiva de la cual venían gozando, el hecho de haber admitido totalmente la acusación fiscal, al existir fundamentos serios para el enjuiciamiento de los mismos, todo lo cual representa un pronóstico de condena, conforme así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones.

Por lo que la Jueza de Control al fundamentar su decisión en la admisión del escrito acusatorio por reunir todos los requisitos de ley, ratificó la existencia en el presente caso, del fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a que: (1) los delitos atribuidos a los acusados de autos (HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA) tienen asignadas penas privativas de libertad; (2) la acción penal no se encuentra prescrita; y (3) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en los hechos atribuidos, mediante el estudio de las actas procesales que sirvieron de fundamento para sustentar el escrito acusatorio fiscal.

En razón de lo anterior, la Jueza de Control al haber admitido la acusación y ordenado con ello la apertura a juicio oral, per se estaba dando por acreditado el fumus bonis iuris exigido en la ley para decretar cualquier medida de coerción personal, correspondiéndole motivar su decisión en cuanto al periculum in mora.

Al respecto, la Jueza de Control fundamentó el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en la magnitud de los delitos atribuidos a los acusados y en la condición de los mismos al ser funcionarios policiales.

Cierto es lo indicado por el recurrente, que en fecha 27 de junio de 2011, esta Corte de Apelaciones en sentencia Nº 12, causa penal Nº 4719-11, seguida a los acusados de autos, acordó declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado BELLORÍN CARO PEDRO JOSÉ y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, imponiéndole al ciudadano JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de arresto domiciliario, contenida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal y decretar la libertad plena del ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES, empleando como fundamento, entre otras cosas, lo siguiente:
“…omissis…

Si bien estas circunstancias de intencionalidad (dolo o culpa) son objeto de análisis en un eventual juicio oral y público, limitándose el Juez de Control en fase preparatoria a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así como determinar si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, la juzgadora debió analizar si en el presente caso, existía el temor fundado de que el imputado se evadiera de la justicia o se negara a someterse voluntariamente a la persecución penal, lo cual como se indicó up supra, de las actas procesales ello quedó desvirtuado.

…omissis…

De lo anterior se desprende, que la Juez de Control hace una referencia genérica de las circunstancias del caso que abarcan a ambos imputados, englobando sus conductas en el delito de Homicidio Intencional Simple, sin explicar al menos los elementos que consideró para atribuirle al ciudadano JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑONES dicho delito, y mucho menos para establecer el grado de complicidad, conforme lo establece el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, referido a la excitación o reforzamiento de la resolución de perpetrar el delito.

…omissis…

En este sentido, de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia es obligatoria para la imposición de cualquier medida de coerción personal…”

En razón de lo anterior, se observa, que la referida decisión dictada por esta Corte de Apelaciones, se circunscribió al análisis de la medida de coerción personal que le fuera impuesta a los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ en fase preparatoria, con base a las actas de investigación y a las precalificaciones jurídicas aportadas por el Ministerio Público, aunado al haberse detectado en esa oportunidad, falta de motivación por parte de la Jueza de Control al imponerle la medida de coerción personal a los referidos ciudadanos.

Pero en el caso que nos ocupa, la Jueza de Control en estricto cumplimiento de las atribuciones que le son conferidas por ley, durante la celebración de la audiencia preliminar, determinó a través del examen de los fundamentos fácticos y jurídicos aportados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, el objeto del juicio y la probable participación de los imputados en los hechos que se les atribuían.
De allí, que al realizar la Jueza a quo el control material de la acusación, y al considerar que los pedimentos del Ministerio Público tenían basamento serios que permitían vislumbrar un seguro pronóstico de condena respecto a los imputados, generándole así un estado de certeza positiva, podía ésta conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal [ahora artículo 313 con vigencia anticipada], decidir acerca de las medidas cautelares de coerción personal, bien sea para revocar e imponer una distinta, o bien para hacerla cesar.

De este modo, dada las atribuciones que legalmente tiene conferida el Juez en fase intermedia, de ejercer el control material de la acusación, lo que implica el estudio y examen detallado de los elementos presentados (actas de investigación ejecutadas) por el Ministerio Público para sustentar su acusación, así como los medios de pruebas aportados al proceso, es por lo que perfectamente puede considerarlos para imponer o no una medida de coerción personal a los fines de asegurar la sujeción de los acusados al proceso, es decir, su comparecencia al juicio oral, sin que ello represente un pronunciamiento de fondo, ni mucho menos una pena anticipada.

Al verificarse entonces en el caso de marras, que la Jueza de Control explanó en el texto de la recurrida los motivos por los cuales admitía totalmente el escrito acusatorio, cuyos hechos atribuidos se encuentran en perfecta armonía con lo previamente imputado en la audiencia oral de presentación de aprehendido, es por lo que no le asiste la razón al recurrente al alegar que se le violentaron a los acusados, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, mas por el contrario, obtuvieron oportuna y adecuada respuesta a lo solicitado en la celebración de la Audiencia Preliminar ante un juez competente para ello, no evidenciándose ni denegación de justicia ni mucho menos obstaculización al acceso a la jurisdicción, obteniendo los acusados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ una resolución efectiva y fundada en derecho, ejerciendo además su defensa técnica, el medio recursivo establecido en la ley para impugnar la decisión objeto del presente estudio, circunstancias éstas que son esenciales e integrales del derecho a la tutela judicial efectiva.

En razón de lo anterior, observa igualmente esta Corte, que el fallo impugnado, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a los acusados no se les negó ser oídos en sede jurisdiccional, han estado asistido desde el primer acto de investigación por su defensor de confianza, han manifestado su oposición sin ninguna limitación a la acusación formulada por el Ministerio Público y han ejercido su derecho a la doble instancia, evidenciándose entonces, que dichos ciudadanos han ejercido cabalmente el derecho a la defensa, por lo cual, el pronunciamiento de la Jueza a quo no incidió negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental.

De este modo, dado que en el presente caso, se encuentra lleno el extremo contenido en el artículo 250 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga, dado la pena que podría llegar a imponérsele a los ciudadanos JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ en el juicio oral y público, así como la magnitud del daño causado, es por lo que resultaría desatinado que el juzgador al momento de revisar una medida de coerción personal, lo hiciese obviando las circunstancias que rodean el caso, ya que ello podría conllevar de manera indubitable a que la acción del Estado quede ilusoria o que se suscite cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, lo que acarrearía consecuencias sumamente negativas, toda vez que con ello, se fortalecería la impunidad, constituyendo no sólo un gravamen para la parte acusadora y para la víctima, sino también un alto costo social.

Con base en lo anterior, al revocarle la Jueza de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar la medida cautelar sustitutiva de libertad de la cual venían gozando los acusados, por la medida de privación judicial preventiva de libertad, en modo alguno hizo caso omiso a la decisión dictada por esta Corte en fecha 27 de junio de 2011, como así lo pretende hacer ver el recurrente, por cuanto los pronunciamientos impugnados se correspondieron a dos fases del proceso penal totalmente distintas y con argumentaciones diferentes.

Por lo que, verificado como fue, que la decisión dictada por la Jueza a quo se encuentra ajustada a derecho, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar sin lugar el presente recurso de apelación, confirmándose en consecuencia el fallo impugnado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado BELLORIN CARO PEDRO JOSÉ, en su carácter de Defensor Privado de los acusados JOSÉ HONORIO FLORES MICHELENA y JAIRO MANUEL MARTÍNEZ QUIÑÓNEZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la decisión y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza de Apelación (Presidenta),

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLÍS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario,

JUAN ALBERTO VALERA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 5063-12.
ASM/.-