TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare
Guanare, 15 de Octubre de 2012
202º y 153º
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Y SUS APODERADOS

ASUNTO PRINCIPAL: PP01-V-2011-000403
ASUNTO: PP01-R-2012-0000151
DEMANDANTE: FLORELIA BOSSA HIPÓLITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.616.071; en representación de sus nietos, los niños (identificación omitida por disposición de la Ley) , de diez (10), ocho (8) y seis (6) años de edad, respectivamente.

REPRESENTANTE JUDICIAL ACTORA: DEFENSORA PÚBLICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSIÓN GUANARE.

DEMANDADA: MARÍA ISABEL CARDOZA BOSSA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.337.460.

APODERADO JUDICIAL ACCIONADA: SIN ACREDITACIÓN EN AUTOS.

MOTIVO: COLOCACIÓN FAMILIAR.

RECURSO: APELACIÓN.

RECURRIDA: Sentencia definitiva de fecha 13 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Guanare.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

II
SINTESIS PROCEDIMENTAL

En fecha 07 de agosto de 2012 se recibieron en esta Alzada las actuaciones procesales del presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora de autos, ya identificada, en contra de la sentencia de fondo proferida en fecha 13 de julio de 2012, en la que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede en Guanare, declaró Sin Lugar la Colocación Familiar de los niños identificados al inicio con su abuela materna, la ciudadana hoy recurrente.
En tiempo útil, la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta; mas no así la parte accionada, madre de los niños involucrados, quien tampoco asistió a la audiencia de apelación.
En fecha 05 de octubre de 2012 se verificó la Audiencia de Apelación con asistencia de la Defensora Pública Abg. Belángel Camacho, en representación de la parte apelante; arguyendo las mismas razones que planteó para fundamentar el recurso, sin aporte alguno de elementos nuevos que analizar por lo que, finalizado el acto, quien aquí sentencia profirió la dispositiva del fallo declarando Con Lugar el recurso y revocando la sentencia recurrida.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO y
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS PROCESALES

A tenor de lo previsto en la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y del Adolescente ésta Alzada es competente para conocer del presente recurso de apelación pues constituye la instancia inmediatamente superior de los Tribunales de Primera Instancia de Juicio pertenecientes al Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Estado Portuguesa, tal como es el caso del Juzgado que dictó el fallo recurrido. Y Así se Establece.
IV
DEL ASUNTO SOMETIDO AL
CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA

En su escrito de formalización la parte demandante- recurrente citó la ponencia de la Dra. Haydee Barrios, dentro de la cual, expuso que si bien el artículo 397 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic) “… señala algunos de los supuestos de procedencia de la colocación familiar… (…)… si bien los mismos constituyen los más frecuentes, no son los únicos…”. También adujo la apelante, en cita de la misma doctrina, que el caso de marras encuadra en el punto señalado en la ponencia indicada donde se expresó (sic) “… la colocación familiar procede cuando es imposible o inviable la integración o reintegración de un niño, niña o adolescente en su familia de origen, nuclear o ampliada; entendiéndose como familia de origen, tal como lo señala el artículo 345 de la Ley … (…)… la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”.
En ese sentido arguyó que este caso la madre dejó a sus hijos, los niños involucrados, con la abuela materna de los mismos sin que haya asumido la responsabilidad de su maternidad sobre ellos, marchándose con su nueva pareja, por no tener posibilidades económicas ni habitacionales para velar por su bienestar.
Que la abuela materna tiene un vínculo consolidado con los niños debido al largo tiempo que tienen con ella; lo que hace difícil o inviable la integración o reintegración de los niños en su familia de origen.
Que el artículo 75 constitucional garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser criados en una familia. Que el informe técnico realizado demostró el nexo de los niños con la abuela materna y que el informe social señaló que la madre no cuenta con las condiciones económicas para sostener a sus hijos.
Que la sentencia recurrida estableció que los tres presupuestos de procedencia establecidos en el artículo 397 de la ley especial son taxativos, lo cual refuta la apelante.
Por otra parte, en el escrito libelar que obra en copia certificada en el cuaderno de este recurso, narran que la madre ha tenido una conducta de desapego con sus hijos. Que se desconoce la paternidad del niño (identificación omitida por disposición de la Ley) y que el padre de las niñas (identificación omitida por disposición de la Ley) falleció hace siete (7) años.
De las actas procesales se observa la correspondiente notificación personal a la madre de los niños y el informe técnico elaborado.
Al examinar la recurrida, se observa que en la misma se motivó la declaratoria de improcedencia de la colocación familiar demandada en los siguientes términos: (sic) “… la ciudadana María Isabel Cardoza Bossa manifestó no estar de acuerdo con la Colocación Familiar demandada, por lo que este Tribunal debe garantizarle el ejercicio de la Patria Potestad… (omissis)… tomando en consideración que no se ha demostrado la imposibilidad de la madre para ejercer la Responsabilidad de Crianza, aunado al hecho que la presente demanda no se subsume a los supuestos de procedencia de la Colocación Familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 397… (…)… a) que no se haya resuelto el abrigo por vía administrativa; b) que sea imposible abrir o continuar el procedimiento de tutela y c) que se haya privado a su padre y a su madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido…”.
Visto y analizado todo lo anterior, esta Alzada se pronuncia en los términos siguientes:
La demandante señala que el padre de las niñas (identificación omitida por disposición de la Ley) falleció hacía siete (7) años; y como bien argumenta la Jueza de la recurrida, tal circunstancia, al no constar en autos, obligaba a librarle notificación al señor Carlos Adrián Núñez, para ser impuesto de la acción en que la abuela materna de sus hijas pretendía la colocación familiar sobre las mismas; lo cual, indudablemente, constituye un error procesal que debió ser corregido ab initio por la Jueza que conoció en la primera etapa procesal.
Sin embargo, la parte demandada y madre de las referidas niñas, debidamente notificada del juicio y habiendo comparecido al mismo en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, jamás manifestó no ser cierto el deceso del progenitor de sus hijas maxime si como manifestó en la última de sus escasas intervenciones procesales no estaba de acuerdo con la colocación familiar demandada; pues ello habría obrado en su favor al constituir una defensa oponible.
Por otra parte, el objeto de la pretensión es una medida provisional que puede ser revisada y modificada en cualquier momento, amén que la misma no cercena ni vulnera ningún derecho a los progenitores pues, aun cuando sea decretada, no por ello los padres naturales o biológicos pierden la Patria Potestad sobre sus hijos, ni la Responsabilidad de Crianza compartida ni, en todo caso, el derecho a visitarlos, compartir con ellos y ejercitar todos los derechos y obligaciones que poseen sobre ellos; lo cual sí pasaría por efectos de una adopción.
Aunado a ello, y en el mismo orden de ideas, así como no consta en autos su deceso tampoco emerge de ninguna de las actuaciones procesales, ni de las manifestaciones, argumentos y defensas de las partes, que el padre se encuentre presente en la vida de los niños involucrados pues, obviamente, si tuviese contacto con ellos habría tenido conocimiento del presente procedimiento o habría percibido que ocurría algo en la vida de sus hijos, lo cual no se evidencia.
En ese sentido, en el supuesto que la parte accionante haya engañado al órgano administrador de justicia alegando una muerte que no ocurrió, el padre podrá igualmente aparecer cuando así lo considere necesario y asumir los derechos y deberes que le son inherentes como progenitor de las niñas, sin obstáculo legal que se lo impida.
En consecuencia de ello, y como se dijo, si bien la falta de prueba del fallecimiento señalado o, en su defecto, la notificación del padre de las niñas involucradas resulta importante para la garantía procesal de los derechos inherentes al ser humano en juicio, no resulta relevante en el caso presente y específico debido a las motivaciones ya señaladas; por lo que, por esta única vez, se exceptúa la aplicación de los efectos jurídicos que dicho defecto procedimental representa. Y Así se Establece.
El cúmulo probatorio en el presente procedimiento es por demás exiguo; no obstante, y no solo por esa razón, en autos obra el informe técnico de valoración social y psicológica practicado a los involucrados.
En el socio- económico se constata que los niños residen con los abuelos maternos y que la madre de los mismos habita en otro sector pero, en el mismo municipio. Que los niños habitan con ellos desde que nacieron siendo dejados por la madre a su cuidado y que requieren de documentos que les acrediten ante los organismos educativos, entre otros, para realizar las diligencias propias de la crianza de los niños como, inscripción en centros educativos, entre otros.
Se evidenció un hogar estable; se señaló que existen fuertes vínculos de apego entre los niños y sus abuelos, quienes los identifican como su papá y su mamá, aún cuando saben y conocen quién es su madre biológica y cómo se llama. Habitan con condiciones de higiene, en espacio adecuado y con los servicios públicos básicos, entre ellos, escuelas y transporte público. La madre, por su parte, señaló que sus hijos están con los abuelos desde que nacieron, corroborando lo alegado por la parte accionante, y que ellos se ocupan de su desarrollo. Que ella, por el contrario, es dependiente de su pareja que es quien trabaja. Que está clara en el procedimiento y que está de acuerdo con él.
En las conclusiones se señaló que la abuela materna tiene idoneidad para el rol y que la madre biológica se inclina por la colocación familiar de sus hijos.
Adicionado a lo indicado en el informe técnico, se aprecia en el video grabado con ocasión de la audiencia de juicio que, cuando la jueza de juicio preguntó a los niños “¿Cómo se llama tu mamá?” Respondieron los tres al unísono y de inmediato: “Florelia Bossa” (el nombre de la abuela materna); debiendo ser corregidos por la jueza.
Todo lo anterior convence a esta Juzgadora que el vínculo creado entre los niños involucrados y sus abuelos maternos es fuerte y sólido, brindándoles el sostén emocional necesario para su desarrollo integral.
Por otra parte, no se observa durante el curso del procedimiento interés alguno de la madre en tener a sus hijos con ella. En la entrevista realizada con ocasión del informe técnico, la madre biológica manifestó que sus hijos se encontraban con sus abuelos desde que nacieron, sin mencionar en ningún momento, interés alguno en tenerlos junto a ella, hacerse cargo de ellos o, al menos, mantener un régimen de convivencia familiar. Solo, y por única vez durante el proceso, en la audiencia de juicio manifestó ‘no estar de acuerdo con la colocación’.
La negativa de la madre a la colocación familiar de sus hijos con los padres de ella justifica la demanda en su contra, la contención, pues como es sabido, de acuerdo a la reforma procesal de la ley especial de 2007, la colocación familiar no puede ser resuelta mediante acuerdo.
Aunado a lo anterior, la negativa de la madre biológica de los niños no es coherente con su conducta procesal ni la probada en los autos, de donde se evidencia negligencia y falta de interés, como se dijo, en que los niños permanezcan con ella.
Como contraparte de lo señalado, sí quedó demostrada tanto la permanencia durante toda su vida de los niños involucrados con sus abuelos maternos, así como el cuidado que éstos le han procurado, amen de los lazos estrechos de vinculación emocional, de apego y apoyo que los niños han forjado con sus abuelos y cuidadores. Son estos, los abuelos maternos, quienes han dado a los infantes los cuidados, alimentación, educación y compañía encargándose de su desarrollo físico, emocional, psíquico e intelectual, sin ayuda o colaboración de la madre biológica de los mismos y sin que, ni siquiera, se evidencia de autos que la madre visite o comparta con sus hijos de forma alguna.
Sumado a lo antes dicho, el informe psicológico demostró que los abuelos maternos tienen capacidad y salud psicológica y emocional para desempeñar el rol de padres sustitutos y asumir la crianza de esos niños como en efecto lo han hecho hasta ahora; complementando todo con el hecho indubitable que los niños se encuentra bien cuidados y que ha desarrollado nexos saludables con sus abuelos, requeridos para que todo niño alcance su plenitud como ser humano.
Para finalizar este punto, es pertinente hacer referencia a las condiciones económicas de la madre biológica de los niños. El legislador especial de la materia que nos ocupa ha sido sabio al establecer de manera enfática que la pobreza económica de los progenitores no constituirá causal para considerarlos incapaces de tener a sus hijos con ellos; y no por casualidad la ley lo prevé, pues también desde el punto de vista humano y psicológico, es sabido que lo idóneo es que cada niño, niña y adolescentes se crie y desarrolle en su familia de origen, con sus padres biológicos.
En este caso específico, las precarias condiciones económicas de la madre biológica de los niños involucrados no es óbice para que los mismos estuviesen bajo su custodia y cuidado; lo que, de acuerdo a lo relatado y constatado en los autos procura que los niños sigan estando con los abuelos maternos, es la falta de interés de la madre en ejercer su rol de madre pese a que, de acuerdo al informe psicológico que obra en autos, no tiene impedimento para ello. Y Así se Establece.
En otro orden de ideas, la recurrida señala que el artículo 397 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece taxativamente las causales por las que resulta procedente el otorgamiento o decreto de la colocación familiar. En ese sentido, prevé la norma indicada: a) Que no se haya resuelto la vía administrativa prevista en el artículo 127; b) Que sea imposible abrir o continuar la tutela; y c) Que se haya privado al padre y la madre de la Patria Potestad.
Como se observa, el caso de autos encuadra en el segundo supuesto de la norma señalada, es decir, en la imposibilidad de abrir la tutela, ello así porque los niños involucrados tienen viva y hábil a su progenitora o madre biológica quien ostenta la Patria Potestad sobre sus hijos; y para que proceda la apertura de la tutela, los niños deberían carecer de quien ejerciera la Patria Potestad sobre ellos, bien por muerte de los progenitores, bien por inhabilitación de los mismos.
En ese orden de ideas, y a criterio de quien aquí sentencia, la jueza de primera instancia incurre en contradicción pues basó su decisión en las causales de procedencia contenidas en el dispositivo legal antes analizado, sin percatarse u obviando que, como se concluyó, en el caso bajo estudio no es posible abrir la tutela; siendo que, entonces, la colocación familiar es procedente legalmente, salvo las demás consideraciones de los otros elementos que deben ser tomados en cuenta y analizados para su decreto. Y Así se Establece.
Ahora bien, hecho el análisis anterior y habiendo dejado esclarecido los puntos dilucidados, considera pertinente esta Alzada realizar las consideraciones siguientes:
Ha quedado claro que los niños involucrados se encuentran habitando junto a sus abuelos maternos desde su nacimiento, así como que éstos tiene la estabilidad familiar y psicológica necesaria para desempeñar el rol de padres sustitutos, amén de pertenecer al concepto amplio de lo que la ley denomina ‘familia de origen’, perteneciendo los abuelos a la llamada ‘familia extendida’; por lo que dichos ciudadanos no son personas extrañas o ajenas a los niños, ni al entorno familiar.
También se evidencia del camino procesal recorrido que los abuelos han forjado nexos y vínculos fuertes y saludables, de acuerdo a los informes técnicos realizados, con sus nietos; que les han brindado todos y cada uno de los cuidados necesarios para su desarrollo físico, intelectual y emocional; siendo obvio que los niños los reconocen como sus padres, sus pilares familiares, sus apoyos.
Así mismo, y trascendiendo la norma, mas sin alejarse de la misma, debe considerarse la situación real, verdadera, en la vida de estos niños. Ninguno de los tres, bien por desconocimiento, bien por fallecimiento, cuenta con la figura paterna. Así mismo, por las circunstancias ya señaladas en el cuerpo de este fallo, tampoco tienen el apoyo de su madre biológica en ningún aspecto, ni monetario, ni físico, ni emocional; por lo que, en consecuencia, se encuentra aislados, alejados, carentes, tanto de la figura paterna como de la figura materna.
Adicionado a ello, los abuelos maternos de los niños han asumido la responsabilidad de crianza de los mismos en todos y cada uno de los aspectos y facetas que conforman la vida de un ser humano en crecimiento para lograr su desarrollo idóneo hasta alcanzar la adultez procurándoles atención, vestido, educación, alimentación y un hogar estable y en familia.
Para esto, quienes han desempeñado ese papel requieren ante las autoridades de credenciales o documentación que les permita, precisamente, realizar las diligencias pertinentes y conducentes para todo aquello que requieran como, por ejemplo, las inscripciones escolares, incluirlos como beneficiarios en los seguros, ingresos en centros de atención médica, entre otras muchas que pueden presentarse a lo largo del crecimiento de esos niños hasta que sean mayores de edad; aún cuando es bien cierto que la reforma de la ley de 2007 pretendió acabar con las colocaciones familiares indiscriminadas, por conveniencia entre las partes o por comodidad.
No obstante, es obvio que en el caso de marras los niños involucrados no cuentan con ninguno de sus progenitores, que han sido criados desde su nacimiento por sus abuelos maternos ante la falta de interés de la madre en ejercer su rol; por lo que negarles la posibilidad del hogar estable y la atención debida de la que hoy gozan para dejarlos ‘en el aire’ lesionaría gravemente, y tal vez de forma irreparable, uno de los bienes más preciados tanto para el Estado como para la humanidad, cual es el interés superior del niño y niñas involucrados. Y Así se Establece.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera procedente la colocación familiar de los niños (identificación omitida por disposición de la Ley) con su abuela materna, recurrente de autos; tal como fue declarado en la dispositiva del fallo.

VI
DISPOSITIVA

En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y Por Autoridad de la Ley DECLARA:
Primero: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadana FLORELIA BOSSA HIPÓLITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.616.071; contra la Sentencia definitiva de fecha 13 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Guanare. Y Así se Decide.-
Segundo: SE REVOCA en su totalidad el fallo proferido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Guanare, en fecha 13 de julio de 2012.- Y Así se Decide.-
Tercero: SE DECRETA LA COLOCACIÓN FAMILIAR de los niños (identificación omitida por disposición de la Ley) , de diez (10), ocho (8) y seis (6) años de edad, respectivamente; con la ciudadana: FLORELIA BOSSA HIPÓLITO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.616.071. Y Así se Decide.
En virtud de la anterior declaratoria, queda entendido que la madre no ha sido privada de la Responsabilidad de Crianza ni de la Patria Potestad; y que podrá solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar por ante las autoridades competentes. Y Así se Establece.
Igualmente se advierte que la presente Colocación Familiar es una medida de carácter PROVISIONAL que podrá ser revisada, modificada o revocada si las circunstancias se modifican. Y Así se Establece.
Se advierte que la presente sentencia no implica autorización para llevarse a los niños fuera del territorio de la República; y que cualquier modificación que hagan de su domicilio deberán participarlo al Tribunal de la causa de forma inmediata; mas en virtud de la misma, la abuela materna queda autorizada para representar a los niños en cualquier acto en que los mismos necesiten de representación legal a lo largo de su vida, mientras subsista la presente colocación. Y Así se Establece.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente de la Causa íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, en Guanare, a los quince días del mes de octubre de dos mil doce; a 202º años de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. MONICA FANZUTTO DIAZ

LA…

…SECRETARIA,

Abg. MARÍA C. ALONSO

La anterior sentencia se publicó en su fecha, a la hora indicada por el sistema Iuris, en la página web correspondiente a este Tribunal Superior y Circuito Judicial. Conste,

Scría.,