TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare
Guanare, 20 de Septiembre de 2012
202º y 153º

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Y SUS APODERADOS

ASUNTO PRINCIPAL: 11494
ASUNTO: PP01-R-2012-000136
DEMANDANTE- RECURRENTE: VINCENZO DE NUNZIO FIORELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.671.478.

APODERADA JUDICIAL ACTORA: DORITZA LINARES, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 82.494.

DEMANDADA: MARÍA VIRGINIA JIMÉNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.872.590.

REPRESENTANTE JUDICIAL ACCIONADA: Sin acreditación en autos.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA.

RECURSO: APELACIÓN.

RECURRIDA: Sentencia definitiva de fecha 18 de Mayo de 2012 proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

II
SINTESIS PROCEDIMENTAL

En fecha 25 de julio de 2012 la recurrente presentó su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Mayo de 2012, en la que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede en Guanare, declaró Sin Lugar la acción por modificación del régimen de convivencia familiar intentada por el ciudadano Vincenzo De Nunzio Fiorello; sin que la parte accionada haya dado contestación al mismo.
En fecha 13 de agosto de 2012 se verificó la Audiencia de Apelación con asistencia de la parte apelante, en la persona de su co-apoderada judicial; arguyendo las mismas razones y esgrimiendo las mismas defensas planteadas en su escrito, sin aporte alguno de elementos nuevos que analizar por lo que, finalizado el acto, quien aquí sentencia profirió la dispositiva del fallo declarando Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia apelada.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO

A tenor de lo previsto en la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y del Adolescente ésta Alzada es competente para conocer del presente recurso de apelación pues constituye la instancia inmediatamente superior de los Tribunales de Primera Instancia de Juicio pertenecientes al Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Estado Portuguesa, tal como es el caso del Juzgado que dictó el fallo recurrido. Y Así se Establece.
IV
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS PROCESALES

En forma previa al análisis del asunto planteado ante esta Alzada, han sido revisadas las actas que conforman el expediente de la causa, constatándose la ausencia de actuaciones atentatorias al orden público procesal que deban señalarse por esta Superioridad. Y Así se Establece.
V
DEL ASUNTO SOMETIDO AL
CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA

En su escrito de formalización, en primer lugar, la parte apelante alegó que la jueza sentenciadora sustentó su declaratoria Sin Lugar en que la controversia se había centrado en el cumplimiento de las terapias requeridas por el niño Fabriccio Thomas, sin valorar la importancia emocional y humana que tiene la presencia de ambos progenitores en las referidas terapias en los días señalados en el escrito de demanda.
Que la demandada no compareció al acto conciliatorio conformándose con negar, rechazar y contradecir todos los argumentos libelares, sin probar algo mas admitiendo que en ocasiones no permite el acceso a su hijo, arguyendo que el niño no podría ir solo con su padre a las terapias ni desarrollar ningún régimen de convivencia de manera libre a menos que fuese bajo su supervisión. Igualmente, manifiesta la apelante que la accionada alegó que es necesaria su presencia en las terapias a fin de conocer directamente las recomendaciones médicas; respecto a lo que la recurrente afirma que no se niegan a ello pero que reclaman que ese mismo derecho se le garantice al padre en ejercicio de los derechos y deberes que como progenitor tiene el demandante.
Que en cuanto al régimen de convivencia familiar siempre fue obstaculizado ausentándose de la casa en la que habita y negándose a entregar al niño.
Argumentó la parte recurrente que acudió a solicitar la modificación del régimen de convivencia, además, porque el convenio homologado al respecto data del 17 de marzo de 2009, habiendo transcurrido un tiempo prolongado desde entonces, causándose un deterioro en la relación padre-hijo; explicando también que ambos progenitores tienen el deber de responsabilizarse en cuanto a las terapias y continuar lo que en ellas se establece por el médico, lo cual reconoció la sentenciadora de primera instancia; por lo que la parte apelante insiste en solicitar la modificación del régimen de convivencia.
Como se dijo, en la audiencia de apelación la recurrente ratificó sus alegaciones sin aporte de nuevos elementos que dilucidar.
Para decidir observa quien Sentencia que en el escrito libelar se expresó que el niño involucrado nació prematuramente presentando problemas delicados de salud, por lo que ha tenido complicaciones a lo largo de su desarrollo que pueden superarse con el adecuado tratamiento de manera constante y adecuada.
Que acudió al órgano jurisdiccional a solicitar el establecimiento de un régimen de convivencia lo cual se hizo en sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, en la que dada la condición especial del niño para entonces de menos de un año de edad, el padre compartiría con él los martes y jueves de 3:00 p.m. a 6:00 p.m. y los domingos de 11:00 a.m. a 6:00 p.m.; régimen que el actor- recurrente alega haberse cumplido de manera irregular.
Que los especialistas les han aconsejado a los padres que el niño necesita del contacto directo de ambos pero, que obstaculiza las visitas y se niega a que el padre acompañe al niño a las terapias.
En consecuencia de lo anterior solicitó la modificación en los siguientes términos:
1. Que las visitas de los martes y jueves sean de 9:00 a.m. a 6:00 p.m., argumentando que con ello se aseguraría el cumplimiento de las terapias, que son esos días.
2. Que se le permita, una vez iniciada la escolaridad del niño, buscarlo o llevarlo a su colegio y acudir al domicilio de su hijo para colaborar con las actividades de aprendizaje, siempre que no interfiera con el horario de estudios.
3. Que los fines de semana pernocte con el padre desde el viernes a las 6:00 p.m. hasta el domingo a las 6:00 p.m., alternando los fines de semana con la madre del niño.
4. Que en las vacaciones escolares el niño pueda pasar la mitad con el padre y la mitad con la madre.
5. Que el Día del Padre el niño lo comparte con su papá y el Día de la Madre, con su mamá.
6. Que los días 24 y 25 de Diciembre el niño lo pase con el padre y el 31 de Diciembre y 1º de Enero con la madre, alternándose cada año.
Consta anexo al escrito libelar el informe emitido por la Psicóloga especialista en Desarrollo Infantil Licenciada María Antonieta De Oliveira la situación del niño; así como también se evidencia la recomendación a que hace referencia el actor respecto a las indicaciones que reciben los padres durante las sesiones de tratamiento, para reforzar las terapias, así como que el niño acuda semanalmente a las mismas.
Por su parte, la accionada manifestó que el padre del niño pretendía llevarlo a las terapias pero que no quería llevarla a ella, y que el niño necesita estar con ella concluyendo que las razones argumentadas por el padre no son razones suficientes para modificar el régimen.
Culminado el recorrido procesal en primera instancia, la sentencia proferida el 18 de mayo de 2012 declaró Sin Lugar la pretensión del demandante considerando que el actor solicitó la ampliación del régimen establecido “(sic)… con el objeto de garantizar el traslado de su hijo los días martes y jueves de cada semana… (omissis)… donde se realizan terapias de acuerdo a recomendaciones médicas.”; que, sin embargo, a decir de la recurrida, no se demostró que la propuesta del actor le brinde bienestar a su hijo en el sentido que con ello se cumpla a cabalidad con las referidas terapias. Que no se especifican los días de terapia en el informe emanado de la psicóloga tratante y que, contrario a lo argumentado por el padre del niño, a las terapias deben acudir ambos progenitores; que, como consecuencia, (sic) “…el éxito y efectividad de las terapias no depende de si es el padre o la madre quien asista con el pequeño a sus respectivas terapias… (omissis)… depende exclusivamente… (…)… que los progenitores asuman responsablemente la obligación que tienen de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5, 29 y 42 entre otros, de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”. Concluye que ambos padres deben acompañar al niño y que cualquiera de los dos puede hacerlo, por lo que ampliar el régimen no garantiza al pequeño que sus padres sean consecuentes y consistentes en las recomendaciones; para finalizar con la referida declaratoria Sin Lugar.
Ahora bien, según lo entendido por esta Sentenciadora al analizar los argumentos, defensas e informes que obran en autos, la parte demandante solicitó la modificación del régimen de convivencia no solo con el objeto de garantizar que el niño acuda a sus terapias los días martes y jueves; si no que, además, señaló que debido a que esos días se efectúan las mismas y son los días en que puede visitarlo de 3:00 p.m. a 6:00 p.m., se imposibilita el disfrute y ejercicio del tiempo fijado para compartir con el niño en esos días.
También arguyó que deseaba acudir a las terapias con el niño, mas no observa esta Alzada que haya solicitado el acudir solo, sin la madre, a dichas terapias; por el contrario, manifestó que la madre no lo deja asistir a las mismas, no que él no quiera que ella vaya; amén que en alguna ocasión el niño ha faltado a las mismas.
Aunado a lo anterior, también manifestó el demandante que pretendía asumir más responsabilidad e involucrarse en la situación especial de su hijo, brindándole más tiempo y apoyo emocional, así como intervenir en sus tareas escolares cuando el niño inicie la etapa correspondiente.
De manera que, como se observó, trasladar al niño a sus terapias no es, para quien aquí sentencia, el único objeto que sustenta la petición del actor.
También la recurrida asienta que no quedó demostrado que con la modificación solicitada se cumpla a cabalidad con las terapias; lo que evidentemente, a criterio de esta Sentenciadora, sería imposible demostrar en el entendido que se trata de hechos futuros pues el cumplimiento cabal a que se refiere la Jueza de primera instancia solo sería constatable luego de la modificación solicitada, pudiendo en ese entonces posterior comprobar si, efectivamente, ha habido la constancia y consistencia que se lee en el texto de la motiva.
En la argumentación del fallo se establece que el informe psicológico emanado de la institución a que acude el niño para su tratamiento recomienda que ambos padres acudan a las terapias, pues ellos reciben indicaciones para reforzar los requerimientos conductuales del niño; pero, agrega más adelante, que el éxito del tratamiento no depende de si es el padre o la madre quien acompañe al niño, si no de que asuman la responsabilidad que ambos tienen con respecto a la salud de su hijo.
En criterio de quien aquí sentencia, es precisamente la postura de asumir mayor responsabilidad respecto a la condición especial del niño uno de los argumentos que motiva al actor para solicitar la modificación del régimen; y habiendo sido recomendado la asistencia de ambos progenitores a las terapias, por el psicólogo tratante, esta Superioridad observa coincidencia, correlación y coherencia entre lo solicitado por el demandante sobre este punto, la obligación que la ley especial impone a los progenitores y señalada por la Jueza de primera instancia, así como con las recomendaciones respecto al tratamiento del niño; aunado a lo cual, no encontrándose, por ende, motivo alguno de discrepancia sobre este particular; y por el contrario, el éxito sí depende de que tan involucrados y comprometidos estén los progenitores del niño, incluyendo la asistencia conjunta a las terapias, de acuerdo a lo establecido en los informes producidos en autos.
Aunado a lo anterior, se observa que al momento de establecer el régimen de convivencia cuya modificación se pretende, el niño contaba con menos de un (01) año de edad y que, para la fecha en que se niega la modificación peticionada vía sentencia, hoy recurrida, es decir, el 18 de mayo de 2012, el niño involucrado ha alcanzado los cuatro (4) años de edad; circunstancia que permite la permanencia del niño con su padre por un tiempo mayor al establecido cuando era un bebé, habida cuenta que siendo tan pequeño requería de los constantes cuidados de su madre, especialmente para su alimentación. También su edad hace recomendable una mayor presencia del padre en su vida, aunado a la especial condición de salud, circunstancia ésta última que impone contar con el apoyo emocional y psicológico de ambos progenitores de manera constante y en grado superior a lo que necesitaría otro niño completamente sano.
Así mismo, se observa que la madre del niño, de acuerdo a los razonamientos que explicó, manifestó que en algunas ocasiones no permitía que el padre se llevara al niño; como también expuso que el padre a veces buscaba tarde al niño y lo entregaba tarde también; todo lo cual no fue probado en autos.
En el mismo orden de ideas, pero en otro sentido, la fijación del régimen de convivencia vigente data del 17 de marzo de 2009 habiendo transcurrido, hasta la fecha de la recurrida, tres (3) años; además que el mismo, obviamente no ha funcionado exitosamente, lo que refuerza la necesidad de su adecuación a la situación actual específica de estos padres y su hijo; siempre en procura que el niño pueda compartir lo más posible, y con la mejor calidad de tiempo que pueda lograrse, con ambos progenitores; procurando su mejor desarrollo integral y, muy especialmente, la atención que requiere debido a su condición especial.
Por otra parte, la demandada convino al momento de dar contestación a la demanda en lo solicito por el actor en cuanto a que el niño pase con él 24 y 25 de Diciembre, así como 31 de Diciembre y 1| de Enero, alternándose cada año con la madre; y en cuanto a que pase con él el Día del Padre; dos puntos de lo solicitado sobre los cuales la accionada estuvo de acuerdo con el accionante, por lo que no resulta comprensible el motivo por el que se negaron en la definitiva apelada.
Argumenta bien la sentenciadora de primera instancia al recordar a los padres que se encuentran en el deber ineludible de cuidar a su hijo y garantizarle la atención que le sea menester en todos y cada uno de sus requerimientos, supliendo todas sus necesidades, lo que incluye el apoyo y apego emocional y psicológico, la salud y educación, entre otros.
Igualmente, a criterio de quien aquí juzga, actuó de forma adecuada la juzgadora que profirió la sentencia recurrida cuando instó a las partes a deponer actitudes hostiles que no benefician en nada a su hijo.
En conclusión, esta Alzada ha considerado que la modificación por ampliación o extensión del régimen de convivencia familiar, habida cuenta el tiempo transcurrido desde su fijación y la edad actual del niño, no solo es procedente y, por virtud de la condición especial de éste, hasta necesaria; motivo por el cual fue declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesta y revocada la sentencia apelada. Y Así se Decide.
VI
DISPOSITIVA

En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y Por Autoridad de la Ley DECLARA:
Primero: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, ciudadano VINCENZO DE NUNZIO FIORELLO; representado judicialmente por laAbogada DORITZA LINARES. Y Así se Decide.-
Segundo: SE REVOCA la Sentencia definitiva de fecha 18 de Mayo de 2012 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua. Y Así se Decide.-
Consecuencialmente, se modifica el régimen de convivencia familiar fijado en sentencia de fecha 17 de marzo de 2009, quedando establecido de la siguiente manera:
El padre compartirá con su hijo Fabriccio Thomas los días martes y jueves desde las 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., quedando obligado a responsabilizarse, en lo sucesivo, que el niño acuda a los tratamientos médicos que requiera en las oportunidades que sean necesarias; así como en el deber de trasladarlo a dichos tratamientos en compañía de la madre del niño para que ambos estén presentes como así fue recomendado por la especialista que atiende al niño. Y Así se Establece.
En complemento de lo anterior, el padre queda en ejercicio tanto del derecho como del deber de, según los términos antes señalados, acudir y hacer llegar al niño a cualquier otra terapia o tratamiento médico especialista que amerite por el tiempo que dure dicha cita médica, siempre que no sea martes ni jueves; debiendo para ello buscarlo junto a la madre del niño y regresarlo junto a ella sin extensión del horario. Y Así se establece.
Una vez iniciada la escolaridad del niño, ambos progenitores deberán presentar un acuerdo por ante el Tribunal de este asunto principal, que establezca el horario y la forma en que compartirán el traslado del niño al lugar de estudios y de allí a su hogar, entre otras actividades relativas a la vida estudiantil y académica del niño.
Un fin de semana alterno, el niño podrá pernoctar con el padre desde el viernes a las 6:00 p.m. hasta el domingo a las 6:00 p.m., alternando los fines de semana con la madre del niño; siempre que el padre cumpla con el tratamiento e indicaciones médicas mientras permanezca con él.
En los períodos vacacionales, el niño podrá pasar con su padre la mitad del lapso y la mitad con la madre; debiendo el padre permanecer en diaria comunicación con la madre del niño y cumpliendo con el tratamiento e indicaciones médicas que requiera.
El Día del Padre el niño lo compartirá con su papá y el Día de la Madre, con su mamá.
Los días 24 y 25 de Diciembre, 31 de Diciembre y 1º de Enero, los padres acordarán con cuál de ellos compartirá el niño, alternándose dichas fechas entre ambos. Y Así se Establece.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente de la Causa íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Veinte días del mes de Septiembre de Dos Mil Doce; a 202º años de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. MONICA FANZUTTO DIAZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA C. ALONSO

La anterior sentencia se publicó en su fecha, a la hora indicada por el sistema Iuris, en la página web correspondiente a este Tribunal Superior y Circuito Judicial. Conste, Scría.