TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02
Causa Nº 5512-13
Juez Ponente: Abogado ADONAY SOLÍS MEJÍAS.
Recurrente: Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Imputados: JORGE ANDRÉS RUDA ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ.
Defensores Privados: Abogados YOE BERMÚDEZ, LUCILO TORRES y JUAN JAVIER CONDE.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Por escrito de fecha 19 de enero de 2013, el Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, formalizó recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la revisión de la medida de coerción personal efectuada en la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual le acordó a los imputados JORGE ANDRÉS RUDA ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA.

En fecha 26 de marzo de 2013, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 23 de octubre de 2012, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, la Abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, solicitó se calificara la aprehensión en flagrancia de los imputados JORGE ANDRÉS RUDA ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, por la presunta participación en los siguientes hechos:

“…El día 22 de octubre de 2012, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, los funcionarios SUB INSPECTOR MELQUIADES LOPEZ, DETECTIVE GIOVANNY GIL y LOS AGENTES JOHAN MENA, DANNY SALINAS y JUAN PÉREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, se trasladaron y constituyeron hasta el barrio El Tejal, calle 02, casa sin número de Ospino Estado Portuguesa, con la finalidad de dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento Nº PP11-P-2012-003939 emanada por el Juez de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, lugar donde residen unos ciudadanos de nombres MARBELLA y ANDRÉS, una vez en el referido lugar, los funcionarios actuantes en compañía de dos ciudadanos quienes fungieron como testigos, tocaron la puerta principal del inmueble, siendo negativa la respuesta de los ocupantes que se encontraban en el interior de la casa, los funcionarios observaron por una ventana, a cuatro ciudadanos del sexo masculino, que ocurrían de una manera nerviosa de un lado a otro, en el interior de la vivienda con una bolsa en sus manos, en vista a tal situación los integrantes de la comisión ingresaron al inmueble, logrando darle captura en el área de la cocina de los cuatro ciudadanos, al practicar una revisión minuciosa los funcionarios actuantes lograron encontrar en una mesa elaborada de madera, la cantidad de TRESCIENTOS DOS (302) ENVOLTORIOS DE TAMAÑO PEQUEÑO, TODOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLORES NEGRO Y AMARILLO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR MARRÓN, DE PRESUNTA DROGA… asimismo, la cantidad de VEINTISÉIS (26) BOLSAS PLÁSTICAS DE TAMAÑO REGULAR DE COLORES NEGRO Y AMARILLO, SIMILARES A LAS UTILIZADAS PARA LA ELABORACIÓN DE LOS ENVOLTORIOS ANTES SEÑALADOS… en virtud de lo incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de los cuatro ciudadanos quienes quedaron identificados como JORGE ANDRÉS RUDA ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ…”

Por último, se reservó la representación fiscal para la celebración de la audiencia oral de presentación, la precalificación jurídica del delito a imputar, el procedimiento aplicable y la medida de coerción personal.

En fecha 25 de octubre de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, decretó la detención en flagrancia de los imputados, ordenó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, acogió la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, según lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

“…omissis…

Ahora bien, es importante hacer referencia al contenido del artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:
"...Artículo 128. Persona consumidora dependiente y consumidora compulsiva.

Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dosis diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular, escalando a patrones que pueden definirse como dependencia, de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

El consumidor o consumidora de tipo compulsivo, está caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencias fisiológicas o psicológicas, de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo..."

Igualmente el artículo 130 ejusdem, establece que "el juez o jueza competente ordenará la aplicación del tratamiento de rehabilitación obligatorio, en un centro especializado, a las personas consumidoras y adicionalmente podrá aplicar separada o conjuntamente \as medidas de seguridad social siguientes: 1. Reinserción social, 2. Seguimiento, 3. Servicio comunitario".

Adicionalmente, el artículo 132 de la referida ley, establece: "Artículo 132 El tratamiento de la persona consumidora, es un proceso de intervenciones multidisciplinarias concretas que se inicia cuando la persona consumidora entra en u contacto con un proveedor de servicios de salud u otro servicio comunitario, hasta que se complete el proceso de rehabilitación posible, con el propósito de recuperar un patrón de funcionalidad plena en lo personal, familiar, social y económico.

Durante el proceso de tratamiento, se puede hacer residir o no a la persona consumidora en un centro especializado de rehabilitación, a fin de reducir el daño creado por estas sustancias.

El tratamiento de la persona consumidora siempre debe entrañar la desintoxicación de las sustancias que ha consumido.

Asimismo, el artículo 141 de la misma ley, establece el Procedimiento por consumo,
estipulando que:

"...La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en
dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del
Artículo 131 de esta Ley, a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden
del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez o jueza de control, la Libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente, el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas
privados o privadas acreditados o acreditadas en la materia, para que practiquen los
referidos exámenes..."

En el mismo orden de ideas, se desprende del artículo 145 que:

"Consumidor imputado o consumidora imputada por un hecho punible. El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el proceso ordinario. Si fuere un niño, niña o adolescente, en conflicto con la ley penal, se le aplicará el procedimiento de responsabilidad penal establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Este procedimiento sólo se aplicará a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento, en un centro especializado de rehabilitación".

Asimismo a obligación de acudir a la ONA a fin de que le practique los exámenes Psiquiátricos, Psicológicos y Sociales, así como la obligación de someterse a tratamiento de desintoxicación, de igual manera se le impone de manera expresa de no consumir ningún tipo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. Se decreta el PROCEDIMIENTO POR CONSUMO, establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica de Droga, imponiéndole a los imputados la obligación, de asistiendo al equipo multidisciplinario como a al centro de rehabilitación, por un lapso de ocho (8) meses para que comiencen el tratamiento que le pueda sugerir el equipo multidisciplinario, ordenándose librar respectivo oficio al Centro antes mencionado. Asimismo de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Droga, referidas a las medidas de segundad social se le impone la obligación de asistir a Narcóticos Anónimos y acudir a las charlas y una vez que ellos hayan recibido las charlas serán portadores a los habitantes de su comunidad con respecto a lo nocivo del consumo de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, y se le concede un lapso de (sic). Y ASI SE DECIDE. En este orden el Juez oída las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones presentadas por la Fiscal Primera Ministerio Público en materia de droga y cumplidas las formalidades exigidas en la Ley, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: Admite la Acusación y los Órganos y medios de pruebas en contra de los ciudadanos JORGE ANDRÉS RUDA ESTRADA, LUIS ALBERTO SUAREZ LEO, CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ Y EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en perjuicio del Estado venezolano, se sustituye LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por la ARRESTO DOMICILIARIO, para que se realicen todas y cada uno de las diligencias tendientes a la valoración y citas del equipo multidisciplinario se le hizo la advertencia que en caso de incumplimiento se le revocara la misma y se dictara una privativa de libertad,. En estela Juez cede la palabra La Fiscal Primero del Ministerio Público en competencia de Droga Abg. ZOILA FONSECA. Apelo en sala por no estar de acuerdo con la decisión y recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que si bien es cierto existe la presente informe toxicológico, donde nos señala que los acusados salen positivos en consumo de cocaína, es menos cierto que dicha circunstancia no se puede dejar de lado el resto de las observaciones que interpuesta en la presente causa y a su vez, se origina de una orden de allanamiento, debidamente solicitada, la cual representa de una investigación previa por parte del órgano investigador, una vez materializada en la norma del articulo 10 Código Orgánico Procesal Penal se incauta en la vivienda de los acusados 302 envoltorios de cocaína cuyo resultado del análisis es positivo para el hecho de 37 gramos, cuya presentación de la sustancia mas su peso, está lejos de ser considerada de ser solamente para el consumo es lo que considero que una medida cautelar por un delito de tráfico ilícito que es como la Distribución, pues si violenta la disposición de 250 y 251 de la ley orgánica de droga, por la misma circunstancia que rodee este tipo de delito, es por estas razones que La Fiscal Primero del Ministerio Público en competencia de Droga no está de acuerdo en la situación de la medida y Apelo por este mismo medio. La Juez cede la palabra el defensor Privado Abg. ABG. YOE BERMUDEZ quien expuso: en virtud de lo expuesto por La Fiscal Primero del Ministerio Público en competencia de Droga Abg. ZOILA FONSECA, sobre la decisión dictada de la presente fecha MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, siendo idónea tal decisión, ya que en esta fecha en AUDIENCIA PRELIMINAR, solicito a través el procedimiento especial, la presente causa de los Cuatros (04) informes toxicológicos donde determinan que mis defendidos son consumidores, como también dicha decisión se apega y consagra en el derecho de libertad, salud y el debido proceso y todo tomando en cuenta de la sustancia Incautada por ellos es porque esta defensa considera que se debe ratificar lo ordenado por este juzgado es todo…”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, formalizó el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“...omissis…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

De acuerdo a los hechos narrados considera esta representación que el juzgador se extralimito al decretar la revisión de la medida he incurrió en error de interpretación de las Normas Constitucionales, Adjetivas y Sustantivas Penales, y en la apreciación de las pruebas toda vez que al considerar que con el resultado positivo de las pruebas toxicológicas practicadas los imputados habían vanado las circunstancias que dieron origen a dictar una medida de Coerción personal en su oportunidad legal, si pasar hacer un examen exhaustivo de las actuaciones, de la cual se desprende que dicho procedimiento inicio con la práctica de una Orden de Allanamiento, que al ser materializada arrojo como resultado la incautación de Trescientos dos (302) envoltorios elaborados en material sintético contentivos de droga denominada cocaína, y 26 bolsas de material sintético de colores variados para la elaboración de envoltorios, pues ahora bien el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en su primer aparte refiere que a los efectos de posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos en los casos de posesión de cocaína...Omisis, ahora bien en el caso nos ocupa se evidencia de la Prueba de Orientación y la Experticia Química, arrojo como resultado que la sustancia incautada es droga denominada Cocaína, con un peso neto de treinta y siete (37) gramos con setecientos (700) miligramos, la cual excede por mucho la dosis permitida por la ley para la posesión a los fines de consumo que son dos (02) gramos; aun si dividiéramos el peso neto de la sustancia incautada entre cuatro (04) que son el número de imputados involucrados en el presente asunto correspondería un total de Nueve (09) gramos con Cuatrocientos Veinticinco (425) miligramos, a cada imputado, dosis estas que excede por mucho la permitida, por tal razón la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico a los hechos se encuentra ajustada a derecho, y encuadra perfectamente en el tipo penal del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el número de envoltorios incautados y las circunstancias que rodean el hecho tales como las 26 bolsas plásticas de colores varios colectadas en el lugar, lo cual a través de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, permiten determinar sin duda alguna que existen suficientes elementos para solicitar el enjuiciamiento de los encausados, por existir un PRONOSTICO DE CONDENA FAVORABLE, en contra de los mismos por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así las cosas el solo hecho de ser consumidores no los exime de ser distribuidores de sustancias estupefacientes tal como se ha demostrado en reiterados casos aplicados a la justicia nacional e internacional, aunado a que LA TEORÍA DEL CASO esgrimida por el Ministerio Publico, goza de lógica razonable la cual está sustentada en el acervo probatorio ofrecido, que garantiza el pronóstico de condena ya invocado.

La Juez se extralimito en incurrió en errónea interpretación de las normas jurídicas, al no examinar con detalle el tipo penal invocado sus requisitos y su subsunción en los hechos.

…omissis…

Por todos estos argumentos hay que ser más cuidadosos en el examen de los casos relativos a delitos de Droga, pues son delitos que afectan la salud pública y derechos colectivos, de allí su calificación o denominación como delitos de Lesa-Humanidad, a los fines de obtener una equilibrada administración de justicia pues será en el contradictorio del juicio oral y público que se demostrara la responsabilidad penal de los acusados en los hechos investigados.

Así mismo Ratifico la improcedencia de la revisión de la medida de coerción personal que pesa sobre los acusados por todos los argumentos esgrimidos en el presente escrito recursivo.

PETITORIO FISCAL

Por ende a los argumentos expuestos detalladamente en los capítulos precedentes, considera esta Representación Fiscal que debe admitirse el presente Recurso De Apelación, y corregir el punto recurrido en el Auto dictado en fecha 20 de Diciembre de 2012, por el Tribunal de Control N°4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua referente a la Revisión de medida toda vez que improcedente e ilógica en sus argumentos de fundamentación, en tal sentido solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los acusados, se ordene celebrar audiencia preliminar a los fines de que se admitida la acusación fiscal y los medios probatorios ofrecidos, con el fin último de llevar a cabo el debate Oral y Público ante un Tribunal de Juicio; que es la fase más idónea para demostrar la responsabilidad penal de los encausados a través del contradictorio y la valoración de las pruebas. En tal sentido ratifico todos los alegatos y argumentos esgrimidos en el presente Recurso de Apelación, los cuales el tribunal deberá examinar detalladamente y decidir conforme a derecho…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, e interpuesto con efecto suspensivo en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de diciembre de 2012, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por la revisión de la medida de coerción personal realizada a los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, mediante la cual se les sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA.

Así las cosas, el recurrente alega que la medida cautelar sustitutiva decretada es improcedente e ilógica, bajo los siguientes argumentos:

1.-) Que la Jueza de Control “ordenó la aplicación del procedimiento especial por consumo y el sobreseimiento de la causa”.

2.-) Que la Jueza de Control consideró “que con el resultado positivo de las pruebas toxicológicas practicadas a los imputados habían variado las circunstancias que dieron origen a dictar una medida de coerción personal en su oportunidad sin pasar hacer un examen exhaustivo de las actuaciones, de la cual se desprende que dicho procedimiento inició con la práctica de una Orden de Allanamiento, que al ser materializada arrojó como resultado la incautación de Trescientos dos (302) envoltorios elaborados en material sintético contentivos de droga denominada cocaína, y 26 bolsas de material sintético de colores variados para la elaboración de envoltorios”.

3.-) Que “el solo hecho de ser consumidores no los exime de ser distribuidores de sustancias estupefacientes…”

Por último, solicitó el recurrente, que sea examinado detalladamente el punto recurrido y se decida conforme a derecho.

Así las cosas planteadas por el recurrente, y previo al abordaje de las denuncias formuladas, es oportuno hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el presente expediente. Al respecto, se tiene:

1.-) Acta de Prueba de Orientación de fecha 23 de octubre de 2012, practicada por el Experto Toxicólogo JUAN JOSÉ LEDEZMA CARMONA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua (folio 52), en la que textualmente se indica:

“Muestra A: Trescientos dos (302) envoltorios, elaborados en material de color negro con amarillo, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de Sesenta gramos (60) con ochocientos (800) miligramos y un peso neto de Treinta y siete (37) gramos con setecientos (700) miligramos…

La muestra signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos Scott y Marquiz, resultó ser positivo para COCAÍNA, asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tienen efectos terapéuticos”.

2.-) En fecha 23 de octubre de 2012, la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó formalmente ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ (folio 54).

3.-) En fecha 25 de octubre de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputados, acordando decretar flagrante la detención de los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, ordenando la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, acogiendo la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, decretándole a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, según lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (folios 67 al 72).

4.-) Consta al folio 87, Experticia Toxicológica Nº 9700-057-383 de fecha 24 de octubre de 2012, practicada al ciudadano JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, en la que se concluyó lo siguiente:

“MUESTRA Nº 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTO RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

MUESTRA Nº 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DEL ALCALOIDE COCAÍNA, METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), Y NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITÚRICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS”.

5.-) Consta al folio 88, Experticia Toxicológica Nº 9700-057-384 de fecha 24 de octubre de 2012, practicada al ciudadano LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, en la que se concluyó lo siguiente:

“MUESTRA Nº 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTO RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

MUESTRA Nº 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DEL ALCALOIDE COCAÍNA, METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), Y NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITÚRICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS”.

6.-) Consta al folio 89, Experticia Toxicológica Nº 9700-057-385 de fecha 24 de octubre de 2012, practicada al ciudadano CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, en la que se concluyó lo siguiente:

“MUESTRA Nº 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTO RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

MUESTRA Nº 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DEL ALCALOIDE COCAÍNA, METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), Y NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITÚRICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS”.

7.-) Consta al folio 90, Experticia Toxicológica Nº 9700-057-386 de fecha 24 de octubre de 2012, practicada al ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, en la que se concluyó lo siguiente:

“MUESTRA Nº 1 (RASPADO DE DEDOS): SE DETECTO RESINAS DE TETRAHIDROCANNABINOL, PRINCIPIO ACTIVO DE LA PLANTA MARIHUANA.

MUESTRA Nº 2 (ORINA): SE LOCALIZARON METABOLITOS DEL ALCALOIDE COCAÍNA, METABOLITOS DE TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA), Y NO SE LOCALIZARON METABOLITOS DE PSICOTRÓPICOS (BENZODIAZEPINAS), BARBITÚRICOS NI OTRAS SUSTANCIAS TÓXICAS”.

8.-) En fecha 20 de noviembre de 2012, fue recibida por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, escrito de acusación fiscal Nº 18-F01-D-156-12, en contra de los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (folios 91 al 93).

9.-) En fecha 19 de diciembre de 2012, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, llevó a cabo Audiencia Preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal en contra de los ciudadanos JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, sustituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario.

Del iter procesal arriba referido, esta Alzada, una vez analizados como fueron los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Efectuado como ha sido el estudio de todas y cada una de las actuaciones remitidas en apelación, se observa, que el fundamento del presente recurso se encuentra dirigido contra la decisión de fecha 19 de diciembre de 2012, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se acordó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, consistente en la detención domiciliaria, en aplicación del procedimiento por consumo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, ello sin que hayan variado las circunstancias que dieron origen a la aprehensión en flagrancia y a la incautación de la droga, alegando que el hecho de que los imputados sean consumidores de sustancias estupefacientes, no los exonera de la responsabilidad penal por el ilícito cometido.

Ante tal situación, y al constar en autos los resultados de los exámenes toxicológicos practicados a los imputados, la Jueza de Control acordó revisar la medida de coerción personal, ello en virtud del carácter de consumidores de los individuos, señalando que la Ley Orgánica de Drogas no castiga al consumidor al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular.

Así las cosas, ciertamente consta en autos, el resultado de la Experticia Toxicológica practicada a cada uno de los imputados, resultando los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ, positivos tanto en el raspado de dedos como en la muestra de orina, a la presencia de metabolitos de tetrahidrocannabinol (marihuana) y a metabolitos de alcaloides (cocaína).

De igual forma es de destacar, que la PRUEBA DE ORIENTACIÓN practicada a la droga incautada, arrojó como resultado total un PESO NETO DE TREINTA Y SIETE (37) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA COCAÍNA.

Ante tales experticias, es importante hacer referencia al contenido del artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo que debe entenderse por persona consumidora dependiente o del tipo intensificado, así como consumidora de tipo compulsivo, en los siguientes términos:

“Artículo 128. Persona consumidora dependiente y consumidora compulsiva. Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dosis diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular, escalando a patrones que pueden definirse como dependencia, de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

El consumidor o consumidora de tipo compulsivo, está caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencias fisiológicas o psicológicas, de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo”.

Igualmente el artículo 130 de la referida Ley, establece las medidas de seguridad social que puede acordar el Juez de Control, indicando: “El juez o jueza competente ordenará la aplicación del tratamiento de rehabilitación obligatorio, en un centro especializado, a las personas consumidoras y adicionalmente podrá aplicar separada o conjuntamente las medidas de seguridad social siguientes: 1. Reinserción social, 2. Seguimiento, 3. Servicio comunitario”.

Adicionalmente, el artículo 132 de la referida Ley, establece el tipo de tratamiento que debe proporcionársele a la persona consumidora de droga:

“Artículo 132. Tratamiento de la persona consumidora. El tratamiento de la persona consumidora, es un proceso de intervenciones multidisciplinarias concretas que se inicia cuando la persona consumidora entra en contacto con un proveedor de servicios de salud u otro servicio comunitario, hasta que se complete el proceso de rehabilitación posible, con el propósito de recuperar un patrón de funcionalidad plena en lo personal, familiar, social y económico.

Durante el proceso de tratamiento, se puede hacer residir o no a la persona consumidora en un centro especializado de rehabilitación, a fin de reducir el daño creado por estas sustancias.

El tratamiento de la persona consumidora siempre debe entrañar la desintoxicación de las sustancias que ha consumido”.

Asimismo, el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el procedimiento aplicable a un consumidor imputado por un hecho punible, estipulando que:

“El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el proceso ordinario. Si fuere un niño, niña o adolescente, en conflicto con la ley penal, se le aplicará el procedimiento de responsabilidad penal establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Este procedimiento sólo se aplicará a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento, en un centro especializado de rehabilitación”.

Además el artículo 147 de la ley in commento, esgrime que:

“Retención de la persona consumidora. La persona consumidora sometida a este procedimiento, bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni retenida con detenidos o detenidas por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos en este procedimiento. Si por la hora de la retención tiene que pernoctar en cualquier oficina o sitios de detención de un órgano de investigaciones penales o de policía preventiva, se tomarán las previsiones para que no duerma con detenidos o detenidas por la presunta comisión de hechos punibles. Si fueren niños, niñas o adolescentes no podrán ser retenidos o retenidas, sino en establecimientos especiales, para éstos o éstas, cuando no tuvieren padres o representantes. Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que infrinjan esta disposición, serán, enjuiciados o enjuiciadas por privación ilegítima de libertad”.

Ahora bien, en los casos que una persona, además de ser consumidora perpetre algún delito, como se observa del caso de marras, debe responder penalmente por el mismo, ya que el hecho de ser consumidor no lo exime de responsabilidad penal ni lo convierte en inimputable, más aún cuando la cantidad incautada, excede notablemente de la posesión para el propio consumo personal, según la previsión legal, constituyendo un favorecimiento o facilitación del uso de las sustancias para otros, lo cual es una conducta ilegal. De allí, que el uso debe ser exclusivamente personal para que se pueda hablar de no punibilidad.

Ciertamente el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que el enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica de Drogas para el consumidor imputado por la comisión de un hecho punible, cuando el imputado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias prohibidas, debiendo el Juez de Control decidir lo relativo al consumo en la audiencia preliminar, sin que ello paralice el proceso ordinario, es decir, el enjuiciamiento de los imputados.

Ahora bien, con base en las consideraciones precedentes, observa esta Corte del primer alegato formulado por el recurrente, referido a que la Jueza de Control “ordenó la aplicación del procedimiento especial por consumo y el sobreseimiento de la causa”, que en la celebración de la audiencia preliminar, la Jueza a quo decretó el procedimiento por consumo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, acordando la obligación de los imputados JORGE ANDRÉS RUDAS ESTRADA, LUIS ALBERTO SUÁREZ LEO, EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y CARLOS ALBERTO MUJICA COLMENAREZ de acudir a la Oficina Nacional Antidroga (O.N.A.) a los fines de que se les practiquen los exámenes psiquiátricos, psicológicos y sociales, y se sometan al tratamiento de desintoxicación, imponiéndose de manera expresa el no consumir ningún tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así mismo, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Drogas, la Jueza de Control les impuso como medidas de seguridad social, la obligación de asistir a narcóticos anónimos y acudir a las charlas para que sean portadores en los habitantes de su comunidad, sobre lo nocivo del consumo de sustancia estupefaciente y psicotrópicas.

Además, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, hace expresa mención de la admisión de la acusación y de los órganos y medios de pruebas en contra de los imputados, para luego sustituir la medida de privación de libertad, por la medida cautelar de arresto domiciliario, para que se le realicen todas y cada una de las diligencias tendientes a la valoración y citas al equipo técnico multidisciplinario.

De lo anterior, se evidencia del texto de la recurrida, que la Jueza de Control incurrió en contradicción en su motivación, al haber decretado el procedimiento por consumo conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica de Droga, sustituyéndole a los imputados la medida de privación de libertad por una menos gravosa, y luego haber admitido la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, sin haber realizado los pronunciamientos correspondientes a la fase intermedia, establecidos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ni haber tomado en consideración las previsiones del artículo145 de la Ley Orgánica de Drogas, referido en párrafos anteriores.

Al respecto, establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, los pronunciamientos que debe proferir el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar. Dicha norma reza lo siguiente:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3.- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4.- Resolver las excepciones opuestas.
5.- Decidir acerca de medidas cautelares.
6.- Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7.- Aprobar los acuerdos reparatorios.
8.- Acordar la suspensión condicional del proceso.
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (ver sentencia Nº 169 de fecha 28/02/2008, ponencia: Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO).

En razón de lo anterior, la Jueza de Control al admitir la acusación fiscal y los medios de pruebas, omitió pronunciarse sobre el enjuiciamiento de los imputados, pronunciamiento que como se indicó, son propios y exclusivos del Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar.

De igual manera, al haber decretado la Jueza de Control el procedimiento por consumo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, no tomó en consideración las previsiones del artículo145 de la referida Ley, respecto al consumidor imputado por un hecho punible, donde expresamente se señala que el procedimiento ordinario no debe paralizarse, asistiéndole la razón al recurrente cuando alega en su escrito de apelación que “el solo hecho de ser consumidores no los exime de ser distribuidores de sustancias estupefacientes…”

Con base en las omisiones verificadas en el fallo impugnado, se le hace un severo llamado de atención a la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, Abogada MIRLA ARRIETA GARCÍA, para que en futuras oportunidades se acoja al cumplimiento estricto de las disposiciones legales, y se abstenga de cometer los errores aquí reprochados, debiendo realizar un examen exhaustivo de las actuaciones sometidas a su conocimiento.

En suma, de los anteriores razonamientos lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo formalizado por el Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, y en consecuencia se ANULA la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, de conformidad a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la REMISIÓN de la presente causa a otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar, y que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EVANS ANTONIO PADILLA MORALES, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, de conformidad a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa a otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones inmediatamente a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación-.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLÍS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 5512-13.
ASM/fp.-