REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 09 Causa Nº 5555-13 Jueza Ponente: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz Partes: Recurrente: Abg. Alejandro José Peña Felice, Fiscal 41 del Ministerio Público. Defensor Privado: Abg. Iván Medina Rivero. Imputado: Jenner Amilcar Núñez. Víctimas (occisos): Ricardo José Reina Ramírez y Orlando José Silva Rodríguez. Delitos: Sicariato y Asociación para Delinquir. Por escrito de fecha 16 de enero de 2013, el Abogado Alejandro José Peña Felice, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con Competencia Nacional; interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de noviembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó el DECAIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, impuestas al imputado JENNER AMILCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ (plenamente identificado en autos), en su oportunidad procesal, por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio de los ciudadanos RICARDO JOSÉ REINA RAMÍREZ y ORLANDO JOSÉ SILVA RODRÍGUEZ (occisos). En fecha 19 de marzo de 2013, se recibieron las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándosele entrada y designado la ponencia a la Jueza de Apelación Abogado MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 25 de marzo de 2013, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación, por cumplir con las exigencias de ley. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión, procede a resolver el recurso en la forma siguiente: I ANTECEDENTES DEL CASO Conforme se desprende de las actuaciones que acompañan el recurso de apelación, se aprecia, que en fecha 08 de mayo del año 2008, el Tribunal de Control N° 1 de esta misma sede judicial, decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, atendiendo lo peticionado por los Fiscales del Ministerio Público con Competencia Nacional y del primer circuito de esta Circunscripción Judicial y una vez valorados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, se consumó la misma en fecha 27 de diciembre de 2008, cuando de forma voluntaria el imputado de autos, se presenta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC); colocándolo este órgano de investigación a la orden de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quien a su vez lo presenta ante el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, ente jurisdiccional que emite auto en esa misma fecha 27/12/2008 y fija oportunidad para la realización de la audiencia oral de presentación de imputado para el 28/12/2008; data en la cual no se lleva a cabo la audiencia y la juzgadora la pospone para el día 29/12/2008. Se aprecia igualmente, que en fecha 29/12/2008 la Jueza de Control N° 1, Abg. ELIZABETH RUBIANO, plantea inhibición y remite las actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo para su redistribución, correspondiéndole al Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, a cargo de la Jueza Temporal Abogada OMLY SOTO, quien en esa misma fecha fija la oportunidad para la realización del acto de audiencia, la cual se realizó con las formalidades de ley, resolviendo la Juzgadora Temporal en los siguientes términos: “En base a todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara sin lugar el efecto suspensivo al decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, Ratifica las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, impuestas por el tribunal al imputado Núñez Fernández Jenner Amílcar, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4o del Código Orgánico Procesal Penal y ordena la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones, de esta sede Judicial a los efectos de que emita el pronunciamiento respectivo en el lapso previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con ocasión al Recurso de Apelación, incoado por el citado representante del Ministerio Público en sala de audiencia en contra del Decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad dictado por este Tribunal al imputado Núñez Fernández Jenner Amílcar, una vez conste la notificación de las partes, en virtud de que la decisión fui extemporánea, así como se libre la correspondiente boleta y oficio respectivo.” Por tal razón, el imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, al haber transcurrido el tiempo sin que el Ministerio Público presentara acto conclusivo, consigna escrito por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial en fecha 21/10/2011, el cual fue recibido en fecha 24/10/2011 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en el cual expone: “…omissis… LOS HECHOS El Tribunal a su digno cargo, en fecha 29 de diciembre del año 2008, decretó en mi contra, las medidas cautelares contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a) La presentación periódica ante el Tribunal y b) prohibición de salida del país. Ante esta situación he venido dando cumplimiento a dichas medidas, durante un lapso de dos años y nueve meses, hasta la presente fecha, sin que el Ministerio Público haya encontrado elementos en contra de mi persona, que le induzcan a presentar una acusación seria y con elementos de convicción, razonables, que sean sostenibles a lo largo de un proceso y que fundamenten una sentencia en mi contra. Esta inexistencia de elementos de convicción, puede evidenciarse del hecho de que haya transcurrido más dos años y el Ministerio Público no haya presentado el acto conclusivo correspondiente. PETITORIO El fundamento jurídico legal de lo anteriormente expuesto, lo encontramos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido, lo siguiente: …omissis… En el caso que nos ocupa, ciudadana Juez, han transcurrido casi tres años desde que se decretó la medida cautelar en mi contra, la cual he cumplido al pie de la letra y con la disciplina que el caso amerita, aún en violación de mis derechos constitucionales y limitaciones o restricciones a mi libertad individual. De tal forma, Ciudadana Juez, que habiendo transcurrido el lapso de dos años y nueve meses sin que exista el pronunciamiento fiscal, es por lo que ocurro ante su competente autoridad, a fin que de acuerdo con la normativa vigente, se Decrete el Decaimiento de las medidas restrictivas de libertad que me han sido impuestas y se me restituya en mi libertad sin restricciones de ningún tipo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…” Posteriormente, en fecha 11/10/2012 nuevamente el imputado JENNER AMILCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, consigna por ante la Oficina de Alguacilazgo, escrito dirigido a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, recibido por el Tribunal en fecha 15/10/2012, a través del cual expuso: “LOS HECHOS …omissis… PETITORIO Se entiende legalmente que desde el mismo momento de la concesión de las medidas, el ministerio público tiene un lapso de SEIS (069 meses para presentar el acto conclusivo correspondiente. Pues bien transcurrieron los seis (06) meses y no presentó el acto conclusivo, debemos entender que dicho organismo no ha conseguido elementos de convicción y probatorios para argumentar y presentar una acusación. Ahora bien, pasamos a presentar y considerar lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha: Artículo 244. PROPORCIONALIDAD: …omissis… Si el Ministerio Público, si quisiera(sic) oponerse al decaimiento debió presentar prórroga ante el vencimiento de los DOS (02) AÑOS, establecido en el artículo 244 del COPP(sic), a fin de evitar este derecho que me corresponde ya que han transcurrido CUATRO (04) AÑOS, sin que haya respuesta de este organismo público suponiéndose que significa una renuncia taxativa por parte del Ministerio Público a obligación que le corresponde, ya que se me han vulnerado y violentado todos mis derechos y solo me pide el Tribunal la obligación de presentarme ante la sede del Circuito Judicial Penal ( cuaderno de medida N° 8479) y cumplir con las obligaciones y salir del país. Así mismo, he solicitado revisiones de medidas de las cuales no existe pronunciamiento alguno en los autos que integran en el expediente. Por todo lo antes expuesto, considero que se encuentra consolidado el derecho y solicito se declare con lugar la solicitud y se ordene el cese de las medidas o decaimiento que pasan sobre mi como única forma de restituirme mis garantías y derechos que se me han violentado. En este sentido, solicitó me sea expedida copias certificadas de las actuaciones que integran la causa N° 2E-606-2012 (pieza4, folios 22 al 25, pieza 5, folios 292 al 304, pieza 06, folios 178 al 182, 196 al 198, 200 al 201, 208 al 210, 214 al 243)…” Con ocasión a estos escrito, la Juzgadora Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare, Abogada MARÍA YONEIDA CASTELLANOS, en auto de fecha 21/11/2012, acuerda fijar audiencia especial para el día 23/11/2013, a las 9:30 de la mañana (folio 102 del Cuaderno de Apelación); oportunidad en la que la Juzgadora acordó resolver por auto separado, a razón de que el Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ le manifestara en la sala de audiencia, que esa Fiscalía había sido relevada de conocer por la Comisión de Delitos Comunes, tal como se evidencia de acta cursante en el folio 131 del Cuaderno de Apelación. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30/11/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, a cargo de la Jueza Temporal Abogada MARÍA YONEIDA CASTELLANOS, mediante auto fundado resolvió el asunto en los términos siguientes: “...omissis… Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, resolver la solicitud formulada mediante escritos presentados y ratificados en fechas 29/07/2009, 24/09/2009, 03/11/2010, 02/09/2011, 21/10/2011 y 15/10/2012 por el ciudadano JENNER ALMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.541.203, de profesión u oficio Abogado y residenciado en la Población de Río Acarigua, calle 2, casa Nº 25, Municipio Araure del Estado Portuguesa; en su carácter de Imputado, a través del cual solicita sea declarado el decaimiento de las medidas cautelares que fueron impuestas en fecha 28/12/2008, al ser investigado por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO en perjuicio de los ciudadanos Ricardo José Reina Ramírez y Orlando José silva Rodríguez (Occisos), fundamentando su solicitud en que ha transcurrido aproximadamente cuatro (4) años sin que el Ministerio Público haya presentado acto conclusivo. En tal sentido, revisado como fue el Libro de Entrada de Causas, así como los Inventarios de este Tribunal, se determinó que en el año 2008 cursó causa penal distinguida con el Nº 2CS-6113-08, en relación a una solicitud de Presentación de Aprehendido correspondiente al ciudadano JENNER ALMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO, en perjuicio de los ciudadanos Ricardo José Reina Ramírez y Orlando José silva Rodríguez (Occisos); la cual se encuentra inserta en la causa principal Nº 2C-1889-09, seguida a los ciudadanos Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, por la comisión del mismo delito y en perjuicio de los ciudadanos antes mencionados, quienes fueron condenados y actualmente cumplen penas, encontrándose actualmente la causa cursante ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal bajo el Nº 2E-606-12, la cual fue solicitada en calidad de préstamo a los efectos de ubicar las actuaciones que relacionan con el proceso al solicitante, ordenándose la expedición de copia certificada de las piezas 1 al 8, de la referida causa, siendo agregadas a la presente solicitud. Ahora bien, a los efectos de dirimir la solicitud planteada, este Tribunal en distintas ocasiones acordó lo siguiente: 1.- En fecha 01/07/2009 dictó auto ordenando la remisión de oficio a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que informaran mediante comunicación escrita en cuanto al cumplimiento de las presentaciones periódicas que fue impuesta al ciudadano JENNER ALMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, siendo recibida las mismas en fecha 21/05/2010, resultando efectivo el cumplimiento de la medida. 2.- En fecha 13/08/2010, en virtud de no haber sido remitida la hoja de presentaciones periódicas del imputado de autos ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, dicha solicitud fue ratificada mediante auto de esta misma fecha y librado oficio a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, a los efectos que remitiera las actuaciones principales a este despacho jurisdiccional, constatándose posteriormente que la hoja de presentaciones no había sido agregada a los autos. 3.- De seguido, en fecha 19/08/2010 fue recibido oficio suscrito por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien informó que ese despacho Fiscal fue relevado de la investigación por información suscrita del Director de delitos Comunes de la Fiscalía General de la República; y en consecuencia, fue remitida a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito con oficio 18F03-1C-0068-10 de fecha 26/01/2010. 4.- En fecha 18/07/2012, se dictó auto acordando fijar audiencia oral para el día 23/07/2012, a los fines de resolver la solicitud realizada por el imputado de autos, oportunidad en la cual la misma fue diferida para el día 01/08/2012, en virtud de no cursar la causa ante este Tribunal, así mismo se libró oficio a los demás Tribunales de Control y Fiscalías Primera, Segunda y Tercera del Ministerio Público, a los efectos de que informaran a este Juzgado si ante tales organismos cursa o cursó causa penal en contra del imputado de autos. 5.- En fecha 31/07/2012 se recibió oficio Nº 18-1C-DDC-F2-1139-2012 suscrito por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, en el cual informa que ante ese despacho no cursa averiguación penal y/o denuncia en contra del ciudadano JENNER ALMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ. 6.- En fecha 01/08/2012, siendo el día y la hora fijada para la audiencia, habiendo comparecido la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, la misma dejó constancia de lo siguiente: “De la revisión en la Fiscal (sic) que represento se observa que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público remitió la causa a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por orden de la Fiscalía General de la República con oficio Nº 18F03-1C-006868-10, de fecha 26-01-2010 por lo cual esas actuaciones no corresponden a esta fiscalía, es por lo que se debe oficiar a la Fiscalía Segunda”. Razón por la cual el Tribunal remitió oficio solicitando tales actuaciones a la fiscalía en mención y a los Tribunales de Juicio y Ejecución. 7.- Posteriormente, visto el escrito presentado en fecha 15/10/2012 por el imputado de autos, donde informa que la causa principal donde reposan las actuaciones realizadas en su contra se encuentra en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal dictó auto solicitando la causa Nº 2E-606-12 en calidad de préstamo. 8.- En fecha 15/11/2012 fue ratificada la solicitud al Tribunal de Ejecución Nº 2 y una vez que la causa fue recibida por este despacho se fijó audiencia oral, ordenándose la citación al Fiscal Segundo del Ministerio Público, quien previa comparecencia al día y hora fijado 22/11/2012, explicó que esa representación Fiscal no tiene competencia en la causa, en virtud que fue relevado de conocer por la comisión de delitos comunes”. En tal sentido, éste Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, vista la necesidad del imputado de resolver su situación procesal amparándose en la garantía de sus derechos constitucionales, el tiempo transcurrido desde que fue presentada su solicitud ante este órgano jurisdiccional y la falta de información veraz en cuanto a la representación Fiscal que asumió o asume la investigación en su contra, tomando como fundamento lo establecido en Sentencia N° 1341 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22/06/2005 en la cual se indicó: “no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del código orgánico procesal penal y atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal”, acuerda que la pretensión del accionante debe ser resuelta mediante auto razonado, por lo que se desiste de la celebración de una audiencia oral. ASÍ SE DECLARA. I DE LA SOLICITUD …omissis…. II ANTECEDENTES DEL CASO Se observa de la revisión efectuada a la causa principal que cursa ante el Tribunal de Ejecución Nº 2E-606-12, cuyas copias certificadas de las mismas han sido agregadas a la solicitud Nº 2CS-8479-09, lo siguiente: En fecha 07 de marzo de 2008, se dio inicio a una investigación penal por parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público por un hecho acontecido en esa misma fecha en que fue hallado el cadáver sin vida de los ciudadanos Ricardo José Reina Ramírez y Orlando José silva Rodríguez. En el transcurso de las investigaciones se individualizó a los autores del hecho identificados como Móises Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, quienes en fecha 12/05/2008 fueron puestos a la orden del Tribunal de Control Nº 2 siendo ratificada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Cursa a los folios cuarenta (40) y siguientes de la Pieza Nº 4 de la compulsa escrito de acusación presentado por los Fiscales Cuadragésimo Quinta a nivel Nacional con competencia Plena, Fiscal Principal y Auxiliar Cuadragésima Primero a nivel Nacional con competencia Plena del Ministerio Público y Fiscal Tercero del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, en contra de los ciudadanos Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, SICARIATO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, quedando establecido en la referida acusación que en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ fue dictada una orden de aprehensión por ser considerado el autor material del hecho. En fecha 27 de diciembre de 2008, se presentó de manera voluntaria el ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo posteriormente puesto a la orden del Tribunal en fecha 28/12/2008 por el Fiscal Tercero del Ministerio Público. De seguido, fue celebrada la audiencia de presentación de aprehendido ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/12/2008 quien le impuso las medidas cautelares de presentación periódica y prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha decisión fue impugnada y confirmada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. En fecha 17/09/2009, fue celebrada la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, en la cual se ordenó la apertura a Juicio, siendo los mismos condenados por los delitos antes señalados a cumplir la pena de once (11) años y tres (3) meses de prisión el primero de los mencionados, veintitrés (23) años, siete (7) meses y quince (15) días de prisión el segundo, y veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión el tercero, encontrándose la causa actualmente ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal. Pues bien, de la revisión exhaustiva de cada una de las piezas que conforman la causa principal quedó constatado que no reposa acto conclusivo en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, que tal como se dijo con anterioridad fue imputado en fecha 29/12/2008 por el Fiscal Tercero del Ministerio Público ante este Tribunal. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las circunstancias expuestas por el solicitante y examinada como ha sido la causa principal signada con el número 2E-606-12, compulsándose copia certificada de la causa, en la que cursan los actos de investigación que fueron practicados y que sustentaron la imputación formal por parte del Ministerio Público en contra del ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, habiendo agotado las vías para llevar a cabo una audiencia oral, en razón de que la Fiscalía del Ministerio Público no ha informado a éste Tribunal cuál de los Fiscales con competencia en delitos comunes le fue asignada la investigación que se inició en contra del referido ciudadano, siendo que tanto los Fiscales Tercero (quien realizó la imputación Fiscal) y segundo, informaron haber sido relevados de la investigación sin tener información a quien le correspondió la misma, aunado a que hasta la fecha no se ha recibido respuesta por parte de la Fiscalía Superior del Estado acerca del Fiscal designado y considerando que quien pretende la tutela del derecho tiene aproximadamente tres (3) años esperando un pronunciamiento judicial; por tales motivos y con base al criterio reiterado del máximo Tribunal de la República anteriormente citado, procede este Tribunal a decidir en cuanto al decaimiento de las medidas cautelares, en los siguientes términos: De los antecedentes explicativos desarrollados en el capítulo anterior, se pudo constatar que en fecha 07 de marzo de 2008, fue iniciada una investigación penal por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, por un hecho acontecido en esa misma fecha en que fue hallado el cadáver sin vida de los ciudadanos Ricardo José Reina Ramírez y Orlando José silva Rodríguez. Prosiguiendo las investigaciones se individualizó a los autores del hecho identificados como Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, quienes en fecha 12/05/2008 fueron puestos a la orden del Tribunal de Control Nº 2 siendo ratificada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y quienes actualmente cumplen condena por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, SICARIATO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, encontrándose la causa en fase de Ejecución a la cual le fue asignada el número 2E-606-12. En fecha 27 de diciembre de 2008, se presentó de manera voluntaria el ciudadano JENNER AMILCAR NÚÑEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previa orden de aprehensión emitida en su contra, siendo posteriormente puesto a la orden del Tribunal en fecha 28/12/2012 por el Fiscal Tercero del Ministerio Público. De seguido, fue celebrada la audiencia de presentación de aprehendido ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29/12/2012 quien le impuso las medidas cautelares de presentación periódica y prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha decisión fue impugnada y confirmada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Así mismo, se constató a los folios cuarenta (40) y siguientes de la Pieza Nº 4 de la compulsa escrito de acusación presentado por los Fiscales Cuadragésimo Quinta a nivel Nacional con competencia plena, Fiscal Principal y Auxiliar Cuadragésima Primero a nivel Nacional con competencia Plena del Ministerio Público y Fiscal Tercero del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, en contra de los ciudadanos Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, SICARIATO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, quedando establecido en la referida acusación que en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ fue dictada una orden de aprehensión. Ahora bien, una vez efectuada la imputación formal del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, el Fiscal del Ministerio Público debía ceñirse a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es decir, dar término a la fase preparatoria una vez individualizado el imputado o solicitar una prórroga legal para concluir con las investigaciones observando la complejidad del asunto, tal como lo prevé el artículo 314 del citado texto penal. Ahora bien, revisada como fue cada una de las piezas que conforman la causa principal Nº 2E-606-12, seguida a los ciudadanos Moisés Gregorio Linares, Juan Carlos Linares Vargas y Javier Mújica Rivero, en la cual cursa los actos de investigación realizados en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, quien fue formalmente imputado en audiencia oral celebrada por éste Tribunal en fecha 29/12/2008, y sujeto a medidas cautelares consistentes en la presentación periódica ante este Tribunal y prohibición de salida del país; se pudo verificar que en las treinta y uno (31) piezas y cuadernos separados no existe acto conclusivo en contra o a favor de este ciudadano, ni mucho menos solicitud de prórroga por parte del titular de la acción penal, habiendo transcurrido desde su individualización hasta la fecha más de tres (3) años. Conforme a las funciones jurisdiccionales encomendadas por la Ley a los Jueces de Control, está la de hacer respetar las garantías procesales, decretar medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, aprobar acuerdos reparatorios y aplicar el procedimiento por admisión de los hechos, todo de conformidad con lo previsto taxativamente en el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afianzado esta disposición legal, al señalar de manera reiterada que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Pedro Rondón Haaz, fecha 30-01-2009, Sentencia Nº 29). En cuanto a las medidas de coerción o cautelares de carácter personal tienen gran relevancia en el proceso penal, pues afectan la libertad personal, que es un derecho fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “La libertad personal es inviolable”. Las mismas se reconocen como actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o los bienes, se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer. Cumplen por esencia, una función de aseguramiento, pues están destinadas a evitar que el peligro que afecta la efectividad de una resolución judicial. Éstas medidas están sujetas a la proporcionalidad, que según refiere el autor José Luís Tamayo Rodríguez, en su obra titulada “Medidas de Coerción Personal”, constituye este elemento: “Un fruto de una elaboración doctrinaria de los tribunales regionales de la Unión Europea y de los Tribunales Constitucionales de los países de Europa, que buscan proteger los derechos fundamentales de las personas fijando los límites de la intervención del Estado en la búsqueda de un equilibrio entre los intereses generales que aquél persigue y los intereses básicos de los individuos o grupos que sólo excepcional, taxativa y fundadamente pueden ser lesionados; y el mismo se subdivide en tres subprincipios: adecuación, necesidad y subsidiaridad, que constituyen los denominados principios intrínsecos de la proporcionalidad. La adecuación significa que la medida adoptada debe ser congruente o apta para alcanzar el objetivo pretendido…la medida cautelar ha de estar en adecuada relación con la entidad y transcendencia del hecho que se imputa al encausado. El principio de necesidad responde a la interrogante de si la medida adoptada es la precisa para asegurar el respeto de la ley o del interés público y de si dicha medida no va más allá de lo estrictamente necesario para ser eficaz. Y la subsidiaridad responde a la pregunta de si aun siendo la medida en cuestión adecuada y necesaria, no existe otra que sea menos lesiva para el interés privado”. Pag.37. A tales efectos el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal incorpora el principio de proporcionalidad al establecer que: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”. Asimismo, el artículo 244 eiusdem dispone que: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”. Respecto al decaimiento de las medidas de coerción personal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: “El decaimiento de la medida de coerción personal procederá, si el proceso se ha prolongado indebidamente más allá del plazo razonable legalmente establecido, salvo los casos contemplados en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia Nº 583 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-221 de fecha 20/11/2009). En conclusión, atendiendo a los razonamientos antes esgrimidos, habiendo transcurrido más de tres (3) años de la imputación fiscal en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, sin que hasta la fecha haya sido presentado el correspondiente acto conclusivo, apreciándose que aún y cuando la investigación se inició por delitos graves tales como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO, no se encuentran dados los elementos de adecuación, necesidad y subsidiaridad del principio de proporcionalidad, que en una oportunidad soportaron la medida de coerción personal, visto que el titular de la acción penal no dio término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requería, cuyo efecto de la duración de la fase de investigación no puede de modo alguno transgredir la tutela judicial efectiva de jerarquía Constitucional, en lo referente a la celeridad procesal y al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente para concluir la investigación; en consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, decreta EL DECAIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES impuestas al ciudadano antes mencionado en fecha 29/12/2008, consistentes las mismas en presentaciones periódicas ante el Tribunal y la prohibición de salida del país, otorgándose en consecuencia la Libertad sin restricciones. En este sentido, con la finalidad de no vulnerar la autonomía del titular de la acción penal de concluir la investigación de un modo determinado, se acuerda otorgar un lapso prudencial de treinta (30) días a partir de la notificación de la presente decisión al Fiscal de delitos comunes encargado del presente caso, para que presente el respectivo acto conclusivo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. IV DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nº 2 en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: EL DECAIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES impuestas al ciudadano JENNER ALMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.541.203, de profesión u oficio Abogado y residenciado en la Población de Río Acarigua, calle 2, casa Nº 25, Municipio Araure del Estado Portuguesa; en audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 29/12/2008, consistentes las mismas en presentaciones periódicas ante el Tribunal y la prohibición de salida del país, previstas en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándose en consecuencia la Libertad sin restricciones; todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE OTORGA UN LAPSO PRUDENCIAL de treinta (30) días a partir de la notificación de la presente decisión al Fiscal de delitos comunes encargado del presente caso, para que presente el respectivo acto conclusivo…” III DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público con Competencia Nacional, interpone recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitido dicho recurso en fecha 25/03/2013, ajustándose a lo contenido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del referido Código. A tal efecto, el recurrente impugnó la recurrida en los siguientes términos: “ ...omissis… II DE LA DENUNCIA Quien suscribe el presente recurso, con fundamento en el articulo 444, numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la lectura de la decisión se observa el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales de los actos que causan indefensión y de la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, lo que se enfoca respecto de la explicación que debe dar la Jueza de Control del motivo por el cual decreto el Decaimiento de las Medidas Cautelares y la fijación del lapso prudencial para presentar el debido acto conclusivo, decretados por el Tribunal A-quo, y en tal sentido ésta Representación Fiscal, observa de la decisión recurrida mediante el presente escrito, la cual fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, entre otras cosas lo siguiente: …omissis… Considera quien aquí expone pertinente en relación a la constitucionalización de los procesos en Venezuela, citar lo previsto en el artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: "£/ proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales"; (Cursiva, negrilla y omissis nuestra). Al respecto debemos señalar que mas allá de la justicia formal, que por supuesto debe existir, y aplicarse en todo proceso ya sea penal, civil, administrativo, etc, debe para el Juez, y para los demás operadores de justicia, ya sea el Ministerio Público, la Defensa Pública Penal, etc., privar una justicia real, aplicada ajustándose debidamente a los hechos, a las necesidades sociales o colectivas, y muy particularmente en éste caso, en relación con los hechos que nos motivan en éste proceso penal, los cuales configuran los delitos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO. …omissis… Observa quien aquí suscribe, que el Tribunal Segundo de Control, incurrió en una causal de nulidad absoluta, al violentar evidentemente el debido proceso por cuanto el a quo, sin dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó una decisión sin la debida celebración de la Audiencia Oral, a los fines de escuchar los alegatos y fundamentaciones de las partes intervinientes en el presente proceso, y peor aún suplió la investidura del Ministerio Público, al estimar y en consecuencia imponer al estado el lapso que a su criterio era el conveniente para la interposición del correspondiente Acto Conclusivo, indicando únicamente como aval en su actuar que ese Tribunal en Funciones de Control, no tenía conocimiento de que Fiscalía se encontraba conociendo la presente causa, e incluso que no había obtenido respuesta de la Fiscalía Superior de ese Estado, situación que causa alarma a quien suscribe, por considerar que la Juez actuó sola en un proceso totalmente oral desconociendo los derechos incluso de las víctimas secundarias en el presente caso, a quienes ni siquiera mencionó al momento de su respectiva decisión ni mucho menos notificó de la presente decisión, motivo por el cual actúo en forma ultrapetita desconociendo las reglas del debido proceso, al emitir ella sola pronunciamientos propios del fondo de un asunto que se encuentra en la fase inicial o preparatoria y que solo previa la culminación de la respectiva investigación penal, se podría conocer efectivamente cual era el tiempo estimado para la conclusión de dicha fase, cercenando una sana y debida administración de justicia, lo cual contrae a todo evento un camino claro a la impunidad; motivo por el cual ante tantas violaciones considera quien aquí suscribe, que lo ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y que en consecuencia surta sus efectos legales, y subsidiariamente sea revocada la referida decisión y se de estricto cumplimiento a las pautas establecidas en nuestro Código Adjetivo Penal, en cuanto a la duración en la fase de investigación, una vez sea individualizado un imputado, y por tanto se escuché al Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, y por ende el único encargado para estimar el lapso de tiempo para la culminación de la investigación e interposición de cualquiera de los actos conclusivos contemplados dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Por otra parte, al inicio del presente escrito, se indicó que los delitos imputados al ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, son los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, estableciendo el primero de ellos una pena de VEINTICINCO (25) a TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, y el segundo una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual hace evidente que por la sola entidad de dichos delitos, no puede un Juzgador suplir la carga del Fiscal del Ministerio Público, como único Titular de la acción penal, para estimar el lapso en que se debe concluir una fase investigativa y mucho menos entendiendo que existen víctimas secundarias directas e indirectas quienes tienen igual derecho dentro de un proceso penal, y dada la magnitud del daño causado como lo fue la muerte violenta de dos seres humanos, así como la complejidad del caso al encontrarnos con la figura del Autor Intelectual, y del eminente peligro de fuga al habérsele restituido su libertad sin ninguna restricción, aleja aún más la posibilidad de hacer justicia y de darle una verdadera respuesta a las victimas secundarias, se puede entonces requerir del mayor lapso de tiempo que establezca la ley en este caso los 120 días, y no de solo 30 días, que a criterio de la Juez de Control, que a su vez su única y exclusiva función es la de controlar la estricta aplicación de los principios que rigen todo proceso penal, que no son otros que el debido proceso, el de igualdad procesal para todas y cada una de las partes intervinientes en todo proceso penal. Si bien es cierto desde la individualización del ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ. adquiriendo la cualidad dentro del proceso de investigado, es decir, desde el día 28/12/2008, y por derecho transcurridos los seis (06) meses, era acreedor del derecho de solicitarle al estado se concluyera la investigación y por ende el cese de cualquier medida de coerción personal decretada en su contra; no es menos cierto que era necesaria tal y como lo disponía el artículo 313 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, era necesaria la celebración del acto de la respectiva Audiencia Oral, donde se le emplazara al Representante Fiscal, a los fines de que estimara un lapso de tiempo prudencial para poder concluir su investigación y por consiguiente la presentación del acto conclusivo a que diera lugar; siendo omitido por la Juez de Control, cumplir con lo preceptuado o establecido en la referida norma, usurpando en consecuencia las funciones del Ministerio Público; que en el caso de haber tan siquiera cumplido con la celebración de dicha audiencia siendo su pronunciamiento solo acordar el lapso por ella establecido de oficio; todavía nos encontráramos ante la plena autonomía que la misma tenía, situación que no sucedió. Por todo lo cual ésta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Tribunal Ad-quem que conocerá en Alzada del presente Recurso de Apelación, lo admita en su totalidad, anule la decisión mediante la cual se decreto el Decaimiento de las Medidas Cautelares y el lapso prudencial acordado que hoy se impugna, por violación de la Ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 444, numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin otro particular al cual hacerles referencia y en espera de una pronta y oportuna respuesta a lo aquí peticionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Por su parte, el Defensor Privado Abg. IVÁN MEDINA RIVERO, en fecha 25/01/2013, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, afirmando: “…SEGUNDO A todo evento, y considerando que la ilustre corte de apelaciones admita el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, esta defensa sostiene la legalidad del auto dictado por el Tribunal de la recurrida en fecha 30-11-2012, toda vez que dicho auto se ajusta a la normativa legal existente para la fecha. Manifiesta el recurrente, que el fundamento de la denuncia se encuentra en los numerales 3 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto afirma lo siguiente: …omissis… Mas adelante, el recurrente cita textualmente el contenido de la decisión recurrida, sin descifrar realmente el motivo y fundamento de la denuncia, y sin encuadrar ningún texto de la referida decisión, con el contenido de los numerales 3 y 5 del artículo 444, como inicialmente pretendió explicarlo. Seguidamente el recurrente hace una descripción del tipo delictual por el cual se hizo la imputación de mi defendido, limitándose a solo describir en forma detallada el tipo penal en referencia. DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION En este capitulo del escrito de apelación, el recurrente, manifiesta lo siguiente: …omissis… De la afirmación realizada por el recurrente, transcrita anteriormente, puede deducirse que su reclamo o denuncia se orienta en tres direcciones, esto es, a) la no celebración de una audiencia oral para decidir la petición de mi defendido, b) la no notificación o convocatoria para el Ministerio Público y a las victimas asistir a dicha audiencia y c) la fijación de un lapso de treinta días para que el Ministerio Público presente el acto conclusivo. Sostiene el representante de la vindicta pública, que estas tres situaciones causan nulidad absoluta del acto o de la audiencia y por tal motivo debe ser revocada la decisión dictada. Ciudadanos jueces, es totalmente incierto que el Ministerio Público no haya sido notificado al ministerio Público, de la realización de la audiencia, toda vez que consta a los autos de la causa numero 2CS-8479-09, que el tribunal realizó notificaciones en varias oportunidades a la Fiscalía del Ministerio Público en distintas oportunidades, lo cual puede evidenciarse en los folios que contiene la pieza número 01 de la causa principal cursante ante el tribunal de la recurrida, por lo que no es cierto lo afirmado por el representante de la vindicta publica, en este sentido. De igual manera, no es cierto que la magistrada que dicto la decisión recurrida, tuviera la obligación legal de convocar a las victimas para que estas estuvieran presentes en la audiencia fijada para el día treinta (30) de noviembre del año 2012, puesto que el auto que dicta el tribunal, tiene su esencia y su fundamento, en lo estipulado en sentencia número 1341, dictada por la sala constitucional en fecha veintidós (22) de junio del año 2005, con carácter vinculante, la cual toma como fundamento para realizar dicha audiencia en las condiciones efectuadas, toda vez que mi defendido tenia mas de un año esperando que el tribunal tutelara sus derechos, puesto que pesaban sobre el, medidas que restringían su libertad, tanto para el trabajo como en su vida cotidiana, con lo cual se estaba violentando el principio de proporcionalidad y sus derechos fundamentales. En cuanto a la fijación del lapso de treinta (30) días para que el Ministerio Público presente el acto conclusivo, es necesario hacer las siguientes consideraciones: La decisión recurrida tiene como fundamento lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales tienen un elemento que l les caracteriza, esto es, la garantía de la libertad del ciudadano. Estas normas tienen como elemento en común, el respeto al derecho que tiene todo ciudadano a vivir en libertad. El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal aplicada para la fecha de decisión, es fundamental para entender la controversia planteada por recurrente. Esta norma expresa lo siguiente: Art 244 Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… La norma transcrita, no deja lugar a dudas sobre la legalidad de la decisión dictada por el aquó en fecha treinta (30) de noviembre del 2012, ya que de una interpretación gramatical del contenido de dicha norma, puede inferirse que no puede existir una medida cautelar restrictiva de la libertad por tiempo definido, siendo generoso el legislador al otorgar dos año al ministerio público para que presente su acto conclusivo. En la presente causa, mi defendido, esperó por la tutela de su derecho, más allá de los dos (02) años que la norma le otorgo de plazo a la vindicta publica para que presentara el acto conclusivo que estimara pertinente, un tiempo de un año y diez meses, es decir, veintidós (22) meses adicionales, con mas de un (1) año, el tribunal enviándole comunicaciones al Ministerio Público a través de distintas fiscalías, ya que ninguna de ellas asumía la representación fiscal, a pesar del principio de la indivisibilidad del Ministerio Público, con oficio que incluyeron a la Fiscalía Superior de este estado. Ciudadanos jueces, el tribunal aquó en fecha 29 de diciembre del año 2008, impuso a mi defendido, medidas cautelares de presentación periódicas cada ocho días, regulada posteriormente a cada veinte (20) días, así como la prohibición de salida del país medida esta que en forma disciplinada mi defendido cumplió sin fallar ni en una sola oportunidad, durante un tiempo de TRES (3) AÑOS Y ONCE (11) MESES, y durante todo este lapso de tiempo, restringido en su libertad individual, con las consecuencias laborales correspondientes, no fue suficiente para que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo que a bien tuviere que presentar. Resulta absurdo venir ahora a solicitar un lapso de cuatro meses, cuando ha tenido la investigación durante cuarenta y seis (46) meses, sin pronunciamiento alguno sobre el acto conclusivo. Considera esta defensa, que no tiene razón el Ministerio Público, que simplemente esta cumpliendo con una formalidad al apelar de un auto que ha hecho justicia, tardíamente, porque lo decidido le fue solicitado al tribunal con mas de un año de anticipación. De la simple lectura del artículo 244, anteriormente transcrito, puede entenderse con meridiana claridad, que si el Ministerio Publico hubiere tenido interés en mantener vigente las medidas cautelares que pesaban sobre mi defendido, debió solicitar la prórroga correspondiente, con anterioridad al cumplimiento de los dos primeros años de las mencionadas medidas, lo cual no hizo, y en consecuencia operaba de pleno derecho, el decaimiento de las mismas, sin concesiones de plazo alguno, ya que en este caso no lo establece la norma. En cuanto al plazo para presentar el acto conclusivo, la decisión recurrida expresa un lapso de treinta días, pero esta defensa estima que ciertamente, este lapso es intranscendente desde el punto de vista legal, toda vez que la fiscalía tiene en este particular, tiempo indefinido para presentar su conclusión en la oportunidad que estime procedente, dependiendo de que su investigación haya terminado o de que haya obtenido pruebas o fundamentos serios, como lo estableció el artículo 326 del Coop (sic), que le permitan mantener o sostener una acusación en un eventual juicio oral y público. De tal manera, que resulta irrelevante el número de días fijados por el tribunal aquó para La (sic) presentación del acto conclusivo, puesto que la no presentación del acto en el lapso de treinta días acordado por el aquó, no tiene trascendencia jurídica ni tiene expresada penalidad alguna para el ministerio público. Por las razones anteriormente expuesta, y con la conciencia y convicción de que nos asiste el derecho, doy por contestada la apelación interpuesta por la representación de la vindicta publica en contra del acto dictado por el tribunal segundo de control de este circuito judicial penal en fecha 30 de noviembre del 2012 en la causa penal número 2CS-8479-09.” IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso interpuesto en fecha 22 de enero del año 2013, por el Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público con Competencia Nacional; en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre del año 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual DECRETÓ el DECAIMIENTO de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuestas al imputado JENNER AMILCAR NUÑEZ FELICE en fecha 29/12/2008, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y SICARIATO, en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondieran a los nombres de RICARDO JOSÉ REINA RAMÍREZ y ORLANDO JOSÉ SILVA RAMÍREZ, así como de la fijación del lapso de 30 días para que presentara el acto conclusivo respectivo, alegando fundamentalmente lo siguiente: “que el Tribunal Segundo de Control, incurrió en una causal de nulidad absoluta, al violentar evidentemente el debido proceso por cuanto el a quo, sin dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó una decisión sin la debida celebración de la Audiencia Oral, a los fines de escuchar los alegatos y fundamentaciones de las partes intervinientes en el presente proceso, y peor aún suplió la investidura del Ministerio Público, al estimar y en consecuencia imponer al estado el lapso que a su criterio era el conveniente para la interposición del correspondiente Acto Conclusivo”. Ante este planteamiento, entiende la Alzada, que el recurso de apelación versa fundamentalmente en la circunstancia de que la Jueza a quo, con su decisión, afectó los derechos del Ministerio Público y de las víctimas secundarias (herederos o causahabientes de los occisos RICARDO REINA y ORLANDO SILVA), al emitir pronunciamiento con el cual decretó el decaimiento de las medidas de coerción personal menos gravosas a favor del encausado, obviando la realización de la audiencia oral prevista a estos efectos, en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento [hoy artículo 295] y a su vez le impuso un lapso para que presentara el acto conclusivo respectivo, afirmando que con ello se le violenta el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, que le ampara como titular de la acción penal y parte del proceso. A estos efectos, el impugnante requirió a esta Corte de Apelaciones de forma respetuosa, la anulación de la decisión emitida en fecha 30 de noviembre del año 2012 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, comprendiendo que la petición se funda en lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. A razón de ello, esta Corte en estricto cumplimento de lo establecido en Sentencia Nº 421 de fecha 25-07-07, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se estableció la función autónoma de los Tribunales de Alzada en los siguientes términos: “…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…, y en aplicación al principio de la economia procesal el cual persigue la optimización de los recursos empleados en la administración de justicia, vinculada con la tutela judicial efectiva, implicando una respuesta oportuna, con celeridad y certera obligación de los órganos jurisdiccionales de analizar las pretensiones de los justiciables, en procura de una pronta respuesta…”, es por lo que se emite opinión, bajo las siguientes consideraciones: De la revisión efectuada a los recaudos que conforman las piezas anexas del cuaderno principal de apelación, se aprecia, que el proceso seguido en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, se inicia con la solicitud de Orden Aprehensión que los Fiscales 41 y 45 del Ministerio Público con Competencia Nacional y Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 202 del anexo 3), que consignaran ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial en fecha 07/05/2008, en contra del citado ciudadano, acreditándole los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y SICARIATO, previstos y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente; en perjuicio de los occisos RICARDO REINA y ORLANDO JOSÉ SILVA, requerimiento que fue acordado en fecha 08/05/2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al corresponderle por distribución, conforme a lo que se evidencia en copia certificada de la Orden de Aprehensión cursante desde el folio 22 al 25 de la pieza identificada como Anexo 5; siendo materializada en fecha 27/12/2008, al presentarse de forma espontánea el ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 14.541.203, acompañado por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para la fecha Abogado ASDRÚBAL ROMERO SILVA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare y colocado por el representante Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público Abogado ETNY CANELÓN, a la orden del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de esta sede judicial-Guanare por ser el Juzgado requirente; emitiendo auto en esa misma fecha (27/12/2008), fijando para el día 28/12/2008 oportunidad para la audiencia de presentación; oportunidad en que la titular del despacho de Control N° 1, Abogada ELIZABETH RUBIANO, inicia el acto y posteriormente lo suspende por cuanto tenía que resolver un Habeas Corpus, fijando oportunidad para continuar la audiencia en fecha 29/12/2008, tal como consta en los folios 200 al 202 de la pieza identificada como Anexo 7, fecha en la que la Juzgadora dicta Acta de Inhibición y se desprende de la causa, correspondiéndole el conocimiento de la misma por encontrarse de Guardia, a la Jueza Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de esta misma sede judicial Abogada OMLY SOTO, dictando auto en esa misma fecha, fijando oportunidad para la realización de la audiencia oral a las 6:00 de la tarde, como se evidencia en el folio 207 de la pieza del anexo 7 del cuaderno de apelación. En la indicada oportunidad (29/12/2008), el señalado Tribunal, a cargo de la Jueza Temporal OMLY SOTO; determinó entre otras cosas: “DISPOSITIVA …omissis…, DECRETA: PRIMERO: continuar el procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JENNER AMILCAR NÚÑEZ,…omissis…, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, TERCERO: CON LUGAR la solicitud de la defensa de imposición de medidas cautelares sustitutivas a su defendidos, y en consecuencia; se impone al ciudadano JENNER AMILCAR NUÑEZ, la medida cautelar contenida en los numerales 3° y 4° del mencionado artículo 256, referida a la presentación periódica ante el Tribunal, en el sentido de presentarse cada ocho (8) días ante este Tribunal, siendo su primera fecha de presentación el próximo seis (06) de enero…omissis…, y prohibición de la salida de la jurisdicción del Estado Portuguesa. CUARTO: se le advierte al imputado de autos que de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva acordada dará lugar a su revocatoria. Por publicarse este auto fuera del lapso legal, se ordena por secretaría notificará las partes, para que tengan conocimiento del contenido de la decisión. Debiendo la secretaría remitir la solicitud a la Fiscalía dentro del lapso legal. En este estado, el ciudadano Fiscal Auxiliar 24 Nacional con Competencia Plena Abogado Jimmy José Hernández; haciendo uso del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal anuncia Recurso de A Delación de carácter especialísimo, motivando el mismo en los argumentos que expuse con anterioridad, solicitando su remisión a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con el consecuente Efecto Suspensivo Manteniendo de la privación de libertad de! imputado; el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento, atendiendo al mismo contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la remisión por secretaria de las actuaciones a la Corte de Apelaciones de esta sede judicial, una vez conste en autos la motiva de la decisión objeto de la apelación por parte de la representación del Ministerio Público y en cuanto al efecto suspensivo al decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, argumentado por la Fiscalía, este Tribunal lo estima improcedente por cuanto el imputado Núñez Fernández Jenner Amilcar, ha quedado sujeto al proceso mediante medias cautelares impuestas y mal podría interpretar la fiscalía que con las misma se le otorga al imputado libertad sin restricciones, va que como bien sostiene la doctrina y es reiterado criterio de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, afectan derechos y garantías constitucionales, como la libertad y/o el libre tránsito, ya que el imputado queda sometido a ellas, al quedar restringido del uso de su libertad plena, como en el caso de autos, en el cual el imputado Núñez Fernández Jenner Amilcar, tiene la obligación de presentarse cada 8 días por ante el Tribunal; y prohibición de salida del estado portuguesa, encontrándose limitado en el libre transito por el territorio ce la república; aunado a la circunstancia que el efecto suspensivo es contradictorio a lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razones estas en la que se fundamenta la improcedencia del efecto suspensivo estipulado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se mantiene el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, impuestas por el tribunal al imputado Núñez Fernández Jenner Amilcar, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3o, 4o del Código Orgánico Procesal Penal 2.- En lo que se refiere al efecto suspensivo, este Tribunal sostiene su criterio antes indicado y lo soporta en la Sentencia Nº 370, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04/07/2007 en el expediente N° 07-0086, bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León al sostener. " ... De acuerdo a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que establece '...que la interposición de un Recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.", se colige que este no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación del efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el Mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: (...). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerde la libertad previsto en el artículo 374 de la Ley Penal Adjetiva, seria colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la sala que el Juez de Control garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad…” A razón de lo antes citado, ha de estimarse que mantener la privación de libertad de la persona objeto del proceso, bajo excusa del efecto suspensivo por interposición de Recurso de Apelación, conforme a el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el decreto que acuerda la libertad, es una clara vulneración al Principio Fundamental de la Libertad, amparado por la norma madre como es la Constitución Patria, aunada a la circunstancia que en base al sistema de de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, que se encuentra orientado a los efectos de preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional, es por lo que atendiendo a dicho mecanismo de control, todos los Jueces de la República, cualquiera que sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de la Carta Magna; tal como lo dispone el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al indicar textualmente: " Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...." En base a todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara sin lugar el efecto suspensivo al decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, Ratifica las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, impuestas por el tribunal al imputado Núñez Fernández Jenner Amílcar, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4o del Código Orgánico Procesal Penal y ordena la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones, de esta sede Judicial a los efectos de que emita el pronunciamiento respectivo en el lapso previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con ocasión al Recurso de Apelación, incoado por el citado representante del Ministerio Público en sala de audiencia en contra del Decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad dictado por este Tribunal al imputado Núñez Fernández Jenner Amílcar, una vez conste la notificación de las partes, en virtud de que la decisión fui extemporánea, así como se libre la correspondiente boleta y oficio respectivo.” De igual forma, se desprende de la pieza 1 del Cuaderno Especial de Apelación, que en los folios 44 al 46, riela escrito del imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial en fecha 21/10/2011 y recibido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 24/10/2011, en el cual expone: “…LOS HECHOS El Tribunal a su digno cargo, en fecha 29 de diciembre del año 2008, decretó en mi contra, las medidas cautelares contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a) La presentación periódica ante el Tribunal y b) prohibición de salida del país. Ante esta situación he venido dando cumplimiento a dichas medidas, durante un lapso de dos años y nueve meses, hasta la presente fecha, sin que el Ministerio Público haya encontrado elementos en contra de mi persona, que le induzcan a presentar una acusación seria y con elementos de convicción, razonables, que sean sostenibles a lo largo de un proceso y que fundamenten una sentencia en mi contra. Esta inexistencia de elementos de convicción, puede evidenciarse del hecho de que haya transcurrido más dos años y el Ministerio Público no haya presentado el acto conclusivo correspondiente. PETITORIO El fundamento jurídico legal de lo anteriormente expuesto, lo encontramos en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido, lo siguiente: …omissis… En el caso que nos ocupa, ciudadana Juez, han transcurrido casi tres años desde que se decretó la medida cautelar en mi contra, la cual he cumplido al pie de la letra y con la disciplina que el caso amerita, aún en violación de mis derechos constitucionales y limitaciones o restricciones a mi libertad individual. De tal forma, Ciudadana Juez, que habiendo transcurrido el lapso de dos años y nueve meses sin que exista el pronunciamiento fiscal, es por lo que ocurro ante su competente autoridad, a fin que de acuerdo con la normativa vigente, se Decrete el Decaimiento de las medidas restrictivas de libertad que me han sido impuestas y se me restituya en mi libertad sin restricciones de ningún tipo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…” Luego en fecha 11 de octubre de 2012, nuevamente el imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, consigna por ante el Alguacilazgo, escrito dirigido a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, recibido por el Tribunal en fecha 15/10/2012, a través del cual expuso: “LOS HECHOS …omissis… PETITORIO Se entiende legalmente que desde el mismo momento de la concesión de las medidas, el ministerio público tiene un lapso de SEIS (069 meses para presentar el acto conclusivo correspondiente. Pues bien transcurrieron los seis (06) meses y no presentó el acto conclusivo, debemos entender que dicho organismo no ha conseguido elementos de convicción y probatorios para argumentar y presentar una acusación. Ahora bien, pasamos a presentar y considerar lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha: Artículo 244. PROPORCIONALIDAD: …omissis… Si el Ministerio Público, si quisiera(sic) oponerse al decaimiento debió presentar prórroga ante el vencimiento de los DOS (02) AÑOS, establecido en el artículo 244 del COPP(sic), a fin de evitar este derecho que me corresponde ya que han transcurrido CUATRO (04) AÑOS, sin que haya respuesta de este organismo público suponiéndose que significa una renuncia taxativa por parte del Ministerio Público a obligación que le corresponde, ya que se me han vulnerado y violentado todos mis derechos y solo me pide el Tribunal la obligación de presentarme ante la sede del Circuito Judicial Penal ( cuaderno de medida N° 8479) y cumplir con las obligaciones y salir del país. Así mismo, he solicitado revisiones de medidas de las cuales no existe pronunciamiento alguno en los autos que integran en el expediente. Por todo lo antes expuesto, considero que se encuentra consolidado el derecho y solicito se declare con lugar la solicitud y se ordene el cese de las medidas o decaimiento que pasan sobre mi como única forma de restituirme mis garantías y derechos que se me han violentado. En este sentido, solicitó me sea expedida copias certificadas de las actuaciones que integran la causa N° 2E-606-2012 (pieza4, folios 22 al 25, pieza 5, folios 292 al 304, pieza 06, folios 178 al 182, 196 al 198, 200 al 201, 208 al 210, 214 al 243)…” Con ocasión a este escrito, la Juzgadora Temporal del Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare, Abogada MARÍA YONEIDA CASTELLANOS, en auto de fecha 21 de noviembre de 2012, acuerda fijar audiencia especial para el día 23/11/2013, a las 9:30 de la mañana (folio 102 del Cuaderno de Apelación), oportunidad en la que la Juzgadora acordó resolver por auto separado, a razón de que el Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ le manifestara en la sala de audiencia, que esa Fiscalía había sido relevada de conocer por la Comisión de Delitos Comunes, tal como se evidencia de acta cursante en el folio 131 del Cuaderno de Apelación. Al respecto, resulta importante recordar que el legislador, en el texto procesal penal, incluyó un capítulo dedicado al desarrollo de la investigación, específicamente el Capitulo III artículos 303 al 312 (en el Código Procesal Penal vigente para el momento), en el cual estableció el procedimiento que el Fiscal del Ministerio Público, como Titular de la Acción ha de seguir en el desenvolvimiento de la misma, al tener conocimiento de un hecho punible; así como también, indicó en los artículos 313 y 314 eiusdem, el tiempo que debe perdurar la averiguación, bajo los siguientes términos: “Artículo 313. Duración: El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad, de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.” “Artículo 314. Prórroga: Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento. …omissis… Si vencido los plazos que le hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el Juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado….” De las normas bajo análisis, esta Superior Instancia estima, que ciertamente de ellas surgen para el imputado ya individualizado, el derecho de requerir la fijación de un lapso prudencial a fin de que se concluya la investigación en la cual se encuentra sometido; así mismo, indican los preceptos que paulatinamente el Juez o Jueza de Control, debe seguir a los efectos de establecerle al Fiscal del Ministerio Público, el término adecuado para que culmine la investigación seguida a ese imputado, es decir, concretado o especificado en el proceso que se le sigue, y que haya transcurrido más de seis (6) meses de investigación, contados desde su señalamiento como autor o partícipe del hecho que se le acredita; y para ello, entiende la Alzada, que es indispensable a los efectos de garantizarles el derecho a las partes (Fiscal del Ministerio Público y el imputado con su defensor) realizar la audiencia oral, oportunidad en la cual, podrán exponer cada uno sus alegatos, y el Juez o Jueza podrá en presencia de los interesados examinarlos, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra situación que a su sabio entender posibilita obtener la finalidad del proceso y determinar la procedencia de lo requerido por el imputado e imponer el lapso de tiempo que estime conveniente para que el titular de la acción, emita el acto conclusivo que haya a lugar, conforme a lo arrojado de la averiguación particular, lapso que no será menor de treinta (30) días ni mayor de ciento veinte (120) días. Una vez, que haya transcurrido el lapso de tiempo impuesto por el Juzgador o Juzgadora, nace para el Ministerio Público la facultad de solicitarle al Juez (a) de Control una prórroga, argumentado la necesidad de la misma; mas no siendo requisito sine qua non para ello, indicar con detalle las diligencias que faltan por realizar (Sentencia N° 196 de fecha 09/03/2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Vencidos estos períodos de tiempo, el titular de la acción deberá dictar el acto conclusivo, que conforme a las resultas de la referida investigación haya ha lugar y de no hacerlo, el Juez estimará pertinente la declaratoria del archivo judicial, cuya consecuencia jurídica inmediata es el cese de todas las medidas de coerción personal graves o menos graves, que fueren impuestas en su oportunidad procesal al encausado. En atención a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 19/12/2003, Expediente N° 02-2844, dejó por sentado: “Finalmente, esta Sala de precisar que la referida Corte de Apelaciones, declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional en virtud de que el accionante debió agotar la vía ordinaria establecida en los artículo 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal y que al vencimiento de los lapsos establecidos en los referidos artículos solicitara la conclusión de la investigación. Ahora bien, está disposición prevén el deber que tiene el Tribunal de Control de oír tanto al Ministerio Público como al imputado, antes de resolver el lapso prudencial en el que el Ministerio Público debe concluir la investigación, el cual a su libre arbitrio y tomando en cuenta la complejidad de la investigación, la magnitud del daño causado y otra circunstancia que considere relevante dará término a la misma, por lo tanto se precisa que estas disposiciones están atribuidas a una fase en el desarrollo de la investigación del proceso y no como una vía ordinaria de impugnación para el restablecimiento de la situación jurídica que se denuncia infringida…” Así mismo, la indicada Sala Constitucional en fecha 17/06/2005, en fallo N° 1266, afirmó lo siguiente: “El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir del Juez de Control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Que “para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado”. En efecto, constituye una facultad del imputado solicitar al Juez de Control la fijación de un plazo para la conclusión de la investigación. Para tal fin, el Código Orgánico Procesal Penal, establece, expresamente, que el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado, ello en virtud de que al momento de la fijación del referido lapso, el Juez debe evaluar las circunstancias específicas de cada caso en particular, tales como la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, entre otros elementos…” Dejando por sentado la citada Sala, en el referido fallo, que: “Dados los efectos que conlleva la citada norma, toda vez que su consecuencia, una vez realizada la solicitud por el imputado y oídas las partes, es la fijación de un lapso para la conclusión de la investigación, resulta ineludible la realización de la audiencia prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el Juez oiga al imputado y al representante del Ministerio Público, para evaluar las circunstancias del caso concreto…” (resaltado de la Corte) Con ocasión, a la norma analizada y a la jurisprudencia invocada, aplicándolas al caso bajo consideración, esta Superior Instancia, ha de estimar que ciertamente el imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, se encuentra bajo una medida de coerción personal por más del tiempo establecido en la norma, el cual se inició desde que fue individualizado en fecha 08/05/2008, oportunidad en que la Jueza de Control N° 1 de esta sede judicial, Abogada ANA ISABEL GAVIDIA, autorizó y libró orden de aprehensión en su contra. Luego en fecha 29/12/2008, le fueron impuestas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, que posteriormente le fueron revisadas; así mismo, se aprecia que desde esa fecha hasta el momento en que fuera emitido el pronunciamiento impugnado, ha transcurrido un lapso de tiempo considerable, sin que el Ministerio Público haya emitido el acto conclusivo respectivo, surgiéndole así a éste el derecho de requerirle, a través del Tribunal de Control, que concluya la investigación a la cual ha sido sometido y se le decrete el decaimiento de la medida de coerción personal menos graves, que le fueron impuestas en fecha 29/12/2008 . Sin embargo, para ello, como ya se ha puntualizado en la presente, la Jueza Temporal de Control N° 2 de esta sede judicial, ante tal petición, debió seguir rigurosamente los parámetros contenidos en las normas previstas en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, a los efectos de poder decretar dicho decaimiento, es decir debió agotar todos los lapsos previstos en la norma para que el Ministerio Público emitiera el acto conclusivo, darle la oportunidad que por ley le corresponde en atención al debido proceso, para que cumpliera su función como titular de la acción; y de no hacerlo, en esos períodos de tiempo que le hayan sido impuestos para tal fin, por el Tribunal de Control, sí proceder a decretar el decaimiento de la medida e incluso, de estimarlo pertinente, declarar el archivo judicial, previo al análisis de la situación en particular; dejando claro la Alzada, que a los efectos de proteger los derechos de una de las partes, no debe hacerse vulnerando los derechos de la otra parte; como ocurrió en el presente asunto, al resolver la lid, omitiendo la realización de la audiencia que por ley correspondía su ejecución, siendo en tanto una formalidad esencial del proceso al encontrarse vinculada con garantías de orden constitucional. De igual forma, se aprecia que a esos efectos, la recurrida empleó como fundamento jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…, tomando como fundamento lo establecido en Sentencia N° 1341 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22/06/2005 en la cual se indicó: “no se puede supeditar la solución a la solicitud de revisión de medida a una audiencia pública no exigida por la ley penal adjetiva, toda vez que dicho pronunciamiento debe tener lugar dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sin necesidad de la celebración de audiencia alguna, de conformidad con lo previsto en los artículos 177 y 256 al 264 del código orgánico procesal penal y atención a los principios de tutela judicial efectiva, celeridad y economía procesal”, acuerda que la pretensión del accionante debe ser resuelta mediante auto razonado, por lo que se desiste de la celebración de una audiencia oral. ASÍ SE DECLARA. De lo anterior, se aprecia que el fallo citado, versa en la circunstancia específica de que no debe someterse a una formalidad no esencial, por no ser así requerida por la norma la solicitud de revisión de medidas; más no se refiere a la solicitud del decaimiento de las medidas o a la imposición de un término prudencial para que concluya la investigación, cuya normativa (artículo 313 Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento), al contrario de la revisión de medida (artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento), sí exige la realización de dicho acto, por los razonamiento antes aludidos, evidenciándose que la Jueza a quo erró en la interpretación y aplicación del fallo jurisprudencial invocado. Por otra parte, también se ha de apreciar del legajo de actuaciones que acompañan la incidencia, que no consta que el Tribunal A quo, le haya librado boleta de notificación a los Fiscales Cuadragésimo Primero y Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia Nacional, quienes en forma conjunta con la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del primer circuito de esta Circunscripción Judicial, requirieron al órgano jurisdiccional la orden de aprehensión en contra del ciudadano JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, teniendo participación directa dentro de la investigación, a los efectos de convocarlos a la realización de la audiencia especial para emitir el fallo objeto de impugnación, limitándose sólo a notificar a las Fiscalía Segunda y Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial, quienes se excusaron ante la juzgadora de haber sido relevados del asunto, observándose al respecto al folio 28, en relación a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, oficio N° 18F03-1C-1134-10 de fecha 18/08/2010 suscrito por el Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, en el cual deja por sentado que la referida fiscalía queda relevada de la investigación llevada en contra de JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ y que a razón de ello fue enviada a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito con oficio N° 18F03-1C-0068-10, de fecha 26/01/2010, afirmando el Abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en sala de audiencia en fecha 22/11/2012 que esa Fiscalía había sido relevada del caso por la Dirección de Delitos Comunes, argumentos estos que no fueron comprobados por la recurrida, ya que de las actuaciones identificadas como anexos que acompañan la incidencia en resolución, no consta comunicación alguna de la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República ni de la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que certifique tal información; más sin embargo la Juzgadora sólo se conformó con lo expuesto por los representantes de esa Fiscalía y lo estimó como otro aspecto importante para omitir la realización de la audiencia, deviniéndose de ello que la recurrida no agotó todas las diligencias necesarias y pertinentes para que la Vindicta Pública, específicamente los Fiscales 41 y 45 del Ministerio Público con Competencia Nacional;, tuviera conocimiento de la realización de la audiencia y de esta forma se les preservara el derecho que les asiste, como titulares de la acción penal. De modo pues, se observa, que la Juzgadora con su decisión, en primer lugar, subvirtió el orden normativo que correspondía a los efectos de resolver el conflicto planteado, al decretar primero el decaimiento de la medida y posteriormente fijarle al titular de la acción penal un lapso de tiempo para que finalizara la averiguación, sin cumplir con lo pautado por la norma procesal penal a tales efectos, originándose con este proceder un desorden procesal, definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1041 de fecha 23/07/09 bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en los términos siguientes: “El desorden procesal consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplío es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales”. Y en segundo lugar, se aprecia, que la Jueza a quo vulneró el debido proceso, precisado por la enunciada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 634 de fecha 21/04/2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, como: “…el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”, al emitir el pronunciamiento por medio del cual omitió la realización de la audiencia que conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para la fecha, debió realizar; cercenándole el derecho que le asiste en el presente asunto al Ministerio Público, a la víctimas secundarias e incluso al propio imputado, de oírles sus premisas en relación al proceso, asumiendo la Corte, que si bien el norte de la garantía constitucional del “Debido Proceso”, es salvaguardar los derechos del imputado, que esa misma garantía se hace extensible al Fiscal del Ministerio Público, en virtud del “Principio de Igualdad de las Partes”, tal como lo afirmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3021 de fecha 14/10/2005, Expediente N° 05-0626, bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual es del tenor siguiente: “Pero debe acotarse que el debido proceso, cuya manifestación principal es el derecho a la defensa, no es un principio exclusivo para el imputado o el acusado, ya que también ampara al representante de la vindicta pública, tal co esta Sala lo ha reconocido en sentencias 3255/2002 de fecha 13/12; y 1737/2003 de fecha 25 de junio. De lo anterior se deriva entonces que uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionales, se producirá cuando a algunas de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes o cuando se les imponga un obstáculo que le entorpezca la materialización de tal facultad procesal…” Por otra parte, cabe señalar, que el debido proceso constituye uno de los principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional; por cuanto aquél, es el que permite vincular válidamente, es decir, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los diferentes procedimientos judiciales que habrán de ser empleados por los justiciables cuando requieran de los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) (Cfr. Sala Constitucional, sentencia N° 2.807 de fecha 14/11/02). Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por el recurrente, quien afirmó en su escrito que la Juzgadora le había suplido la investidura al Ministerio Público al imponerle un lapso prudencial para que concluyera la investigación, esta Corte de Apelaciones le ha de recordar a la representación fiscal impugnante, que el legislador le concedió al Juez o Jueza de esta fase del proceso la facultad de ejercer el “Control Judicial” del proceso, y entre ello se encuentra justamente el velar por el cumplimiento de los lapsos procesales previstos en la norma, quedando a su vez los Juzgadores sujetos a las pautas constitucionales y procesales que a esos fines se han dispuesto, tal como se explicó en párrafos anteriores; motivo por el cual, cuando un Juez o Jueza de Control le impone al Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, un lapso prudencial para que concluya la averiguación y emita el acto conclusivo que ha bien tenga ha lugar; con esta actuación el Juzgador (a) no está sustituyendo ni entorpeciendo las atribuciones propias del Ministerio Público, por el contrario, está verificando el acatamiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello con el propósito de evitar los abusos y vulneración de esos derechos; tal como lo dispone el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, salvo que se traten de delitos determinados por el propio legislador, como imprescriptibles. Así mismo, esta Alzada antes de concluir y emitir decisión, no puede obviar las excusas sin fundamento presentadas por los Fiscales Segundo y Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al manifestarle al Tribunal, que se encontraban relevados del asunto por órdenes de la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalía General de la República, circunstancia que alteró el buen orden jurídico procesal al percibirse la falta de seriedad que han prestado los referidos fiscales, entendiéndose que con la cerril actuación de ambos representantes del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, no ejercieron idóneamente sus atribuciones en el óptimo desarrollo del presente proceso, tal como se los acredita el mandato constitucional, procesal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que sus negativa de asumir la responsabilidad del asunto, con sendos pretextos para evadir el requerimiento del tribunal en cuanto a la remisión del legajo de actuaciones principales del procedimiento, llevado en contra del ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, le generan una evidente y cuestionable inseguridad jurídica, lo cual va en contra de la tutela judicial efectiva, menoscabando el ideal Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia al que optan todos los administrados, procediendo esta Alzada en uso de sus atribuciones, a efectuar el debido llamado de atención a los indicados representantes del Ministerio Público y poner en conocimiento de tales irregularidades a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que tramite lo conducente. Así se ordena.- De igual forma, se INSTA al Fiscal Auxiliar 41 del Ministerio Público con Competencia Nacional, Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, para que consigne por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare; el legajo de actuaciones principales relacionadas con la investigación, llevada por esa Fiscalía en conjunto con la Fiscalía 45 de su misma competencia y Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta jurisdicción, en contra del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, a los efectos de que se realice los actos propios del proceso aquí reflejados. Así se insta.- Así las cosas, la Corte argumenta, que en el caso de autos, se violentaron los derechos fundamentales del Fiscal 41 del Ministerio Público con Competencia Nacional, Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, vinculados al debido proceso, ya que en atención a lo alegado en el desarrollo de esta decisión, el recurrente no fue oído dentro del proceso, con el debido resguardo constitucional y dentro del plazo y formalidades previstas legalmente para ello, estimándose por lo tanto, que al menoscabar derechos de orden constitucional y procesal, la Jueza a quo ha incurrido en vicio de nulidad, al emitir decisión en contravención e inobservancia de derechos y garantías fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes del ordenamiento jurídico patrio, conllevando forzosamente a esta Corte de Apelaciones declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, en consecuencia se ANULA la decisión de fecha 30/11/2012 dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare y demás actos derivados de esta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándosele al Juez o Jueza encargado del enunciado Tribunal, que con método propio y siguiendo el orden jurídico procesal establecido en los artículos 295 y 296 de la norma jurídica procesal vigente, bajo los parámetros de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Código Orgánico Procesal Penal y las demás Leyes; resuelva el planteamiento efectuado por el imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, en cuanto se refiere al decaimiento de las Medidas Cautelares de Coerción Personal menos gravosas, que le fueron impuestas en audiencia de fecha 29/12/2008. Así se decide.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de enero de 2013, por el Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público con Competencia Nacional; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, y demás actos subsiguientes al mismo, vinculados con esa decisión; TERCERO: Se INSTA al Fiscal Auxiliar 41 del Ministerio Público con Competencia Nacional Abogado ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE; para que consigne por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare; el legajo de actuaciones principales relacionadas con la investigación, llevada por esa Fiscalía en conjunto con la Fiscalía 45 de su misma competencia y Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta jurisdicción, en contra del imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, a los efectos de que se realice los actos propios del proceso aquí reflejados; CUARTO: Se ACUERDA remitir, copia certificada de la presente decisión al Presidente de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de que sea enviado a la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y a la Fiscal General de la República; con el propósito de informarle, sobre las irregularidades detectadas en el asunto, en cuanto a las responsabilidades que se puedan derivar de la conducta desplegada por los Fiscales Segundo y Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; y QUINTO: Se ORDENA la remisión del presente asunto penal al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, por cuanto el fallo anulado fue dictado por una Jueza Temporal, a los fines de que el Juez o Jueza encargado (a) del mismo, con método propio y siguiendo el orden jurídico procesal establecido en los artículos 295 y 296 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los parámetros de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Código Orgánico Procesal Penal y las demás Leyes, resuelva el planteamiento efectuado por el imputado JENNER AMILCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, en cuanto se refiere al decaimiento de las Medidas Cautelares de Coerción Personal menos gravosas, que le fueron impuestas en audiencia de fecha 29/12/2008. Déjese copia, diarícese, líbrese lo conducente y remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTITRES (23) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza de Apelación Presidenta, Abg. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ (PONENTE) El Juez de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. JOEL ANTONIO RIVERO Abg. ADONAY SOLÍS MEJÍAS El Secretario, Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.-5555-13 MOdeO/gp.