TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 10
Causa Nº 5665-13
Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ.
Recurrente: Defensora Privada Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA.
Acusado: JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE.
Motivo: Apelación contra Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2013, por la Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, en su condición de Defensora Privada del acusado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013 y publicada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió la acusación fiscal en contra del referido acusado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, inadmitiéndose las pruebas testimoniales ofertadas por la defensa técnica.
En fecha 27 de agosto de 2013, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Por auto de fecha 29 de agosto de 2013, se dejó constancia que en fecha 28 de agosto de 2013, mediante Acta Nº 045 levantada en el respectivo Libro de Actas, se declaró formalmente constituida la Corte de Apelaciones con los jueces de apelación, Abogados MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ (Presidenta), ADONAY SOLÍS MEJÍAS y SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, ésta última en sustitución del Abogado JOEL ANTONIO RIVERO por el disfrute de sus vacaciones reglamentarias según Acta Nº 044 de fecha 27 de agosto de 2013.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013 y publicada en fecha 31 de mayo de 2013, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

En relación a la admisibilidad de la acusación formulada por el Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Portuguesa en contra de JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, observa esta Primera Instancia lo siguiente.

De acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, el acto conclusivo ACUSACIÓN, debe plantearse sobre la base de los siguientes parámetros:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

En el caso en estudio, el Ministerio Público planteó la acusación en formal escrito en el cual desarrolla cada uno de los requerimientos contemplados en los numerales antes reproducidos en los siguientes términos:

…omissis…

Este acto conclusivo fue examinado a la luz de los requerimientos contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como también a partir de la resolución de los alegatos opuestos por la Defensa Técnica, resultando de tal evaluación que arriba esta Primera Instancia a la conclusión de que dicha acusación se encuentra ajustada a derecho por reunir los requisitos formales como también los materiales exigidos por la ley.

En efecto, en el presente caso a través de los actos de investigación, específicamente las declaraciones de los testigos que presenciaron el procedimiento, cuya identidad aparece protegida en las actuaciones, como también de la reseña de la aprehensión contenida en el Acta Policial respectiva, así como el resultado de las pruebas periciales practicadas a la sustancia incautada, queda evidenciada la comisión del tipo penal a que hace referencia el Ministerio Público, es decir, el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En cuanto a la presunta participación del ciudadano JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA en su comisión, observa el Tribunal que este ciudadano manifestó en la Audiencia Preliminar que los efectivos llegaron a su casa buscando a otro muchacho y él estaba allí, tenía tres días de haber llegado, ellos llegaron y lo agarraron y dijeron que él era el negro y lo llevaron confundido, que le dijeron que se lo llevaban para averiguaciones, y que sacaron la droga y dijeron que era de él. Con base en este testimonio, como también en el resultado de la prueba toxicológica practicada a fluidos orgánicos tomados al hoy acusado, que arrojaron resultado negativo para la presencia de drogas en su organismo, la Defensa Técnica alegó que hubo pruebas que no fueron practicadas por el Ministerio Público y solicitó la revisión de la medida de coerción personal y su sustitución por una menos gravosa. No obstante, considera el Tribunal que si bien, el acusado alega que en su detención hubo una confusión, siendo detenido en lugar de otra persona que era la que en realidad buscaba la comisión de Guardias Nacionales, el caso es que en su aprehensión se contó con la presencia de testigos que corroboraron en cada una de sus partes todas las circunstancias de dicho procedimiento que condujo a su identificación como presunto autor del hecho, por lo cual considera quien decide que están satisfechos los requerimientos formales sino también los requerimientos materiales como para que la acusación sea totalmente admitida, como en efecto se decide.

Así mismo, el Tribunal admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, es decir, Pruebas Testimóniales: De los Expertos constituidas por 1.- Declaración en calidad de experta a la funcionaria EVIMAR KARLYN ORTIZ GIL, adscrita al Departamento de Toxicología del Departamento de Criminalística, sub.-Delegación Guanare Estado Portuguesa, en relación a la PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 10-01-2013, EXPERTICIA BOTÁNICA N° 9700-057-017, de fecha 18 de Enero 2013 y EXPERTICIA TOXICOLOGICA N° 9700-057-018, de fecha 18 de Enero de 2013; La declaración De Los Funcionarios Actuantes: de los siguientes: SM/2DA GONZÁLEZ SÁNCHEZ JHOANDRY, S/1ERO SALAS RODRÍGUEZ ENRRIQUE, S/1ERO COLMENARES SILVA JOSÉ, S/1ERO LUCENA GARCÍA CARLOS, adscritos al Destacamento 41 Primera Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana Guanare Estado Portuguesa, para que rindan sus testimonios en cuanto a su participación en el Procedimiento Policial, el cual quedó asentado en el ACTA INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CR4-D41-SIP-004-13 de fecha 09 de Enero del 2013; Además las siguientes Pruebas testifícales: De los testigos presenciales: 4.-Declaración en calidad de testigos presenciales a los siguientes: RODRÍGUEZ Y.L y FLORES J., por reunir tales pruebas los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia y necesidad exigidos por la Ley. Así se decide.

La Defensa Técnica manifestó en la Audiencia Preliminar que solicitaba al Tribunal que admitiera las pruebas que ofreció por escrito. Para resolver, el Tribunal examinó el Expediente y observó que el escrito contentivo de la acusación fiscal fue recibido en fecha 22 de Febrero de 2013, fijándose como fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 19 de Marzo de 2013, a las 9:15 horas de la mañana. Así mismo, que a partir del auto mediante el cual se fijó este acto de Audiencia Preliminar en adelante hasta la fecha de celebración de la Audiencia Preliminar, NO CONSTA AGREGADO A LAS ACTAS NINGÚN ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA, y así lo hizo saber el Tribunal a las partes. La Defensa Técnica alegó que había presentado el escrito con ofrecimiento de pruebas tiempo antes de que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, y ciertamente, se evidencia que corre agregado a las actuaciones (folios 63 y 64) escrito mediante el cual la Defensa Técnica propone diversos medios de prueba.

Ahora bien, observa el Tribunal que el mencionado escrito (folio 64 parte in fine) tiene estampado el sello del Alguacilazgo el cual le atribuye la fecha cierta de 15 de Febrero de 2013, es decir, que fue presentada esta oferta de pruebas durante la fase de investigación, es decir, cuando aún no había concluido la investigación ni mucho menos se conocía cuál iba a ser la naturaleza del acto conclusivo a proferir por parte del Ministerio Público. Por consiguiente, estima quien decide que estas pruebas son manifiestamente extemporáneas al no haber sido ofrecidas durante el lapso previsto en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, no deben ser admitidas en este acto, como en efecto formalmente se declara.

Finalmente, habiendo manifestado su voluntad el acusado de no acogerse a alguna de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso ni al procedimiento especial por admisión de los hechos, es por lo que el Tribunal acordó la apertura a juicio oral y público. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la Defensa Técnica de que le sea sustituida la medida privativa de libertad al imputado por una menos gravosa, el Tribunal considera que no han variado las circunstancias que dieron motivo a la imposición de la misma, en particular el peligro de fuga dada la alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse, además de que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que no se deben imponer medidas menos gravosas que la privación de libertad en los casos de delitos de tráfico de estupefacientes que conduzcan a la impunidad de los mismos, por lo que corresponde es mantener dicha medida con todos sus efectos. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Admite totalmente la acusación formulada en fecha 18 de Enero de 2013 por el Ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa en contra de JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, de Nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-18.668.917, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 07 de Abril de 1983, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio Guaicaipuro, Calle Bolívar, Sector 02, casa s/Nº, Guanare, Estado Portuguesa; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, hecho cometido en perjuicio de bienes jurídicos múltiples protegidos por la ley penal;

SEGUNDO: Se admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerar que los mismos satisfacen las exigencias de licitud, necesidad y pertinencia establecidas en la ley. Se inadmiten por extemporáneos los medios de prueba ofrecidos por la Defensa Técnica.

TERCERO: Se ordena abrir el Juicio Oral y Público;

CUARTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio;

QUINTO: Se instruye al Secretario para que remita al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

SEXTO: Se ratifica la medida de privación preventiva de libertad impuesta en su oportunidad al ciudadano CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ ORELLANA, declarándose SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica de que sea sustituida dicha medida por una menos gravosa…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, en su condición de Defensora Privada del acusado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, en su escrito de interposición y fundamentación alegó lo siguiente:

“…omissis…

CAPITULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRELIMINAR

EL DÍA 13 DE Mayo de 2013, tuvo lugar la audiencia preliminar de mi representado, antes mencionado, promovida por el Fiscal del Ministerio Público con competencias de Drogas, audiencia donde se materializó la violación flagrante al derecho a la defensa de mi representado, hecho que desemboca en el gravamen irreparable denunciado y que de seguida paso a explicar:

Iniciada la audiencia, la Fiscal expuso, con vista a las actuaciones policiales, los hechos contra los cuales imputó el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; en perjuicio del estado venezolano.

Asimismo, solicitó en contra de mi defendido se mantenga la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de fecha 11-01-2013.

Posteriormente, esta defensa una vez escuchado lo expuesto por el Ministerio Público, se opone a los mismos y expone los alegatos que sirven como defensa para demostrar la inocencia de mi representado, solicitó la admisión de los medios de pruebas promovidos por esta defensa técnica los cuales FUERON NEGADOS por la Juzgadora del Tribunal de Control Nº 2, Abg. Elizabeth Pubiano, porque a su criterios las mismas fueros (sic) presentadas extemporáneas.

Ahora bien ciudadano (a) Juez de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, me permito demostrar que dichas solicitud fue realizada dentro del lapso legal y las mismas no fueron practicadas:

PRIMERO: el día 16 de enero de 2013, esta defensa técnica, realizo la solicitud de las practicas de las diligencias de investigación penal, promoviendo como medio de pruebas testimoniales, a los ciudadanos: Rodríguez Laura Vanesa, Cristina Elizabeth Hidalgo, Yanicsa del Carmen Viera Valbuena, Eliécer David Valera, Miriam del Carmen Gudiño Rangel, Elimar del Valle Pérez Hidalgo.

El Fiscal del Ministerio Público Abg. Nelson Toro, mediante oficio, solicitó a la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas adscrito a la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, la toma de declaración de los testigos antes mencionados, y dichos funcionarios se negaron rotundamente en realizar dicha solicitud, porque según ellos no les competían por no ser los funcionarios actuantes.

SEGUNDO: visto la negativa de los funcionarios de forma verbal, y no querer presentar su negativa por escrito; solicito nuevamente las practicas de las diligencias por ante el Tribunal de Control Nº 2, en fecha 01 de febrero de 2013, tal como se evidencia en sello húmedo de la oficina de recepción alguacilazgo, dicha solicitud fue admitida por el Tribunal de Control Nº 2, y remitida al Ministerio Público en fecha 05 de febrero de 2013, con oficio Nº 709, tal como se evidencia en los folios 59 y 60, de la presente causa penal, estas diligencias No fueron practicadas.

TERCERO: Motivo a que no se había practicado las diligencias solicitada por esta defensa técnica, realizo una nueva solicitud el día 15 de febrero de 2013, presentando el Ministerio Público escrito acusatorio el día 22 de febrero de 2013, tal como se evidencia en los folios 63 al 65, de la presente causa penal.

Ahora bien ciudadano(a) Juez de la Corte de Apelaciones, toda vez que se realiza la Audiencia Preliminar, esta defensa solicita se deje sin efecto la acusación Fiscal por cuanto se le está violando a mi representado el derecho a la defensa, derecho Constitucional lo cual es inviolable o que a todo evento sean admitidos todos los medios de pruebas en su totalidad ya que son útiles, pertinentes y necesarios, para esclarecer los hechos subsistidos al momento de la aprehensión de mi representado, y causaran efectos que ayudaran a demostrar la inocencia de mi representado en un posible Juicio, este pedimento fue negado por la Aquo, porque a su criterio fue solicitado extemporáneo.

…omissis…

III

En cuanto a la negativa de los medios de pruebas promovidos por la defensa la Juzgadora fundamenta su negativa por ser presentados extemporáneos.

Ahora bien ciudadano(a) Juez de la Corte de Apelaciones, la Audiencia de Presentación para Oír al aprehendido fue el día 11 de enero de 2013, y como puede evidenciarse en copias fotostática simples que acompaño en el presente escrito, la solicitud presentada ante la Fiscalía Primera con competencia en Drogas, fue el día 16 de enero de 2013, es decir habiendo transcurrido tan solo cinco (5) días de de (sic) comenzar el proceso de investigación, posteriormente de tener un resultado negativo por parte de los funcionarios del CICPC en forma verbal, procedo a intentar nuevamente la solicitud por ante el Tribunal de Control Nº 2, quien es el encargado de llevar el proceso penal en la presente causa, en fecha 01 de febrero de 2013, es decir, transcurrido veintiún (21) días, de comenzar el proceso de investigación, tal como se evidencia en sello húmedo de la oficina de recepción alguacilazgo, dicha solicitud fue admitida por el Tribunal de Control Nº 2, y remitida al Ministerio Público en fecha 05 de febrero de 2013, con oficio Nº 709, tal como se evidencia en los folios 59 y 60, de la presente causa penal, estas diligencias No fueron practicadas. Motivo a que no se había practicado las diligencias solicitada por esta defensa técnica, realizo una nueva solicitud el día 15 de febrero de 2013, presentando el Ministerio Público escrito acusatorio el día 22 de febrero de 2013, tal como se evidencia en los folios 63 al 65, de la presente causa penal.

Ciudadano(a) Juez de la Corte de Apelaciones, nuestra norma adjetiva penal establece en sus artículos:

Artículo 127, “… (…)…”

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en l artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) vigente, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los Derechos y Garantías Procesales y Constitucionales de mi defendido el Recurso de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP vigente, relacionado con los supuesto establecido en los ordinales 4º, 5º y 7º, de dicho artículo, en virtud de haberse declarado con lugar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Negar los Medios de Pruebas en perjuicio de mi representado; razón por la que se interpone el aludido recurso.

Téngase por intentada la presente apelación, en los términos expuestos, a así lo pido:

Primero: Sea admitida en su totalidad el presente escrito de apelación, por no ser contrario a Derecho y estar dentro del lapso que establece la Ley, luego de ser notificada.

Segundo: Declare en Justicia la nulidad absoluta de la referida Decisión del A quo, así como la Imputación Fiscal por las Razones de Hechos y Derechos que se explanaron suficientemente en el presente escrito de Apelación, que se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 Ordinales 4º, 5º y 7º, del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: Pido con el debido respeto, que esta honorable Corte de Apelaciones, dicte el cese de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, y mi representado el Ciudadano Jonatan David Marín Montilla, le sea concedido la Libertad Sin Restricciones, por no existir fundados elementos de convicción para mantener dicha medida de Privación Preventiva de Libertad, y por existir una violación al Derecho a la Defensa al negársele la admisión de los medios de pruebas testimoniales; o a todo evento pedo (sic), se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente la establecida en el numeral 03, que consiste en la Presentación periódica ante el tribunal a la autoridad que aquel designe, no haciendo oposición a la apertura el Juicio Oral y Público.

Cuarto: Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad parcial de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en contra de mi representado…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelación el recurso interpuesto por la Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, en su condición de Defensora Privada del acusado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013 y publicada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se admitió la acusación fiscal en contra del referido acusado, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, inadmitiéndose las pruebas testimoniales ofertadas por la defensa técnica.

A tal efecto, de la única denuncia que fue admitida por esta Alzada, la recurrente señala, que “solicitó la admisión de los medios de pruebas promovidas por esta defensa técnica los cuales FUERON NEGADAS por la Juzgadora del Tribunal de Control Nº 2…, porque a su criterio las mismas fueron presentadas extemporáneas”.

Ante tal denuncia, esta Corte de la revisión exhaustiva a la presente causa observa, lo siguiente:

1.-) En fecha 11 de enero de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, llevó a cabo la audiencia oral de presentación de aprehendido, decretando la aprehensión del ciudadano JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándosele MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 31 al 39 de la Pieza Nº 01).

2.-) En fecha 05 de febrero de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, dictó auto mediante el cual remitió a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, escrito presentado por la Defensora Privada Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, donde solicitaba fueran tomadas unas declaraciones testimoniales (folio 59 de la Pieza Nº 01).

3.-) En fecha 15 de febrero de 2013, la Defensora Privada Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA interpuso escrito dirigido al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, mediante el cual de conformidad con el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, propone una serie de medios de pruebas para que surtan efectos en un posible juicio, indicando su utilidad, necesidad y pertinencia (folios 63 al 65 de la Pieza Nº 01).

4.-) En fecha 22 de febrero de 2013, los Fiscales de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpusieron escrito de acusación en contra del imputado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (folios 85 al 87 de la Pieza Nº 01).

5.-) En fecha 27 de febrero de 2013, el Tribunal de Control Nº 02 dictó auto recibiendo el escrito acusatorio (folio 88 de la Pieza Nº 01).

6.-) En fecha 11 de marzo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02 dictó auto fijando audiencia preliminar para el día 19 de marzo de 2013, ordenando notificar a las partes (folio 89 de la Pieza Nº 01).

7.-) En fecha 19 de marzo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar por incomparecencia justificada del representante del Ministerio Público, fijándola para el día 11 de abril de 2013 (folio 96 de la Pieza Nº 01).

8.-) En fecha 11 de abril de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar por cuando el traslado del imputado no se hizo efectivo y por incomparecencia de la defensora privada, fijándola para el día 13 de mayo de 2013 (folio 106 de la Pieza Nº 01).

9.-) En fecha 10 de mayo de 2013, la Defensora Privada Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA interpuso escrito dirigido al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, mediante el cual solicita el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa (folios 115 al 119 de la Pieza Nº 01).

10.-) En fecha 13 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, celebró la audiencia preliminar en la presente causa seguida en contra del imputado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, admitiendo la acusación presentada por la representación fiscal, acogiendo la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, admitiendo las pruebas presentadas por el Ministerio Público, sin admitir las pruebas ofrecidas por la defensa técnica por resultar extemporáneas, ordenándose la apertura a juicio oral y ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 120 al 122 de la Pieza Nº 01).

11.-) En fecha 31 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, publicó el texto íntegro de la decisión (folios 144 al 158 de la Pieza Nº 01).

Así pues, a los fines de darle respuesta al alegato formulado por la recurrente en su medio de impugnación, y tomando en consideración el iter procesal arriba referido, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

En primer orden, es de aclarar, que la fase preparatoria o de investigación, tiene como finalidad practicar de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa (Sentencia Nº 520 de fecha 14/10/2008 de la Sala de Casación Penal).

En razón de ello, el Ministerio Público como titular de la acción penal, es quien dirige la fase preparatoria del proceso, acordando los actos de investigación que deban ser practicados a los fines del establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes, todo ello conforme lo establece el artículo 285 ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 111 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que no le corresponde al órgano jurisdiccional ordenar la apertura de una investigación penal, sino únicamente al Ministerio Público como representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi (artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal).

Bien lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 185 de fecha 07/05/2009, que es en la fase de investigación donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

De modo, que tanto el imputado como su defensa técnica, en fase preparatoria del proceso, deben dirigir sus peticiones o proponer diligencias ante el Ministerio Público y no ante los Tribunales de Control, como ocurrió en el caso de marras, según se desprende del auto de fecha 05 de febrero de 2013, donde el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, remitió a la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, escrito presentado por la Defensora Privada Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, donde solicitaba fueran tomadas unas declaraciones testimoniales (folio 59 de la Pieza Nº 01).

Causa asombro como la defensa técnica en el ejercicio de sus funciones, no aplicó correctamente las previsiones, que expresamente establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionándole al Tribunal de Control la práctica de actuaciones de investigación, cuando no le corresponde al órgano jurisdiccional ni ordenar, ni tramitar, ni mucho menos practicar diligencias de investigación. A tal efecto, la referida norma prevé:
“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Por lo que, el imputado como su defensa técnica como mecanismo de instrumentalización del derecho a la defensa, debieron dirigir sus peticiones en fase preparatoria al órgano investigador (Ministerio Público), y no al Tribunal de Control, quien de manera diligente ante el error procesal cometido por la Defensora Privada remitió inmediatamente a sede fiscal, el escrito donde solicitaba la práctica de pruebas testimoniales.

Además aprecia esta Alzada, que el escrito interpuesto por la defensa técnica en fecha 15 de febrero de 2013 (folios 63 y 64 de la Pieza Nº 01), mediante el cual proponía de conformidad al artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de pruebas testimoniales, fue consignado nuevamente ante el Tribunal de Control Nº 02, y con anterioridad a que fuera presentado el correspondiente acto conclusivo (acusación fiscal), la cual fue recibida en fecha 22 de febrero de 2013.

De allí, que lo decidido por la Jueza de Control al respecto, en la celebración de la audiencia preliminar se encuentre ajustado a derecho, al señalar que:

“La Defensa Técnica manifestó en la Audiencia Preliminar que solicitaba al Tribunal que admitiera las pruebas que ofreció por escrito. Para resolver, el Tribunal examinó el Expediente y observó que el escrito contentivo de la acusación fiscal fue recibido en fecha 22 de Febrero de 2013, fijándose como fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 19 de Marzo de 2013, a las 9:15 horas de la mañana. Así mismo, que a partir del auto mediante el cual se fijó este acto de Audiencia Preliminar en adelante hasta la fecha de celebración de la Audiencia Preliminar, NO CONSTA AGREGADO A LAS ACTAS NINGÚN ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS POR PARTE DE LA DEFENSA TÉCNICA, y así lo hizo saber el Tribunal a las partes. La Defensa Técnica alegó que había presentado el escrito con ofrecimiento de pruebas tiempo antes de que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, y ciertamente, se evidencia que corre agregado a las actuaciones (folios 63 y 64) escrito mediante el cual la Defensa Técnica propone diversos medios de prueba.

Ahora bien, observa el Tribunal que el mencionado escrito (folio 64 parte in fine) tiene estampado el sello del Alguacilazgo el cual le atribuye la fecha cierta de 15 de Febrero de 2013, es decir, que fue presentada esta oferta de pruebas durante la fase de investigación, es decir, cuando aún no había concluido la investigación ni mucho menos se conocía cuál iba a ser la naturaleza del acto conclusivo a proferir por parte del Ministerio Público. Por consiguiente, estima quien decide que estas pruebas son manifiestamente extemporáneas al no haber sido ofrecidas durante el lapso previsto en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente, no deben ser admitidas en este acto, como en efecto formalmente se declara.”

Ciertamente, mal puede la defensa técnica consignar un escrito de ofrecimiento de pruebas ante el Tribunal de Control, cuando ni siquiera se había dado inicio a la fase intermedia del proceso.

La fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio agotamiento y se inicia mediante la interposición de la acusación a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno, comprendiendo esta fase tres grupos de actuaciones: las previas a la audiencia preliminar, la audiencia preliminar en sí y los actos posteriores a la misma. La fase intermedia tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación y permitir que el Juez ejerza el control de la misma mediante un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan (ver sentencia Nº 1303 de fecha 20/06/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

De modo, que las facultades y cargas que se indican en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponden ejercerlas única y exclusivamente en la fase intermedia del proceso. A tal efecto dicha norma prevé:
“Artículo 311. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
…
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
…
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.”

De modo, que al finalizar el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, finaliza la posibilidad de realizar los actos enumerados en la norma supra mencionada.

En este sentido, del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal se deriva dos requerimientos formales, que deben satisfacerse al momento de la promoción de las pruebas:

(1) La forma escrita: cuyo requerimiento exigido se desprende de que el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de la audiencia oral. Por ello la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señala la Ley, particularmente dentro de una audiencia oral, resulta obvio entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura; y

(2) Preclusividad de los actos: el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

De este modo, el referido artículo 311 del texto penal adjetivo, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales.

De igual manera, la parte in fine del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar “…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días”, excluyéndose por lo tanto, las facultades contenidas en los numerales 1, 7 y 8, para lo que se requiere que obligatoriamente sean interpuestas por escrito, en el lapso preclusivo señalado en la norma citada.

Con esta incorporación el legislador pretendió, que algunas de las facultades o cargas de las partes fueran dilucidadas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cuidándose de no exceder esta posibilidad a cuestiones que requieren que las partes contrarias estén enteradas con anticipación para que se preparen para debatir sobre ellas, incluyéndose dentro de éstas la promoción de pruebas para el juicio oral, en virtud de lo cual, mal puede la defensa técnica ejercer una facultad en la celebración de la audiencia preliminar, cuando dicha facultad por expresa disposición legal debe ser ejercida conforme al lapso procesal establecido en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, aprecia esta Alzada, que si bien la recurrente acompaña a su medio de impugnación con una copia fotostática simple del escrito presentado ante la sede fiscal debidamente recibido en fecha 16 de enero de 2013 (folios 06 al 09 del cuaderno especial de apelación), mediante el cual solicita la práctica de diligencias de investigación penal, específicamente la práctica de pruebas testimoniales y documentales, la defensa técnica tenía la oportunidad de promover nuevamente esas pruebas en fase intermedia de conformidad al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ampliamente explicado en el desarrollo de la presente decisión.

En otras palabras, la defensa técnica tenía como mecanismo de defensa la oportunidad de promover esas pruebas, que en su decir, no fueron oportunamente practicadas por el Ministerio Público, en el lapso de cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual no fue debidamente realizado por la Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA.

Con base a todo lo anteriormente explanado, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, en su condición de Defensora Privada del acusado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA, por cuanto las pruebas ofrecidas por la defensa técnica, resultaron extemporáneas de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013 y publicada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUSMERY JAQUELIN IGLESIA MENA, en su condición de Defensora Privada del acusado JONATHAN DAVID MARÍN MONTILLA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2013 y publicada en fecha 31 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

SENAIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ ADONAY SOLÍS MEJÍAS

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 5665-13
MOdO/jgb.-