REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA. Acarigua, a los dieciséis (16) días de diciembre de 2013. EXPEDIENTE Nº PP21-L-2012-000506. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ALI ANTONIO CHIRINOS REYES, titular de la cedula de identidad N° V- 8.658.356. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados CARLOS CEDEÑO y NORELYS AGUIN, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 56.364 y 77.874, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES COIMPRO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 01 de marzo de 2000, anotada bajo el Nº 10, tomo 3-A. APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados LOURDES BUSTAMANTE y JORGE CORONEL, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 90.068 y 136.055, respectivamente. _________________________________________________________________ I SECUELA PROCEDIMENTAL Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por el ciudadano Ali Antonio Chirinos Reyes, asistido por el abogado Aquilio Carrasco, en fecha 08 de agosto de 2012, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien admitió la demanda en fecha 10 de agosto de ese mismo año, ordenándose la notificación a la demandada. Así las cosas, una vez lograda la respectiva notificación se dió inicio a la audiencia preliminar el día 29 de octubre del 2012, fecha en la que comparecieron ambas partes, consignando sus correspondientes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron un acuerdo durante la referida audiencia, se dio por concluida, en esa misma, siendo agregados los medios probatorios consignados. Fueron remitidas las actuaciones a los tribunales de Juicio y recibidas por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en fecha 07 de noviembre de 2012, previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 05 de noviembre de 2012 (folios 94 al 103 I pieza), y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 25 de enero de 2013, a las 09:30 a.m., audiencia que fue suspendida en varias ocasiones, celebrándose finalmente el día 03 de junio de 2013, a las 09:30 a.m. A este acto comparecieron ambas partes, efectuando sus correspondientes exposiciones, evacuados los medios probatorios admitidos, y en atención a las facultades inquisitivas previstas en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta sentenciadora a los fines de inquirir la verdad de los hechos, ordenó la evacuación de una prueba de informe dirigida al Banco Mercantil con sede en la ciudad de Araure, estado Portuguesa, así como solicitó al actor la consignación del talonario de facturas correspondiente a los números de control del 00-000101 al 00-000400 dentro de los cinco días hábiles siguientes a esa fecha, suspendiéndose consecuencialmente la audiencia de juicio, en el entendido de que la misma continuará una vez sea recibida la prueba de informe solicitada. Una vez recibida la resulta de la prueba de informe aludida, se fijó la continuación de la audiencia oral y publica para el día 19 de agosto de 2013, no obstante, siendo que la referida fecha se encontraba incluida en el receso judicial, se reprogramó para el día 24 de septiembre de 2013, oportunidad en la que no se celebró la misma dado el abocamiento a la causa que fuere efectuado por la profesional del derecho Xioleidy Colmenarez, en su carácter de jueza temporal para cubrir el periodo vacacional de la Juez que regenta este Tribunal, por lo que, en fecha 22 de octubre de 2013 cuando se reincorpora a sus labores se fija nueva oportunidad para el día 20 de noviembre de 2013, a las 02:00 p.m, la cual fue diferida para el 02 de diciembre de los corrientes, oportunidad procesal en la cual ambas partes efectuaron sus conclusiones finales, y quien decide de conformidad con lo estatuido en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 04 de diciembre de 2013, a las 03:00 p.m, fecha en la que haciendo una breve exposición de sus motivos declaró Con lugar la acción intentada por el ciudadano Ali Chirinos. Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan: II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. III EXAMEN DE LA DEMANDA Indica el accionante en su escrito libelar que comenzó a laborar para Inversiones Coimpro, C.A, con el cargo de albañil de primera y cumpliendo con una jornada de trabajo comprendida desde las 07:00 a.m hasta las 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m de lunes a jueves y los viernes de 07:00 a.m a 12:00 m. Arguye que la relación laboral comenzó en fecha 15 de enero de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2011, fecha ésta ultima en la que culminó la relación de trabajo por despido injustificado, cuando el ciudadano Eloy Dellan, en su carácter de patrono decidió unilateralmente prescindir de sus servicios sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con el agravante de que la patronal no hizo la participación establecida en el articulo 453 eiusdem. Continua manifestando, que desde que ingresó a prestar sus servicios para la accionada, ésta de manera artificiosa dirigida a ocultar la verdadera relación laboral y con la finalidad de evadir el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos, establece estrategias de fraude laboral para tratar de escapar de los costos y las limitaciones que les acarrea la legislación laboral y la seguridad social, obligándolo a constituir una firma personal en fecha 12-02-2010, con el nombre de “Obras Chirinos 56”, cuyo objeto es “realizar labores de colocación de bloques, cerámicas y demás labores inherentes a la construcción y toda otra actividad sin limitaciones que las establecidas en las leyes especiales”, esgrimiendo que al haber prestado sus servicios de manera intuito personae, es trabajador permanente. Corolario de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad prevista en la clausula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como el bono vacacional previstos en la cláusula 43 del contrato colectivo ludido, utilidades dispuestas en la cláusula 44, bono de asistencia puntual y perfecta, la cláusula penal numero 47 de la referida contratación colectiva y beneficio de alimentación previsto en la cláusula 16 del mismo. IV DE LA DEFENSA ESGRIMIDA POR LA PARTE DEMANDADA Al dar contestación a la demanda, la accionada opuso como punto previo que entre la sociedad mercantil Administradora Coimpro R.H, C.A y ésta no existe solidaridad o conexión alguna, ni conforman un grupo económico, siendo que la composición accionaria de la primera está comprendida por los ciudadanos Liliana Fajardo e Iván Meza, y en lo que respecta a Inversiones Coimpro, C.A, sus accionistas con los ciudadanos Gerardo Chacon, Domingo Amaro, Tulio Chacon y Eloy Dellan, por lo que, entre ambas sociedades no hay directores o accionistas comunes, ni existe relación de dominio accionario de una sociedad sobre otra, ni desarrollan en conjunto actividades que evidencian su relación, además de que a su decir, era necesario que el demandante alegara la existencia de un supuesto grupo económico, su conformación e inexorablemente señalar cual de los componentes prenombrados ha incumplido alguna de ellas y poder evidenciarse si el accionante mantuvo o no una relación jurídica con las co-demandadas. Por otra parte, niega y rechaza que el demandante haya sido trabajador de la misma, siendo que lo cierto es que el actor era trabajador de la empresa “ADMINISTRADORA COIMPRO R.H, C.A”. Bajo este mismo contexto, niega de manera categórica que la relación que existía entre Inversiones Coimpro, C.A y el ciudadano Ali Antonio Chirinos Reyes, era una relación laboral, siendo que los unió una relación netamente mercantil. Niega la jornada de trabajo alegada por el actor, e indica que la misma no les obligaba a cumplir un horario, solo debía hacer el trabajo en la cantidad de semanas que estipulaba el contrato, era el demandante quien decidía que horario trabajar en la ejecución de la obra junto con sus subordinados. De seguidas, niega que el demandante haya comenzado a prestar sus servicios para “Inversiones Coimpro, C.A”, en fecha 15-01-2006, siendo que el accionante inició una relación laboral con “Administradora Coimpro R.H, C.A”, empresa ésta que no tiene ninguna relación con la accionada, y es a partir de febrero de 2010 que si comienza una relación mercantil entre “Inversiones Coimpro, C.A” y “Obras Chirinos 56”, tal como se evidencia de los contratos suscritos entre ambas partes, la constitución de la firma unipersonal por ante el Registro Mercantil y las facturas fiscales emitidas a nombre de la accionada. Rechaza que haya despedido injustificadamente al actor, siendo que el hoy demandante no era trabajador de la misma, y así lo reconoce el accionante tácitamente, al no haber intentado un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente, pues siempre aceptó que la relación era mercantil y nunca laboral, quedando a su decir, refrendado este hecho con los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos que tampoco jamás intentaron los trabajadores subordinados del demandante y que pertenecían exclusivamente a su cuadrilla de trabajo, la cual se encontraba subordinada a las ordenes, dependencia de mando, salarios y ajenidad del actor a través de su firma unipersonal “Obras Chirinos 56”. Seguidamente, rechaza que quisiera evadir el pago de los beneficios laborales correspondientes a los trabajadores establecidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos en Venezuela 2010-2012, por cuanto no estaba obligada a cancelar dichos conceptos primeramente porque era solo una relación mercantil la que mantuvo con “Obras Chirinos 56” y en segundo ligar, porque en ninguno de los contratos mercantiles suscritos entre ambas partes establece nada con respecto al pago de algún tipo de beneficio laboral. Aduce su negativa respecto a que haya obligado al demandante a constituir una firma personal denominada “Obras Chirinos 56”, siendo que se evidencia del acervo probatorio que el actor era quien se encargaba de gestionar personalmente las inscripciones de la firma unipersonal por ante el Registro Mercantil, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (Inces), Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y afiliación al sistema FAOV. Enfatiza que es falso que el accionante haya prestado sus servicios personales para la accionada, por cuanto, a su decir, el demandante tenia su cuadrilla de trabajadores quienes se encargaban de ejecutar el trabajo pactado en los contratos de obras mercantiles que se encuentran adjuntos al escrito de pruebas. Y arguye que si el demandante ejercía alguna prestación de servicios era a beneficio de su propia firma unipersonal, ya que el mismo una vez que finalizaba en todo o en partes las obras contratadas, la accionada se limitaba a realizar las valuaciones y a procesar el pago de conformidad a las facturas fiscales generadas por la firma unipersonal perteneciente al hoy demandante. Niega la procedencia de los conceptos demandados, bajo el asidero jurídico de que el actor no era su trabajador. No obstante, manifiesta que en caso de que el Tribunal decide los unió una relación laboral desde el 12-02-2010 al 16-12-2011, los supuestos pasivos laborales a favor del demandante a todo evento serian por concepto de antigüedad a razón del tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2010-2012, y que el actor erróneamente calculo dicho beneficio a razón del ultimo salario integral, cuya composición del mismo es errada y cuyo total por tal concepto no obedece a los salarios mensuales vigentes de conformidad a la prenombrada convención colectiva. Respecto a los demás conceptos laborales niega los montos peticionados y alega que le corresponden otros montos que pormenoriza en su escrito de contestación. Finalmente, señala que si fuese condenada a reconocer los pasivos laborales desde el inicio de la supuesta relación laboral invocada por el actor en su escrito libelar (15-01-2006 hasta el 16-12-2011), o bien desde el (12-02-2010 hasta el 16-12-2011), solicita que opere la compensación de todos los montos pagados al actor tanto por “Administradora Coimpro R.H, C.A” a traves de las planillas de liquidación de prestaciones sociales, así como las cantidades pagadas por la accionada a través de las facturas fiscales y ordenes de pago, lo cual resulta muy superior a la cantidad demandada superando con creces lo temerariamente pretendido. V DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LA CARGA PROBATORIA Fruto de las alegaciones de la parte accionante ciudadano ALI CHIRINOS y de las defensas opuestas por la parte demandada: INVERSIONES COIMPRO, C.A, se observa que en el caso in comento se encuentran controvertidos los siguientes hechos: La existencia de una relación de trabajo entre las partes contendientes, en razón de que la accionada niega que la relación que la vinculó con el demandante sea de naturaleza laboral, catalogándola como una relación netamente mercantil. Igualmente, se encuentra discutida la fecha de inicio del vinculo que unió a ambas partes, al haber sido negada por la demandada la prestación de servicios del ciudadano Ali Chirinos para ésta desde el año 2006, arguyendo que es en febrero de 2010 que se da inicio a la relación mercantil que sostuvieron, toda vez que en el lapso anterior a dicha fecha el accionante mantuvo una relación de trabajo con ADMINISTRADORA COIMPRO R.H, C.A, sociedad mercantil con la que a su decir no existe solidaridad o conexión alguna, ni conforman un grupo económico. Como consecuencia de la negativa de la relación de trabajo invocada por el demandante, se encuentra controvertida la procedencia de los conceptos demandados referidos a prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios de la empresa, los salarios transcurridos desde la fecha del despido hasta la interposición de la demanda, el bono de asistencia puntual y perfecta y el beneficio de alimentación, todos ellos en aplicación a la convención colectiva de trabajo para la industria de la construcción, así como la indemnización por despido injustificado. Ahora bien, conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Resaltado del Tribunal Igualmente, a los fines de determinar la distribución de la carga probatoria en el caso de autos, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente: “(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’” Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc… En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz) subrayado del tribunal De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente: (…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que la carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación existente entre el actor y la empresa demandada corresponde a ésta última, por cuanto fue alegada por esta una vinculación de tipo mercantil con la firma personal constituida por el actor, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba, todo ello en razón de que según criterio jurisprudencial reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar los caracteres esenciales del trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla Por otra parte, negada por la demandada toda vinculación con el accionante desde el año 2006 al 2009, por cuanto a su decir esto prestó sus servicios para una sociedad mercantil distinta, la cual no fue demandada, corresponde a esta su demostración. ASI SE ESTABLECE.- VI ACTIVIDAD PROBATORIA Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política. Atendiendo así mismo a la afirmación surgida de la práctica probática, a tenor de la cual “idem est non esse aut non probari” (tanto da no probar como no tener el derecho), vale decir que sin la prueba adecuada del derecho aducido se afrontaría inexorablemente su irreparable delusión y el Estado no podría ejercer su potestad jurisdiccional para dar efectiva tutela al solicitante, procurando para sus administrados armonía social y el pleno disfrute de sus derechos y garantías. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- A la documental cursante a los folios 44 al 48 I pieza del expediente, referente a nota de autenticación de la firma personal por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa en fecha 12-02-2010, esta sentenciadora no le otorga valor probatorio, por cuanto la constitución de la firma personal “Obras Chirinos 56” se encuentra convenida por las partes. 2.- Promovió la parte accionante legajo de notas de entrega y facturas a nombre de OBRAS CHIRINOS 56, asi como copias simples de pagos efectuado a los ciudadanos ali Antonio chirinos y de liquidación de prestaciones sociales, desechando quien decide las cursantes a los folios 56 al 61, en aplicación al principio de alteridad de la prueba. Las que rielan a los folios 88, 89, 90 y 91, si bien fueron impugnadas por la demandada por ser copias simples, esta las promovio en original por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Respecto a las instrumentales cursantes a los folios 51, 52, 53 y 54, las mismas al haber sido desconocidas por la accionada conforme a lo previsto en el articulo 86 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de que la que riela al folio 51 no tiene ni firma ni sello de su representada, la cursante en el folio 52 desconoce el sello en ella plasmado, y las que rielan en los folios 53 y 54 las desconoce en base a la normativa antes citada; y siendo que la parte demandante no probó su autenticidad, las mismas se desechan del presente proceso. Y en cuanto a las documentales cursantes a los folios 62 al 87, las mismas merecen pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que las mismas son demostrativas de los pagos efectuados por Inversiones Coimpro C.A a “Obras Chirinos 56” respecto a valuaciones de construcción, días trabajados por los obreros y el albañil, así como por pago de liquidación de prestaciones sociales de los trabajadores de ésta ultima. 3.-Solicitó la parte demandante pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa y a la Coordinación de este Circuito Judicial del Trabajo. A tales efectos, fue recibida por esta instancia la resulta de la primera de ellas en fecha 15 de marzo de 2013 (folios 176 al 187 I pieza), a la cual no se le otorga valor probatorio, por cuanto no aporta elemento alguno que coadyuve a esclarecer los hechos controvertidos en el caso de autos. Y la segunda de ellas, se recibió por este Tribunal en fecha 03 de junio de 2013 (folio 05 II pieza), y es desechada pro no aportar elementos de relevancia para la resolucion del controvertido. 4.- Solicitó la parte accionante una inspección judicial en la sede de Inversiones Coimpro, C.A, la cual fue practicada en fecha 19 de marzo de 2013, en la que fueron acreditados hechos que no forman parte del contradictorio en el caso de autos, por lo que no se le otorga valor probatorio. 5.- Promovió el demandante las testimóniales de los ciudadanos CAROLINA DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ, MALLELIS DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ, SILENNE DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ y PEDRO RAMON COLMENAREZ HERNANDEZ, quienes comparecieron a la audiencia de juicio y rindieron sus respectivas declaraciones de la siguiente manera: 1. Testimonial de la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ: Indicó en la audiencia de juicio que conoce al actor y que éste trabaja en Coimpro porque siempre lo veía que pasaba para la empresa, todo ello porque ella vive cerca de Coimpro, la cual esta ubicada por la vía Río Acarigua. Manifiesta que el actor comenzó a laborar el 15 de enero de 2006 porque fue cuando ella lo vió por primera vez, desempeñando el cargo de albañil y su jornada de trabajo era de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m, y que laboró hasta el 16 de diciembre de 2011. Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada que relación guarda con el ciudadano Alexander Chirinos, la testigo respondió que solo de trato y comunicación y que no es familiar del mismo. En ese estado, esta juzgadora preguntó al actor que vinculo existe entre la testigo y su esposa, a lo que él respondió que son hermanas. 1. Testimonial de la ciudadana MALLELIS DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ: Manifestó en la audiencia oral y pública que su persona es ama de casa y al preguntarle la representación judicial de la parte demandante si es hermana de la esposa del actor, respondió que no, y a tales efectos, al preguntarle quien decide al actor si la testigo es hermana de su esposa, respondió afirmativamente, para luego la testigo responder que si. 1. Testimonial de la ciudadana SILENNE DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ: Arguye en la audiencia de juicio que su persona se dedica a los oficios del hogar y al preguntarle el apoderado judicial del demandante si es hermana de la esposa del actor, respondió que no, y en ese acto el ciudadano Ali Chirinos señaló que la testigo si es hermana de su esposa. 1. Testimonial del ciudadano PEDRO RAMON COLMENAREZ HERNANDEZ: Esgrime en la audiencia oral y publica que su persona trabaja en la albañilería y que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Ali Chirinos, porque siempre pasaba para su trabajo por la casa donde el testigo vive, y que la empresa queda por la vía Río Acarigua. Aduce que el actor era albañil y que le consta porque siempre hacia los trabajos bien y no le quedaban mal y es bien ordenado, y que le consta que era albañil porque “yo me la pasaba por ahí, y daba un vueltazo por ahí, lo veía a él trabajando en Coimpro”. Señala que el accionante comenzó a trabajar para Coimpro el 15 de enero de 2006 y que nunca gozó de las vacaciones anuales porque siempre lo veía trabajando y no en su casa, pero el testigo no vive cerca de la empresa sino en Barrio Bolívar, aduciendo primeramente que lo veía pasar caminando por su casa hasta la empresa y después señalo que lo veía montado en la buseta a las 06:00 en punto, casi a las 5 de la tarde cuando se iba para el trabajo, porque trabajaba de 01.00 p.m a 05:00 p.m y por eso lo veía a la 01:00 p.m. Conoce al actor porque siempre pasa por la vía de donde el testigo vive y que no tiene ningún tipo de relación con él y que no sabe donde vive el ciudadano Ali Chirinos. De seguidas, la representación judicial de la parte demandada preguntó al testigo si tiene alguna relación de amistad o familiar con la ciudadana Carolina Granda, a lo que respondió que no y que no la conoce y que tampoco conoce al ciudadano Alexander Chirinos. Respecto a las testimoniales de las ciudadanas CAROLINA DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ, MALLELIS DEL CARMEN GRANDA RODRIGUE y, SILENNE DEL CARMEN GRANDA RODRIGUEZ, las mismas son desechadas del presente proceso, toda vez que incurrieron en falso testimonio, al rendir declaraciones falsas ante esta instancia, toda vez que las mismas negaron que son hermanas de la esposa del hoy demandante, lo cual fue aclarado por éste en la audiencia oral y publica, al señalar que ciertamente si son hermanas de su cónyuge, por lo que esta juzgadora procedió a oficiar al Ministerio Publico, a los fines de que sea tramitado lo conducente para que sean determinadas las sanciones correspondientes. Y en cuanto a la declaración rendida por el ciudadano PEDRO RAMON COLMENAREZ HERNANDEZ, de igual modo no se le otorga valor probatorio a su declaración, por cuanto es evidente que la misma resulta contradictoria, incongruente y referencial. ASI SE ESTABLECE.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- Promovió la demandada marcada 01, (folios 36 al 43) copia simple de documento constitutivo estatutario de Administradora Coimpro RH, C.A., las cuales fueron impugnadas pro el accionante, no obstante pro medio de la prueba de informes al registro mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa, fue traída al proceso copia certificada del referido documento, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciadose de estos la existencia de la referida sociedad mercantil, la cual si bien posee una denominación similar a la accionada, su participación accionaria y objeto social son diferentes, tratándose de dos personas jurídicas distintas. 2.- Fueron traídas al proceso por la demandada originales de contratos celebrados entre la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COIMPRO RH C.A. y el ciudadano ALI CHIRINOS, marcadas 02, 03, 04,05, 06, (folios 44 al 58); original de recibo de pago marcada “07”, (folio 59), planilla de liquidación de prestaciones sociales marcada “08”, (folio 60), original de forma 14-02, ( folio 61), original de autorización que el actor le otorgó a Administradora Coimpro R.H, C.A (folio 62) y planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 63) todas del cuaderno separado de medios probatorios marcado “A”. Estas documentales emanan de una persona jurídica que no es parte en el presente proceso, no participando de forma directa ni entendida en su constitución la parte promovente, no obstante, si bien las documentales marcadas de 02 al 06 fueron impugnadas por el actor por “no saber lo que estaba firmando”, es incontrovertible la participación de este en su constitución, así como su participación en las marcadas 7, 8, 10 y 11, por cuanto están suscritas por este, no pudiendo obviar esta sentenciadora que los hechos documentados en estos ofrecen sustento probatorio a la defensa opuesta por la accionada respecto a una prestación de servicios del hoy demandante a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COIMPRO RH desde el mes de enero del 2007 al mes de julio del 2009, lo cual constituye un indicio para quien decide a favor de la referida defensa. 3.- Promovió la demandada marcada “12”, (folios 64 al 67 del cuaderno separado de medios probatorios marcado “A”) copia simple de la constitución de la firma unipersonal “OBRAS CHIRINOS 56”, la cual fue analizada precedentemente. 4.-Fueron aportados por la demandada marcados “13 al 18” (folios 68 al 79 del cuaderno separado de medios probatorios marcado “A”) originales de contratos de obra mercantiles celebrados entre esta y el accionante, copia simple de cuenta individual impresa por el portal web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) marcada “19” (folio 80), copia simple de comprobante de inscripción de “OBRAS CHIRINOS 56” al INCES, marcada “93” (folio 323), comprobante de afiliación sistema FAOV en línea marcada “94” (folio 324), asi como las pruebas de informe al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa y al Banavih de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, medios de prueba a los que se les otorga pleno valor probatorio. Se puede evidenciar de estos medios que el accionante, por medio de la firma personal por este constituida OBRAS CHIRINOS 56, F.P., celebro con la demandada diversos contratos denominados "contrato de obra mercantil" de fechas 09 de febrero de 2010, 03 de mayo de 2010, 26 de julio de 2010, 18 de octubre de 2010, 27 de abril del 2011 y 04 de septiembre de 2011, fijándose en los cuatro (4) primeros, en la cláusula tercera, por el objeto de colocación de bloques el pago de una cantidad determinada por vivienda (BS. 1.806 y BS. 2.076,90) con un rendimiento de dos viviendas semanales, y en los dos últimos se establece como precio una cantidad fija semanal de Bs. 3.450,36 y Bs. 4.600,46 respectivamente, es decir que no se establece el pago por la realización de una obra, sino el pago se fija por unidad de tiempo, lo que es incongruente con la cláusula cuarta de estos dos últimos contratos, la cual establece la presentación de valuaciones por los trabajos preliminares de la semana anterior. Igualmente resulta incongruente lo contenido en la cláusula décima segunda, la cual establece una duración máxima de seis (6) meses en el contrato celebrado el 27 de abril de 2011 y de un (1) mes el celebrado el 04 de septiembre de 2011, “por cuanto el contrato finaliza al concluir la obra contratada” la cual fue definida como BLOQUES, lo cual a juicio de quien decide no constituye la existencia de un contrato para una obra determinada, sino que el mismo es celebrado por un tiempo determinado. Por otra parte se observa que es convenido en los contratos celebrados que el contratista es responsable por la inscripción de sus trabajadores ante los organismos de seguridad social y del trabajo, siendo efectivamente efectuadas por OBRAS CHIRINOS 56 F.P. tales inscripciones de las personas que conforman la cuadrilla dirigida por el actor, tal como se evidencia de las inscripciones aportadas por la demandada y de las pruebas de informe al INCES y BANAVIH. Ahora bien, estos elementos deben ser confrontados con la realidad de los hechos que rodearon la situación bajo examen para de este modo establecer si la relación que unió a las partes contendientes efectivamente es de carácter mercantil, o si por el contrario existen visos que puedan darle la connotación de laboral. 5.- Fueron promovidas marcadas “20 y 21”, (folios 81 al 115 del cuaderno separado de medios probatorios marcado “A”) constancias de entrega de equipos de protección personal correspondientes a los años 2010 y 2011, las cuales al haber sido impugnadas por ser copias simples por el demandante, se desechan. 6.- Fueron promovidas por la accionada documentales marcadas “22 al 88”, referidas a facturas y órdenes de pago, los cuales esta juzgadora aprecia y valora en cuanto ellos merecen fe de certeza, pues se trata de instrumentos privados opuestos como emanados de las partes litigantes en el presente proceso, lo que les acredita su reconocimiento espontáneo de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se desprenden de estos instrumentos los siguientes elementos: De manera periódica es emitida una factura por OBRAS CHIRINOS 56 a Inversiones Coimpro por construcción de cerramientos en bloques, en su mayoría por un monto correspondiente al valor de dos unidades de vivienda en el periodo de una semana, previa deducción de la retención sindical, y al resultado de dicha cantidad se le adiciona el 12% por impuesto al valor agregado. Posteriormente, las facturas son emitidas por los montos establecidos en los dos últimos contratos suscritos, con la correspondiente inclusión del porcentaje por IVA. De la documental marcada 24, se desprende el pago de Bs. 2.345,81 por 7 días de salario con ocasión a los días de semana santa, como se evidencia de la orden de pago cursante a los folios 128 y 129, en el que se excluye el pago del bono de alimentación y el cual es calculado tomando en consideración los salarios en los cargos de albañil y obreros contenidos en la parte superior del folio 129. Obsérvese de las ordenes de pago insertas a los folios 128, 135 (columna 9 total acum.) como la cantidad que arroja los días de salario por semana santa de Bs. 2.094,47 no es acumulada, tal como si se acumulan las cantidades que se van pagando semanalmente fijadas en los contratos celebrados. Hasta el 27 de junio de 2010 existe una cantidad total pagada de Bs. 93.429,00 (folio 217), la cual es resultado de acumular los pagos semanales efectuados, sin embargo véase de la orden de pago inserta al folio 217 como del 28-06-2010 al 04-07-2010 es pagada la cantidad de 3.829,77, según factura 0024, y tal pago es definido como “eventualidad para cubrir nomina", no siendo incorporado – al igual que el pago por los días de semana santa- en el monto total acumulado. Este pago según relación del folio 218 se hizo por falta de material y en razón de los salarios de albañiles y obreros contenidos en la parte superior de dicho instrumento. De la revisión efectuada a todas las ordenes de pago aportadas por la demandada se evidencia que las cantidades pagadas a OBRAS CHIRINOS 56 de manera periódica y consecuente se encuentran reflejadas en la columnas de monto bruto , y salvo los dos casos antes expuestos, se van incluyendo en el monto total acumulado, de manera que hasta la semana del 19-10-2010 al 24-10-2010 existe un monto total pagado de Bs. 165.004,00 (folio 43 cuaderno marcado “B”). En este orden, véase como la orden de pago a la que nos referimos y la inserta al folio 49, refleja un monto de Bs. 87.806,79 a pagar y contiene una nota de “se liquida toda la cuadrilla”, cantidad esta que al igual que el pago por semana santa y la eventualidad para cubrir nomina, no es incluida en el monto acumulado, y a efectos de efectuar el cobro es emitida factura en fecha 05-11-2010 por concepto de “valuación única” por la cantidad de Bs. 87.806,79 mas el 12% del IVA, cantidad pagada el 04-11-2010. De los folios 60, 61 y 62 del cuaderno marcado “B” se evidencia la cantidad a pagar a OBRAS CHIRINOS 56, de Bs, 3.645,99, la cual se calcula conforme a los parámetros tomados en consideración contenidos en el folio 62, tales como el salario diario de albañil y obrero, la inclusión del bono de asistencia, y las deducciones a los trabajadores de SSO, paro forzoso, FAOV, cuota de sindicato y fetra. Este pago consiste en la cancelación por semana de trabajo en la que no hubo producción ni se asignaron herramientas por parte del almacén, tal como se refleja de la orden de pago en su parte inferior (folio 60). Asimismo, de orden de pago inserta al folio 65 se comprueba pago por “dias de carnaval y retroactivo de bono de alimentación” calculados según relación cursante al folio 66, para cubrir nomina semanal por días de carnaval y retroactivo por 4 días, tomando en cuenta los salarios de albañil y obrero y las respectivas deducciones y aportes. De las documentales marcadas 58 se evidencia el pago por compensación por semana de fondo, a razón de 2 días de salario, 2 días de bono de alimentación y 0.6 días de bono de asistencia, y las deducciones a los trabajadores de SSO, paro forzoso, FAOV, cuota de sindicato y fetra por la cantidad de Bs, 1.919,81 mas el 12% del IVA, esto es Bs. 2.150,19, y de la marcadas 59 (folios 73 al 78) se observa el pago de 3 días de trabajo, 0.3 días de bono de asistencia y 1 día de bono de alimentación, calculado igualmente considerando salarios, y deducciones a los trabajadores. Asímismo, de la marcada 60 se continua evidenciando pagos calculados conforme a días de salario para obreros y albañiles, con la inclusión de los bonos de asistencia y alimentación así como los incrementos de salario a partir del 01 de mayo, es decir que se realiza el pago de 3 días de salario antes del aumento del 01 de mayo en base a un salario de Bs. 62,05 para obreros y 83.33 para albañiles y luego del aumento a razón de BS. 77.56 y 104,16 respectivamente, salarios estos coincidentes a los establecidos en el tabulados de la convención colectiva de la industria de la construcción 2010-2012.. Por otra parte, ha quedado manifestado de las documentales marcadas 62, el pago de un día adicional de salario a los integrantes de la cuadrilla a cargo del demandante, de acuerdo a un convenio con el sindicato de trabajadores de la construcción, el cual es calculado conforme a los salarios previstos en el tabulador del contrato colectivo de la industria de la construcción 2010-2012.. En la documentales marcadas 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 la parte demandada efectúa el calculo del pago tomando precios unitarios que no se encuentran previstos en los contratos de servicio como tal, sino como pagos semanales y hace detalle de nomina de los cinco (5) integrantes de la cuadrilla, tal como anteriormente se señalo, esto es, tomando los salarios básicos del tabulador de la convención colectiva de la industria de la construcción, así como incidencias denominadas c.t. sem, y bono de asistencia y deducciones por SSO, paro forzoso, FAOV, cuota sindical, y fetra, resultando un neto a cobrar por cada uno de los tres (3) albañiles de 1005,32 Bs y de Bs. 792,26 por cada uno de los dos (2) obreros, resultando un total de Bs. 4.600,48, al cual al serle adicionado el 12% del IVA arroja el monto pagado según facturas de OBRAS CHIRINOS 56 de Bs. 5.152, 54. En la marcada 70 de igual manera se toman todos los conceptos antes descritos, pero difiere el monto que por incidencia de c.t. sem, de Bs. 855 a Bs. 342, lo cual hace que la cantidad resultante sea de Bs. 4.087,48, y no de bs. 4.600,48 reflejada como pago semanal en los contratos de servicio. Igualmente se pudo evidenciar que las órdenes de pago emitidas a favor del OBRAS CHIRINOS 56 se encuentran revisadas por la coordinadora de recursos humanos de Inversiones Coimpro, licenciada Nilyen Azuaje, y en diversas oportunidades elaboradas por Franci Marquez, analista de Recursos Humanos de Inversiones Coimpro, y a este respecto de seguidas se hará referencia. 7.- Consigno la demandada marcadas “89 al 92”,(folios 319 al 322 del cuaderno separado de medios probatorios marcado “B”) originales de liquidaciones de prestaciones sociales de fecha 16 de diciembre de 2011, a las que se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose que fueron efectuadas a los ciudadanos Luís Nelo, Eduardo Tovar, José Torres y Alexander Chirinos, ciudadanos estos que tal como se evidencio de las documentales ya analizadas y de la manifestación de las partes en la audiencia oral y publica formaban parte de la cuadrilla a cargo del demandante, participando en su elaboración y autorización las ciudadanas Nilyen Aguaje y Franci Marquez, coordinadora y analista en su orden, de Recursos Humanos de Inversiones Coimpro. Según manifestación del accionante en la audiencia de juicio, la empresa demandada le efectuó un deposito para el pago de las prestaciones sociales de los otros miembros de la cuadrilla y de su persona, y este a tales efectos emitió una factura (folio 87 primera pieza del expediente). Ante tal argumento, y vista la documental referida a factura para el pago de prestaciones sociales, esta juzgadora a los fines de inquirir la verdad a este respecto, oficio al banco mercantil para que remitiera los movimientos de la cuenta perteneciente a Ali Antonio Chirinos de los meses de diciembre de 2011 y enero del 2012, corroborándose un deposito en cheque por la cantidad de Bs. 126.157,91 en fecha 23 de diciembre del 2011. De igual manera, en uso de las facultadas inquisitivas de las que nos encontramos dotados los administradores de justicia, quien decide solicito al demandante la consignación de los talonarios de facturas a objeto de verificar si este emitía facturas a otras personas bien naturales o jurídicas por trabajos ejecutados, comprobándose que solo existen facturas a favor de Inversiones Coimpro. 7.- Promovió la parte demandada las testimoniales de los ciudadanos JOSE TORRES, ALEXANDER CHIRINOS y EDUARDO TOVAR, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto, y por tanto, este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. VII CONCLUSIONES PROBATORIAS En el caso que nos ocupa, se encuentra negada por la demandada prestación de servicios alguna por parte del ciudadano Ali Chirinos hasta el mes de febrero de 2010, arguyendo que este mantuvo una relación laboral con “Administradora Coimpro R.H, C.A”, y es a partir de la referida fecha que reconoce la existencia de un vinculo de caracter mercantil con la firma personal que este constituyo denominada OBRAS CHIRINO 56. Asi las cosas debe primeramente esta juzgadora pronunciarse en cuanto a la negativa de relacion alguna con el demandante hasta el mes de febrero del 2010, y en tal sentido, es necesario invocar que de las documentales aportadas por la demandada para la demostración de esta defensa, ha podido obtener quien suscribe un indicio respecto a que el demandante presto sus servicios personales a una persona jurídica distinta a la demandada, la cual si bien como ya se señalo, posee una denominación similar, su composición accionaría y objeto social son distintos, aunado a que de forma alguna fue alegado por la parte accionante algún hecho que pueda suponer la existencia de la figura de la solidaridad entre la demandada y otra sociedad mercantil, bien por estar en presencia de una unidad económica, grupo de empresas, sustitución patronal, entre otras. Ahora bien, sumado al indicio que ha aportado la demandada a esta juzgadora, no debe pasarse por alto que no existen a los autos medios probatorios que hagan presumir alguna vinculación -independientemente de su connotacion- entre Inversiones Coimpro y el ciudadano Ali Chirinos desde la fecha que este indica haber comenzado a prestar sus servicio para la demanda, sino es hasta el mes de febrero de 2010, que este, en representación de una firma personal celebra contratos denominados "de servicio" con la demandada. Bajo este contexto, al haber sido demandada únicamente la sociedad mercantil Inversiones Coimpro, y no haber sido alegada ni mucho menos probada solidaridad alguna entre esta y la sociedad mercantil Administradora Coimpro RH, mal puede endilgarle esta juzgadora efectos derivados de una presunta relación laboral a una persona jurídica que no fue traída al proceso, por cuanto lo mismo constituiría una flagrante violación al derecho a la defensa, por lo que debe concluir quien suscribe el presente fallo que no existió vinculación jurídica entre el hoy demandante y la sociedad mercantil Inversiones Coimpro en el periodo comprendido del mes de enero del 2006 al mes de enero de 2010 y así se establece.- Habiendo emitido esta juzgadora el pronunciamiento que antecede, pasa entonces a determinar la naturaleza que otrora unió al accionante con la demandada, para lo que debe quien juzga precisar si efectivamente fueron desvirtuados los elementos insitos en una relación de carácter laboral o por el contrario se ha pretendido encubrir la misma bajo un ropaje distinto. En este orden, no puede pasar por alto esta Juzgadora que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elemento definitorio lo siguiente: “ En el único aparte del citado Art. 65 se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000). Nuestra legislación del Trabajo concibe la relación de trabajo, deslindando sus elementos calificadores, acorde con una prestación de servicios remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, la dependencia o subordinación ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo, entendiéndose como tal el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, empero los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización de trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo de dependencia como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. La precedente trascripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia de los siguientes tres elementos: Ajenidad, dependencia y salario. El profesor Oscar Hernández Álvarez, en su trabajo denominado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo, Fronteras y espacios de concurrencia” estableció lo siguiente: “Varios han sido los criterios doctrinales propuestos para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del trabajo. A tal efecto, la doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la subordinación, la ajenidad, la inserción en la organización empresarial, la dependencia económica, la hiposuficiencia, el concepto del trabajo como hecho social, la determinación de dicho ámbito por parte de la autonomía colectiva, la parasubordinación, etc. Entre todas estas propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo ha sido la predominante, aun cuando no unánime, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia latinoamericanas. El concepto de subordinación como factor fundamental para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo fue propuesto, en los albores mismos de la formación de la disciplina, por un autor clásico, Ludovico Barassi, en su libro Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera edición fue publicada en 1901. Barassi definió la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador”. En general, la doctrina latinoamericana acepta la subordinación como un elemento fundamental para la existencia del contrato de trabajo y, consecuentemente, para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Es de observar que buena parte de ella, aún reafirmando el carácter esencial de la subordinación, considera que ésta no es un factor exclusivo para tal determinación, sino que puede estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. Igual orientación es seguida por la legislación laboral latinoamericana. Así, en Argentina (L.C.T. Arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (Art. 3 C.L.T.), Colombia (C.S.T. Arts. 22 y 23), Costa Rica (C.T. Arts. 5, 18,) Chile (C.T. Arts. 3 y 7), Ecuador (C.T Art. 8), El Salvador (C.T Art. 17), Guatemala (C.T Art. 18), Honduras (C.T. Arts. 19 y 20), México (L.F.T. Art. 20), (Nicaragua no lo tenemos), Panamá (C.T Art. 62, 64, 65, Paraguay (C.T. Art. 18), Perú (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Art. 4), República Dominicana (C.T Art. 1), Uruguay (en algunas leyes especiales y de manera no sistemática) y Venezuela (L.O.T. Art. 39 y 67), bien sea al definir el contrato o relación de trabajo o al definir los conceptos de trabajador (empleado u obrero) o el de patrono o empleador, se establece la subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato o relación de trabajo, de donde se deriva su importancia como factor definidor del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Ello no significa que se le otorgue a la subordinación este carácter de manera exclusiva, pues, en general, se establece la necesidad de una prestación de servicios y de una remuneración. En el caso venezolano, la definición legal de trabajador exige, además de la subordinación, que el trabajo sea prestado por cuenta ajena. La Ley General del Trabajo de Bolivia se aparta de la tendencia general y al definir los conceptos de empleado y obrero dice que es tal “quien trabaja por cuenta ajena”, sin hacer referencia a la subordinación. En este orden de ideas, considera quien decide ajustado a Derecho en el caso de autos, aplicar la doctrina de casación social que ha señalado que los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de las relaciones jurídicas que se someten a nuestro examen, así como la jurisprudencia reiterada en donde se insta a los jueces de instancia a no detener el análisis en la formas contractuales y descender al examen del material probatorio existente para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto; a los fines de descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo en el presente caso, para ello quien suscribe aplica criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°60 de fecha 12-07-04 con Ponencia del Dr. Omar Mora Díaz, en la que en casos como el de autos, hace uso del denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad” y orienta lo siguiente: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterio, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (…) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…) c) Forma de efectuarse el pago (…) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…) f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)” Ahora, abundando en los arribas presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica a prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Con base en las consideraciones que anteceden, considerando las pruebas valoradas en el presente juicio, y de la aplicación al caso de autos del test de laboralidad, se concluye lo siguiente: Ciertamente en el caso que nos ocupa fueron celebrados contratos denominados "de servicio" entre la firma personal OBRAS CHIRINOS 56 y la demandada, en los cuales se encuentran establecidos determinados signos que pudieran ser considerados inherentes a un contrato de carácter mercantil. Como primer elemento debemos referirnos a una pretendida contratación para la ejecución de una obra, la cual se encuentra desvirtuada, toda vez que de las documentales referidas a facturas, ordenes de compra y relaciones se puso de manifiesto que la realidad es que la intención de la demandada fue fijar unas metas a cumplir por los trabajadores, al fijar en los primeros cuatro (4) contratos como pago una cantidad de dinero por la ejecución de dos unidades de vivienda a la semana, mas sin embargo en dichos pagos se encontraban encubiertos el pago de los salarios a cada uno de los cinco integrantes de la cuadrilla a cargo del demandante, asi como de los demás beneficios consagrados en la convencion colectiva de trabajo de la industria de la construcción, coligiendo quien decide que la demandada maneja valores de mínimo y máximo rendimiento y es mediante dicho factor que fija el pago. Posteriormente, de los dos últimos contratos se puede comprobar que no se fijo el pago por la ejecución de una determinada obra, sino que el pago fue pactado de manera semanal, y este se deriva del pago de los beneficios establecidos en el contrato colectivo ya mencionado, tal como se detalla en anexos de nomina que se acompañan a las ordenes de pago, los cuales contienen la especificación del salario devengado por cada uno de los trabajadores, los pagos por bono de asistencia y por un concepto que desconoce quien decide, denominado C.T. SEM. , así como las deducciones y aportes de ley que solo tienen lugar dentro de una relación laboral. Quedo plenamente probado del material aportado por la demandada que esta hacia el pago de lo concerniente al salario de los trabajadores, bien sea obreros o albañiles en días en los que estos no prestaban sus servicios, tales como días de semana santa o de carnavales, así como que también era pagado el salario aun cuando no había producción, es decir cuando los trabajadores no ejecutaban las labores inherentes a su cargo, o bien no eran asignadas herramientas por parte del almacén, lo cual imposibilita evidentemente la ejecución de las labores de obreros y albañiles y pone en evidencia que muy al contrario de lo establecido en los contratos de servicios, los equipos y herramientas para la ejecución de los servicios eran aportados por la demandada y no por el demandante. Asimismo, pudo comprobar quien decide que la empresa demandada, además de efectuar el pago de los salarios de los trabajadores, también pagaba a estos el bono de asistencia puntual y perfecta prevista en el contrato colectivo de trabajo, así como el beneficio de alimentación y eran efectuadas las deducciones y aportes correspondientes a la seguridad social, paro forzoso, régimen prestacional de vivienda y habitad, cuotas sindicales y otras, deducciones estas que tienen lugar solo cuando media entre las partes un contrato de trabajo. Por otra parte, se evidencio tanto de ordenes de pago y relaciones como de factura cursante al folio 87 p.p. del expediente como de prueba de informe al banco mercantil y de planillas de liquidación de prestaciones sociales, que no era el accionante sino la demandada quien hacia erogaciones para el pago de las liquidaciones de los trabajadores que conformaban la cuadrilla de trabajo, constando a los autos haberse efectuado estas en dos oportunidades, la primera por la cantidad de Bs. 87.806,79, la cual fue ocultada bajo la figura de “valuación unica” y la segunda por la cantidad de Bs. 126.157,91 en fecha 23 de diciembre del 2011, la cual resulta incontrovertible ya que la factura emitida a tales efectos contiene la descripcion de "liquidacion de prestaciones sociales" . Para seguir ahondando en el escudriñamiento que de los medios probatorios hiciere esta juzgadora, es importante resaltar que las liquidaciones de prestaciones sociales presuntamente hechas por el demandante al resto de los trabajadores que conforman la cuadrilla fueron revisadas y elaboradas por la coordinadora de recursos humanos de Inversiones Coimpro, licenciada Nilyen Azuaje, y Franci Marquez, analista de Recursos Humanos de Inversiones Coimpro, emergiendo la realidad a este respecto, en cuanto a que era la sociedad mercantil demandada la que efectuaba el pago de la liquidación de las prestaciones sociales a los trabajadores y no el ciudadano Ali Chrinos. Ahora bien, los argumentos antes expuesto, a juicio de esta juzgadora son suficientes para concluir que la constitución de una firma personal por parte del demandante a los fines de poder suscribir contratos de servicios con la demandada fue una forma jurídica empleada por esta ultima para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y a la aplicación del Derecho Laboral, constituyendo un mecanismo de encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral. Pretendió la demandada disfrazar al demandante como una empresa unipersonal, no solo para intentar borrar la subordinación, sino también la ajeneidad, porque se supone que esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento, lo cual es absolutamente falso. La empresa demandada ha pretendido endilgar el carácter de contratista al accionante, efectuando el pago a través de una figura que es exclusivamente empleada en esta tipo de relación como son las valuaciones. Sin embargo, esta práctica no constituye un mecanismo capaz de calificar la vinculación de la partes como de contratante –contratista, por cuanto existen otros elementos que al ser analizados por quien decide, a la luz de los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, han puesto de manifiesto que las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo, a saber prestación de servicios, salario y subordinación. El principio de primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: Enrique José Rondon y Jesús del Valle Ramos contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente: “ (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)” Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, es decir que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos insitos en la relación de trabajo, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada. y así se decide. Ahora bien, establecida como ha sido la existencia de una relación de carácter o naturaleza laboral, considera esta juzgadora improrrogable pronunciarse respecto al marco jurídico positivo, bajo cuyo imperio se encuentran las partes integrantes de la relación jurídica sometida al conocimiento judicial, a saber Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo,. En este sentido, si bien la empresa demandada no se excepcionó en la inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de la que solicita su aplicación el accionante, a los fines de garantizar quien juzga la vigencia de los principios que informan el derecho del trabajo, debe analizar la procedencia de lo peticionado. El Derecho Sustantivo laboral interno está instruido por la doctrina denominada Teoría del Conglobamento que parte del carácter notablemente tuitivo del Derecho del Trabajo consagrando la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de la tutela diferenciada, el trabajador. Así vemos pues, como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo participa, en modo suficientemente ilustrativo, en el afianzamiento de la teoría comentada al señalar en su artículo 9 lo siguiente: Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma Legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.” En este sentido, es decir, en cuanto a la definición del régimen jurídico aplicable en caso de mediar una Contratación Colectiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente: (…)En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal. Efectivamente, se evidencia que la ciudadana Carmen Alicia Oropeza Gutiérrez, demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso. Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…” (…)…En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que: Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención. Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que: ´Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.” (Sentencia N° 2117, de fecha 23/10/2007). Ahora bien, confrontados como han sido los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo de trabajo para la industria de la construcción aplicable dentro del ámbito de vigencia de la relación de trabajo (2010-2012) quien suscribe considera que es el Contrato Colectivo el régimen que representa en su conjunto mayores beneficios para el trabajador, y siendo que de los medios probatorios aportados por la parte demandada ha quedado en evidencia su aplicación durante toda la relación de trabajo, será esta la fuente normativa directa de aplicación preferente en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. En otro orden de ideas, establecida como ha sido la existencia de una relación de carácter o naturaleza labora, es ineludible observar que la representación judicial de la accionada rechazo y contradijo la existencia de la relación laboral así como cada una de las pretensiones del actor de manera pormenorizada con fundamento en dicha defensa, y en este sentido, acoge quien suscribe este fallo el criterio sostenido por nuestra Casación, en sentencia N° 516 del 16 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que a su vez fue ratificaba en decisión N° 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, lo que de seguida se transcribe: (…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho (…).(Subrayado de la Sala). Así pues, de conformidad con lo antes expuesto, resta solo determinar cuáles de las pretensiones del actor resultan procedentes, al haber operado, de conformidad con la tesis jurisprudencial aquí citada, la admisión de los restantes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda -a excepción del tiempo que perduro la relación de trabajo, toda vez que precede pronunciamiento a este respecto- vale decir, se debe tener por cierto el despido injustificado, ya que la demandada fundamento su negativa en la inexistencia de una relación de trabajo. En cuanto al cargo desempeñado y el salario devengado por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, quedo suficientemente demostrado de los medios probatorios traídos al proceso que el cargo fue de albañil de primera y los salarios devengados los contenidos en el tabulador de la convención colectiva de la industria de la construcción del año 2010-2012. VIII DE LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS Con respecto a la procedencia de los conceptos demandados podemos concluir que, establecida como fue una relación de naturaleza laboral, corresponde al trabajador las prestaciones e indemnizaciones que se derivan de dicha relación, por lo tanto el mismo se hace beneficiario de la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones , bono vacacional, bono de asistencia puntual y perfecta, participación en los beneficios y bono de alimentación para trabajadores todos contenidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, y la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por lo que debemos revisar la medida en que la demandada demostró el pago liberatorio de tales conceptos. Solicito el demandante la sanción prevista en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por incumplimiento en la oportunidad del pago de las prestaciones, siendo oportuno resaltar que a tenor de la letra de esta normativa contractual, es procedente el pago de los salarios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el momento que sean pagadas las prestaciones sociales. Así las cosas siendo que la empresa demandada el 23 diciembre del 2011 efectuó un pago al actor por liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 126.175,91, no obstante es desconocido por quien decide el monto pagado a este ya que las liquidaciones documentadas solo corresponden a cuatro (4) de los trabajadores que conforman la cuadrilla de trabajo, por tanto al haber sido pago a estos la cantidad de Bs. 89.734,38, y restando una diferencia de Bs. 36.423,61 es esta la cantidad que correspondió al accionante por liquidación de prestaciones sociales, por tanto, desde la fecha del despido hasta la fecha del pago de Bs. 36.423,61 transcurrieron 7 días hábiles, los cuales se condenan a pagar. En base a las consideraciones que anteceden, pasa esta juzgadora de seguidas a efectuar el cálculo de los conceptos condenados a pagar a la sociedad mercantil demandada: 1.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la contracción 2010-2012, en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado, las incidencias del bono vacacional, la incidencia del bono de asistencia puntual y perfecta y la incidencia de la participación en los beneficios previstos en la convención colectiva aplicable en razón del ámbito temporal,. El monto total que corresponde al trabajador por la relación de trabajo sostenida con la demandada es VEINTE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS y por intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CATORSE BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS 2.- VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Corresponden al accionante las vacaciones y el bono vacacional en aplicación a la convención colectiva para la industria de la construcción 2010-2012, las cuales se encuentran contenidas de manera conjunta, es decir que se prevé el pago tanto del periodo de disfrute de las vacaciones como el bono de vacaciones en la cantidad de 75 días para el primer año de vigencia de la convención colectiva y de 80 para las que se causen en el segundo año. DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO CLAUSULA N° 43 C.C 75 104,14 7.810,50 VACACIONESY BONO VACACIONAL FRACCIONADO CLAUSULA N° 43 C.C 67 104,14 6.942,67 TOTAL A PAGAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL BS. 14.753,17 El monto total que corresponde al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional es de CATORSE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON DIECISETE CENTIMOS (BS. 14.753,17) 3.- PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Estas son calculadas conforme a lo previsto en la Cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, a razón de 95 días de salario para el año 2010 y 100 días de salario para las que se causen en el año 2011 DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR UTILIDADES FRACCION AÑO 2010 79,17 83,31 6.595,38 UTILIDADES FRACCION AÑO 2011 91,67 104,14 9.546,17 TOTAL A PAGAR UTILIDADES AÑO BS. 16.141,54 El monto total que corresponde al accionante con ocasión a la relación de trabajo sostenida con la demandada es de DIECISEIS MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS. 16.141,54) Ahora bien, al quedar demostrado que la demandada en dos oportunidades efectuó el pago de liquidación de prestaciones sociales a los cinco (5) miembros que conformaban la cuadrilla a cargo del demandante, debe esta juzgadora en honor a la equidad y la justicia, efectuar el descuento de tales pagos por cuanto es una realidad insoslayable que no puede pasar por alto esta juzgadora, no obstante por cuanto es desconocido para quien decide el monto pagado al accionante, la cantidad de BS. 87.806,79 sera dividida entre cinco (5) partes iguales, y una cuota parte de bs. 17.561,35 será deducida a lo corresponde al trabajador por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y utilidades. De igual modo será descontado el pago efectuado al termino de la relación de trabajo por liquidación de prestaciones sociales, el cual al ser desconocido por esta juzgadora, será calculado deduciendo del monto total pagado, la sumatoria de las liquidaciones efectuadas a los otros cuatro (4) miembros de la cuadrilla como se estableció anteriormente, correspondiendo al accionante como pago de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 36.423,91, la cual será igualmente deducida a lo corresponde al trabajador por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y utilidades Al arrojar la sumatoria de los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y participación en los beneficios la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 54.756,66), y pagado como fue un monto total de CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 53.984,96), la cantidad que resulta a favor del accionante es de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS ( BS. 771,70), que se condenan a pagar a l accionada. 4.- INDEMINIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la L.O.T., en el caso bajo examen, el salario base para el cálculo de las indemnizaciones contenidas en el articulo 125 eiusdem, será el devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo. DETALLES DIAS SALARIO DIARIO TOTAL A COBRAR INDEMNIZACION ART. 125 LIT. No. 2 60 176,72 10.603,26 INDEMNIZACION ART. 125 LIT. c 45 176,72 7.952,44 TOTAL A PAGAR INDEMNIZACION BS. 18.555,70 El monto total que se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso es de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (BS. 18.555,70) 5.- BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA MES / AÑO SALARIO DIARIO N° Dias del Mes TOTAL mar-10 66,65 6 399,90 abr-10 66,65 6 399,90 may-10 83,31 6 499,86 jun-10 83,31 6 499,86 jul-10 83,31 6 499,86 ago-10 83,31 6 499,86 sep-10 83,31 6 499,86 oct-10 83,31 6 499,86 nov-10 83,31 6 499,86 dic-10 83,31 6 499,86 ene-11 83,31 6 499,86 feb-11 83,31 6 499,86 mar-11 83,31 6 499,86 abr-11 83,31 6 499,86 may-11 104,14 6 624,84 jun-11 104,14 6 624,84 jul-11 104,14 6 624,84 ago-11 104,14 6 624,84 sep-11 104,14 6 624,84 oct-11 104,14 6 624,84 nov-11 104,14 6 624,84 dic-11 104,14 6 624,84 may-12 104,14 6 624,84 jun-12 104,14 6 624,84 Total Clasula N° 37 ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA 13.046,52 El monto total que se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto bono de asistencia puntual y perfecta es de TRECE MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 13.046,52) 6.- BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA TRABAJADORES: El monto total que se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto de bono de alimentación VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (BS. 23.304,60) 7.- CLAUSULA 47 DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION: 7 días x salario diario de Bs. 104,14 = Bs. 728.98 Se condena a pagar al ciudadano ALI CHIRINOS, por parte de la demandada por concepto de bono de cláusula penal la cantidad de SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 728,98). 8.- INDEXACION O CORRECCION MONETARIA: Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a excepción del monto correspondiente al beneficio previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores condenado a pagar- la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta. IX DISPOSITIVA En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ALI ANTONIO CHIRINOS REYES, titular de la cedula de identidad N° V- 8.658.356, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES COIMPRO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 01 de marzo de 2000, anotada bajo el Nº 10, tomo 3-A. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos laborales: PRIMERO: Se condena a pagar al ciudadano ALI CHIRINOS, por parte de la demandada por concepto de diferencia de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional y de participación en los beneficios la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (BS. 771,70), SEGUNDO: Se condena a pagar al ciudadano ALI CHIRINOS, por parte de la demandada por concepto de indemnizaciones por despido injustificado la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (BS. 18.555,70) TERCERO: Se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto bono de asistencia puntual y perfecta la cantidad de TRECE MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 13.046,52) CUARTO: Se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada por concepto de bono de alimentación VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (BS. 23.304,60) QUINTO: Se condena a pagar al ciudadano ALI CHIRINOS, por parte de la demandada por concepto de bono de cláusula penal la cantidad de SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 728,98). SEXTO: Se condena a pagar al ciudadano ALI CHIRINOS la corrección monetaria en base a las directrices explanadas en la parte motiva del presente fallo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA ACCIDENTAL ABOG. GISELA GRUBER ABG. GLORIMAN ALDANA