REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA. Acarigua, seis (06) de diciembre del 2013. EXPEDIENTE Nº PP21-N-2013-000068. CUADERNO DE MEDIDAS N° PH22-X-2013-000020. MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS. En fecha veintiocho (28) de noviembre del 2013 fue recibido por este tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita, ordenándose consecuencialmente mediante auto proferido en fecha 03 de diciembre de los corrientes, dar apertura a un cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar solicitada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, encontrándose quien decide dentro del lapso legalmente establecido para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este órgano jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las medidas cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.) En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: “(…) Por ultimo solicito la SUSPENSION PREVIA DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA. De conformidad con lo establecido en el artículo articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone: “ A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Publica y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Fin de la cita Como presunción grave del derecho que reclamo (Fumus Boni Iuris), se promueve el contrato de trabajo anexado en el expediente administrativo que acompaña a este escrito en su folio Nº 11,12,18 y 19 reconocido por las partes, en el cual se evidencia los vicios denunciados, así como que la relación de trabajo culmino al finalizar la zafra de maíz, promuevo las copias reconocidas y que reposan en el citado expediente administrativo en sus folios del 20 al 54, ambos inclusive a los fines de evidenciar que la zafra de maíz culmino en los primeros días del mes de abril del presente año 2013 y de conformidad con el citado articulo 510 del Código de Procedimiento Civil estas pruebas hacen presumir el buen derecho que se alega como lo es que la relación laboral se mantuvo por un contrato de zafra de maíz, hasta los primeros días del mes abril del 2013. Comprobada la presunción grave del derecho reclamado, el requisito Periculum In Mora, queda a su vez configurado con la determinación del requisito anterior, como lo tiene sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de marzo de 2011, (Caso: Marvin Sierra Velasco) y además este Periculum In Mora se evidencia de la consecuencia lógica como lo es que con ocasión a la providencia dictada y la extensión de la relación laboral como accesorio a lo principal; de no suspenderse la providencia administrativa la entidad de trabajo debería efectuar unos pagos por conceptos que no corresponden por el tiempo de servicio que pretende el trabajador como lo es la cancelación de dividendos decembrinos a finales de este mes de noviembre por mantenerse mas de un año de relación de trabajo a decir del trabajador, aun cuando no supero su contratación los siete (7) meses. Además deberá otorgar el disfrute y pago de vacaciones en una anualidad inexistente las cuales están a decir del trabajador vencidas, en el pasado mes de agosto de este año en curso. De lo expuesto es importante resaltar que el continuar con el cumplimiento del Reenganche y Pago de los Salarios Caídos, ocasionaría prejuicio económico grave de difícil reparación al patrono. El TRABAJADOR gozo del pago de una inamovilidad mientras duro el procedimiento, que no le correspondía casi cinco meses de salario y sus acreencias por finalización de la relación de trabajo de aproximadamente siete (7) meses equivaldría a 100 días de salario aproximadamente; es decir 10.000 BsF por liquidación, y devenga un salario diario de 100 Bs actualmente y, este recibe por solo salarios caídos aproximadamente 21000bs, ,as los cesta tikect que deben ser decretados por jornada efectivamente laborada y no con ocasión a un procedimiento de reenganche mas la cancelación del Bono navideño de 120 días, vacaciones y Observe que la suma de los supuestos conceptos adeudados por finalización de contrato a tiempo determinado son inferiores 10000 Ba como máximo con su salario actual, y sabiendo que el trabajador no cuenta con capital para reintegrar un pago incorrecto. SERA IMPOSIBLE OBTENER LA COMPENSACION DE LO ADICIONAL CANCELADO, ni con un año de servicio de prestaciones puesto que el salario se le cancela mensualmente. Es evidente que la entidad de Trabajo se encuentra al frente de una situación irreparable económicamente y lo mas preocupante esta en que esta Providencia crea expectativas falsas en los trabajadores ahora contratados para la cosecha de este año en el sentido de pretender una estabilidad absoluta que no les corresponde, cercenando el derecho de la empresa a fomentar puestos de empleos cuando se necesiten. Por lo expuesto solicito, acordar la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa de efectos particulares, tal y como se procedió en caso similar en el caso ventilado en el periódico por MANUEL ALFREDO RODRIGUEZ /EL UNIVERSAL el domingo 21 de julio de 2013 12:00 AM y decisión en el asunto en cuaderno separado del PH02-X-2012-000008, RECURRENTE: INSTITUTO REGIONAL DE LA VIVIENDA DEL ESTADO PORTUGUESA (INREVI), el 5 de junio del 2012, y se requiere que de así estimarlo la ciudadana Juez se fije el monto de caución en dinero de conformidad con el articulo 590, numeral 4, del Código de PROCEDIMIENTO Civil, para garantizar alguna acreencia que mi representado deba consignar a los fines legales consiguientes.” Ahora bien, la suspensión de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, ya que al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, pero que como toda medida cautelar es además de derecho singular y que su procedencia debe ajustarse expresamente a la disposición que la sanciona, muy especialmente en estos casos de suspensión en los que se trata de una clara excepción a la consecuencia de todo acto administrativo como es la ejecutividad y la ejecutoriedad de dicho acto, haciendo que tal medida tenga ciertamente un carácter excepcional. Esta medida, conforme lo establece el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procederá cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, debiendo ser tenidos en cuenta las circunstancias del caso. Como toda medida cautelar debe contener los requisitos de procedibilidad, a saber el bonus fomis iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez debe realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie. Este planteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo. Igualmente debe revisarse la existencia del periculum in mora, que es la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. En el caso que nos ocupa, al analizar quien decide el primero de los elementos antes aludidos, es decir la presunción de buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar, y cuya verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que de un juicio de probabilidad se evidencie la verosimilitud de la pretensión del demandante; al pretender la parte solicitante acreditar tal presunción en la promoción del contrato de trabajo por tiempo determinado celebrado entre ésta y el ciudadano Isidro Querales, que a su decir, hace evidenciar que la relación de trabajo culminó al finalizar la zafra de maíz; considera esta juzgadora que de los elementos que se desprenden del mencionado contrato no se encuentra plasmada de manera fehaciente la probabilidad de existencia del derecho que se reclama, necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, y por ende resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al resto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ya que su cumplimiento debe ser concurrente. III En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto de cuya nulidad se solicita. En Acarigua, a los seis (06) días del mes de diciembre de 2013. LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA ACCIDENTAL ABG. GISELA GRUBER ABG. GLORIMAN ALDANA GEGM/Gabriela I.