TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del estado Portuguesa
Guanare, veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).
202º y 154º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2013-000016.

DEMANDANTES: RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-12.963.569, V-14.177.556, V-13.906.870, V-11.077.170, V-8.663.414 y V-14.346.834, en su orden.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES: Abogados RONNY ALEXANDER CORDERO y EZEQUIEL ALVARADO ISEA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 128.198 y 104.263, respectivamente.

DEMANDADA: SERENOS LOS CEDROS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13/12/1978, bajo el Nro.- 84, Tomo 5-E, representada por el ciudadano GUILLERMO MELENDEZ GUEDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-3.314.026.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados WINSTON CONTRERAS CHUECOS, BORIS DE JESUS FADERPOWER y DILAMRY LATIEGUE, inscritos en el Inpreabogado el Nro.- 10.648, 47.652 y 133.252, en su orden.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRE DE BENEFICIOS SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos ordinarios de apelación interpuesto, el primero, por el abogado RONNY ALEXANDER CORDERO, en su carácter de co-apoderado judicial de las partes demandantes (F.160 de la III pieza) y el segundo interpuesto por el abogado WINSTON CONTRERAS CHUECOS, en su condición de representante judicial de la parte demandada (F.162 de la III pieza), ambos contra la decisión de fecha 25/10/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua (F.119 al 158 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta superioridad en fecha 28/01/2013 (F.169 de la III pieza), se procedió a fijar, por auto separado de data 06/02/2013, la oportunidad legal de celebrar la audiencia oral y pública, a los fines de oír apelación el para el día 21/02/2013, a las 08:45 a.m. (F.170 de la III pieza), a la cual hicieron acto de presencia los representantes judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos, siendo diferido el dispositivo oral del fallo para el mismo hábil pero a las 03:00 p.m. (F.176 al178 de la III pieza); momento en la cual ésta superioridad, una vez analizado y estudiado pormenorizadamente los puntos debatidos ante esta alzada, así como las medios probatorios cursantes en el expediente, declaró: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RONNY CORDERO, en su condición de co-apoderado judicial de los demandantes, RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, contra la decisión de fecha 25/10/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, debidamente fundamentado por el abogado EZEQUIEL ALVARADO ISEA; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado WINSTÓN ANTONIO CONTRERAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada SERENOS LOS CEDROS C.A., contra la referida decisión; SE CONFIRMA la sentencia en comento y NO SE CONDENA EN COSTAS a ninguna de las partes, de conformidad con el Parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F.179 al 181 de la III pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 25/10/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua (F.119 al 158 de la III pieza), procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:
“... Omissis …

En la causa sub examine, ambas partes se encuentran contestes en las funciones ejercidas por los actores, las cuales indiscutiblemente atienden a trabajadores de vigilancia, cuyas jornadas de trabajo encuadran dentro de la excepción legal de las 8 horas diarias, por lo que, analizados como han sido los elementos probatorios aportados al proceso, así como los elementos que circundan la relación de trabajo existente entre los demandantes y la sociedad mercantil Serenos Los Cedros, C.A, ha podido concluir quien decide que dada la naturaleza de los servicios prestados por éstos, efectivamente se encuentran sometidos a una jornada especial, cuyo limite máximo excede los previstos en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se determina.-
Corolario de ello, ciertamente constata esta Juzgadora que los accionantes han laborado durante la vigencia de la relación de trabajo una hora extraordinaria diaria, bien sea diurna o nocturna, según la rotación de su jornada, hora extraordinaria ésta que según se evidencia de todos y cada uno de los recibos de pago promovidos fue debidamente pagada por la empresa demandada, por tanto resulta improcedente el pago de hora extraordinaria alguna.
Por otra parte, en cuanto a la reclamación del día domingo laborado, revisados los recibos de pagos se evidencia que la empresa paga el día domingo laborado dentro de la jornada y en el renglón de día feriado paga los domingos laborados con el recargo del 50%, no obstante, cuando es laborado en jornada nocturna no paga por tal concepto el recargo del 30 %, es decir, dentro de la jornada laborada en el cual se encuentra incluido, si se paga el recargo del 30%, por lo que la empresa paga correctamente el 2.5% del día domingo pero omite en el renglón de día feriado pagar el domingo laborado en jornada nocturna con el recargo del 30%. Cabe precisar, en este sentido, que en el pago del día domingo no debe de incluirse la hora extra y la hora de descanso, ya que fueron pagadas.
Las diferencias por días domingos laborados en horario diurno no proceden, en virtud de que dicha diferencia la paga el actor en la hora de descanso diaria y la hora extra diaria, las cuales fueron debidamente pagadas.
En conclusión, efectivamente al momento del pago de estos días, como día laborado, la empresa no tomó en consideración el correspondiente recargo que debía hacer por la labor en jornada nocturna, recargo que si efectuó en cuanto al pago del domingo laborado dentro de los jornales diurnos, por lo que existe a favor de los demandantes una diferencia a este respecto.
Finalmente, en cuanto al pago que reclaman los demandantes por el llamado día de descanso compensatorio, presuntamente pagado por la demandada, vale destacar que confunde la parte accionante el termino “día de descanso compensatorio” con el pago que efectúa la empresa por sus días de descanso, toda vez que el primero de ellos procede cuando el día de descanso obligatorio del trabajador es el día domingo, lo cual no ocurre en el presente caso, y además por cuanto el salario diario de los trabajadores incluye de manera permanente 1 hora extraordinaria, debiendo entender que la regularidad del pago de esa hora extra forma parte del salario, por lo que en los días de descanso debe ser pagada una hora extra. De igual manera ocurre con la hora de descanso, la cual debe ser incluida en el pago del día de descanso.
En síntesis, observa esta Juzgadora que ha existido una confusión en este sentido, por cuanto dada la jornada de los accionantes, a éstos no les corresponde el pago del día de descanso semanal, no obstante, a los días libres que corresponden a los trabajadores dentro de la jornada nocturna no les fue incluido el recargo por jornada nocturna, razón por la que procede en derecho el pago de una diferencia a favor de los accionantes, por lo que el día de descanso en jornada nocturna debe ser calculado con el recargo del 30%, mas 1 hora de descanso, mas una hora extra. ASI SE DECLARA.-” (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos RENE ANTONIO ORTEGA LIGO, SILVERIO MENDOZA, EDGAR PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS, SERGIDO JOSE JIMENEZ y JORGE MANUEL GONZALEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 12.963.569, 14.177.556, 13.906.870, 11.077.170, 8.663.414 y 14.346.834, respectivamente, en contra de la sociedad mercantil SERENOS LOS CEDROS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de agosto de 1995, bajo el número 84, Tomo 5-E; en consecuencia se condena a ésta a pagar a los accionantes los siguientes conceptos:

PRIMERO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de TRES MIL VEINTISIETE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.027,18) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano EDGAR ALEXANDER PARRA.

SEGUNDO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 5.735,84) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano RAFAEL RIVAS.

TERCERO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de CUATRO MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 4.099,49) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano JORGE GONZALEZ..

CUARTO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.148.47) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano RENE ORTEGA.

QUINTO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS ONCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 3.411,97) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano SERGIDO JIMENEZ.

SEXTO: Se condena a pagar a la demandada la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 2.917,16) por concepto de diferencia de domingos laborados en horario nocturno, días de descanso compensatorio en jornada diurna y diferencia de días de descanso compensatorio en jornada nocturna, al ciudadano SILVERIO MENDOZA.

SEPTIMO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

OCTAVO: Si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

NOVENO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de la indexación ordenada por este Tribunal.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del fallo.” (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 21/02/2013.

La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado EZEQUIEL ALVARADO ISEA, expuso:
 Yo apelo de la sentencia del tribunal laboral, en el sentido de que considero de que hubo inmotivación en la sentencia, ya que la sentencia no concretó lo que es el hecho controvertido.
 El hecho es que los trabajadores de SERENOS LOS CEDROS, ellos los contratan como vigilantes, mas sin embargo, las funciones que ellos ejercen va mucho mas allá de lo que significa o lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo y lo que establecen los criterios jurisprudenciales acerca de lo que es un vigilante.
 La Ley Orgánica del Trabajo dice del vigilante que es aquella persona que resguarda bienes, sencillamente, bienes. Nosotros pudimos probar, en el expediente, pruebas que no fueron valoradas, incluso, es un hecho que ni siquiera está controvertido, de que ellos cumplen mas funciones. En el manual interno de SERENOS LOS CEDROS, establece una serie de requisitos y una serie de funciones que tienen que hacer los vigilantes.
 Por ejemplo, los vigilantes de SERENOS LOS CEDROS, mis vigilantes, mis representados, ellos abren y cierran portones, ellos contestan teléfono, ellos atienden público, ellos hacen una serie de funciones que va mucho mas allá de lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, incluso, dentro de sus funciones está proteger a las personas, cosa que la Ley Orgánica del Trabajo, no lo considera así. La Ley Orgánica del Trabajo dice que simplemente resguardan bienes y atienden, de vez en cuando, algún llamado.
 Tenemos la sentencia del Dr. García García, donde él establece unos parámetros. Esa sentencia está muy bien hecha en el sentido de que él establece que a los vigilantes se les justifica el horario, la extensión de su jornada como establece el 195, hasta 11 horas, en el sentido de que no cumplen un horario fijo.
 ¿Cuál es mi teoría Dr.?, que estos trabajadores sí cumplen un horario fijo, es decir, estos trabajadores tienen un horario, cuando es diurno, de 6 de la mañana a 6 de la tarde y, cuando es nocturno, de 6 de la tarde a 6 de la mañana. Lo cumplen todos los días, excepto su día de descanso, por supuesto, durante toda la relación laboral.
 Otro de los puntos que dice la sentencia es que esa jornada, incluso, en oportunidades, es menor a las 11 horas o a las 8 horas. El caso nuestro, nunca, nunca, nunca fue menor, incluso siempre ha sido por encima porque son 12. La ley establece 10 mas 1 hora de descanso, serían 11 pero ellos cumplen 12, nunca fue menor.
 Otro de los puntos que establece la jurisprudencia del Dr. García García, es que dentro de sus labores ellos se pueden dedicar a otra actividad. Entonces, yo me pregunto ¿a qué otra actividad se pueden dedicar los vigilantes cuando en realidad su labor es continua, o sea, no tiene espacio, ningún tipo de libertad, entonces yo pongo el ejemplo; por ejemplo hay vigilantes aquí de FARMATODO, entonces digo yo ¿será que un vigilante de FARMATODO, sin dejar de cumplir sus funciones, puede montar en un puestito de FARMATODO un carrito perro caliente? Porque mientras yo hago el perro caliente estoy mirando los carros, estoy cuidando mis funciones; eso sería otra actividad que ellos pudieran hacer. Obviamente, no la pueden hacer. ¿Acaso un vigilante de la POLAR, no pudiera llevarse a sus hijos para la caseta de la vigilancia y ayudarlos a hacer las tareas?, no lo puede hacer. Entonces, yo me pregunto ¿qué otras actividades pudiera hacer?.
 Otros de los puntos que establece la jurisprudencia del Dr. García García, es que las funciones que cumplen los vigilantes son de solo la presencia, es decir, un vigilante, nada mas con su presencia, con dar la sensación de que ahí hay alguien, esta resguarado el bien como tal.
 Esto no ocurre aquí porque, incluso, los vigilantes nuestros, llevan controles de entrada y salida. En el expediente están en original todos los controles que ellos llevan. Llevan alrededor de 7, 8 controles que son funciones de un almacenista porque el almacenista es el que lleva el control de cuánta mercancía sale, qué mercancía sale, qué mercancía no sale u qué mercancía entra, las gaveras de las cervezas, las gaveras de los refrescos, todo eso, bueno, eso lo llevan los vigilantes. Entonces, hay una serie de actividades que desnaturalizan el sentido de lo que es un vigilante.
 El vigilante de la Ley Orgánica del Trabajo, es un vigilante que, sencillamente, se sienta en un sitio a observar y a resguardar, con la sola presencia la cosa que está concurriendo. Por ejemplo, en mi casa materna, nosotros en los meses de agosto, septiembre, cuando no hay nadie en la casa, cuando todo el mundo está de viaje, contratamos a un señor, que es fijo, ya. Bueno, ese señor no porta armamento, no cumple un horario fijo, se puede dedicar a cualquier otra actividad; eso es lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo. El tema de los vigilantes de SERENOS LOS CEDROS, no hacen eso. Los vigilantes de SERENOS LOS CEDROS hacen muchas otras cosas más.
 Por otro lado, cuando nosotros revisamos el artículo 46 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo antigua, la del 97, nos damos cuenta que hay 2 tipos de obreros, está el obrero raso y el obrero especializado. ¿Qué establece la Ley Orgánica del Trabajo?, que el vigilante es un obrero raso, el vigilante no es un obrero especializado.
 ¿Qué pasa con los vigilantes de SERENOS LOS CEDROS?, que los vigilantes de SERENOS LOS CEDROS son vigilantes especializados, ellos son vigilantes que le tienen que dar cursos de inteligencia emocional, le tienen que dar cursos de armamentos, son reservistas del ejército y eso es una condición sine quanon, para ellos poder ejercer su trabajo, sin ese entrenamiento ellos no pueden ejercer sus funciones porque el reglamento interno de SERENOS LOS CEDROS, que consta en el expediente, establece todas, todas, todas esas funciones que el vigilante tiene que cumplir.
 Esta también el instructivo que le emana, el caso en cuestión aquí, es la POLAR, que le emana la POLAR a SERENOS LOS CEDROS, de los cuales es el perfil de los vigilantes que ellos requieren y el perfil de los vigilantes que ellos requieren dista mucho del vigilante que establece la Ley Orgánica del Trabajo.
 Es por ello que nosotros consideramos que debido a esa sobre actividad que ellos llevan, que no encuadran dentro de la Ley Orgánica del Trabajo, a ellos se les tendrían que cancelar las horas extras, es decir, la hora 9, la 10, la 11 y la 12 porque, sencillamente, ellos cumplen funciones de almacenistas, de oficinistas, porque ellos no tienen por qué contestar llamadas telefónicas ni desviar las llamadas a los centralistas, ellos tienen que, incluso, hacer un curso para manejar esos equipos, a los fines de ellos poder saber cuáles son las extensiones a las cuales van a pasar la llamada.
 Reciben currículos de cuando viene alguien, ellos no pasan para dentro si no que se lo dejan con el vigilante, en alguna u otra empresa, incluso, le pagan los cheques a los proveedores, los proveedores no pasan para adentro de la empresa si no que, sencillamente, con el vigilante le firman el acuse de recibo, o sea son funciones que son de la naturaleza del vigilante. El vigilante es para resguardar bienes que es lo que establece la ley, sólo resguarda bienes.
 Es por ello que no estamos de acuerdo con la sentencia del Tribunal Laboral, en el sentido de que consideramos de que estos vigilantes requieren de esa justicia. Una cosa es la realidad de los hechos, del artículo 49 de la Constitución, la primacía de la realidad de los hechos por encima de la forma de los contratos. A ellos los pueden contratar como vigilantes, pero el hecho es que el nombre de vigilante nada mas esta puesto, para mí, sencillamente, para poder ellos evadir todas las responsabilidades que tienen.
 Incluso, hay una prueba de informe emanada de la POLAR, donde yo mando a preguntarle a POLAR, si es verdad de que ellos cumplen otras funciones aparte de ser vigilantes y la POLAR dijo, taxativamente, que sí, que ellos además de ser vigilantes, ellos llenan controles, ellos revisan los camiones, ellos custodian a la gente que está adentro, le resguardan su integridad física, y aparte de eso cumplen funciones de vigilantes.
 Esa es una prueba que no fue valorada, muchas de las pruebas están dentro del expediente, no fueron valoradas, incluso, unas pruebas que consignó el doctor y que consigné yo, como por ejemplo, el manual de seguridad interno de SERENOS LOS CEDROS, no fue, debidamente, considerado. Entonces, ahí es el punto neurálgico que nosotros queremos dejarle a usted claro para ver cuál es su opinión.

Por su parte, el profesional del derecho WINSTON CONTRERAS, quien actúa como co-apoderado judicial de la accionada-apelante, asentó:
o Yo debo comenzar mi intervención diciendo, con relación a lo expuesto por el distinguido colega, que no hay mayor explicación de lo que está pasando en este caso que, simple y llanamente, leer la sentencia del Tribunal Primero de Juicio, leyendo la sentencia del Tribunal Primero de Juicio, no habría, prácticamente, necesidad de exponer; pero, sin embargo, obviamente, por respeto a su majestad y al distinguido colega, yo voy a ratificar lo que dije en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio.
o Nosotros nos encontramos en presencia de una demanda donde los actores pretenden que se les trate especialmente porque requieren de un tratamiento especial porque sus funciones son aparte.
o Cuando una persona acude a una empresa de vigilancia, en este caso SERENOS LOS CEDROS, primero se le exige que tiene que ser reservista, requisito sine quanon, para ser vigilante. Luego se le explican las funciones que va a hacer, se le hace firmar un contrato de trabajo donde se le dice qué va a hacer, se le dan la notificación de riesgos, cuáles son los riesgos presuntos a los cuales puede estar sometido y, después, se le da una inducción al puesto
o Sí es verdad que un vigilante en la actualidad tiene que estar preparado y no lo digo yo, ciudadano Juez, lo dice la parte actora cuando en uno de su libelo dice, en parte de su libelo lo dice, el vigilante de ahora es muy distinto al vigilante de hace 15 o 20 años atrás porque el de ahora necesita mayo especialización. Eso es cierto, distinguido colega, lo que usted se refiere cuando puso el ejemplo de su casa, es algo vulgarmente llamado o coloquialmente llamado guachimán que es diferente a lo que es el vigilante privado.
o Ellos, en resumen, sí necesitan, sí tiene que tener un adiestramiento especial para poder salir. Tiene que portar armas, hacer novedades, atender al público. Nos vamos a quejar nosotros o nos quejamos normalmente cuando llegamos a una puerta y un vigilante nos trata, bueno ¿qué le pasa a éste?, él necesita tener tacto social, necesita saber cómo atender al público y para eso lo preparan las empresas, en el caso concreto, SERENOS LOS CEDROS, les da cursos, les da especializaciones de los que ellos van a formar.
o Ellos mismos reconocen que eran vigilantes cuando dicen en su libelo que trabajan para la empresa como vigilantes y, en forma reiterativa, reconocen que el horario de ellos es el horario del 198.
o Yo no tengo la culpa, hasta que como dice la misma sentencia, se modifique la ley pero para vez que nos atañe en este momento, nos habla de que un trabajador de inspección y vigilancia, está sometido, como lo dice la sentencia del difunto, Que En Paz Descanse, Antonio García García, es la del 198; una jornada máxima de 11 horas con 1 de descanso y ellos lo reconocen en su libelo de demanda.
o Varias veces dicen que están atenidos a eso, pero pretenden una dualidad, ¿cuál es?, trabajo por el 198 pero quiero cobrar por el 90 constitucional, quiero cobrar las 8 horas pero sí se que me atañe o me ampara, por decirlo de alguna manera, el 198, que pretende cobrar las horas, supuestamente, extras, entre la 8, la 9, la 10 y la 11, no la 12 colega, porque la 12 es optativa, si la trabaja o no la trabaja. Usted dice ahí que ellos trabajan siempre obligado. No, la número 12 es optativa.
o La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Social, ha sido muy reiterativa. Hay muchas sentencias que conforman jurisprudencia, que nos dicen que los trabajadores de inspección y vigilancia los abarca el 198 de la ley y es improcedente el pago de horas extras a los trabajadores de inspección y vigilancia, dentro de su jornada y la jornada de trabajo de los trabajadores de inspección y vigilancia es de 11 horas y todo trabajador cuyas funciones sean adminiculadas a los de inspección y vigilancia, está regidos, no por el 90 constitucional, si no por el 198 de la ley.
o Insisten los actores, repito, de que se le paguen horas extras, que es o no es procedente, lo dice la sentencia. Ese es el caso en relación a las horas extras que usted señala.
o Me habla de justicia, doctor; discúlpeme, no se trata de que sea justo o no, es cuestión de la ley y tenemos que respetarla, como dice la misma sentencia hasta que sea modificada la nueva como en efecto fue modificada en muchas partes.
o Ahora, hablan los actores de los días domingos y pretenden 2 domingos en salario diurno y en salario nocturno pero existe sobrada sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que nos habla de que esos reclamos excepcionales tiene que ser probados.
o Me dicen 2 domingos quincenales nocturnos, 2 domingos quincenales nocturnos, ¿cuáles, ciudadano Juez?, los 2 primeros, los 2 segundos, la fecha tal o la fecha tal, muy genéricamente, 2 domingos al mes nocturnos y 2 domingos diurnos.
o Ahora sí me voy, directamente con mi apelación. ¿Cuál es el motivo de mi apelación?, la parte actora confunde, ciudadano Juez, lo que es el día de descanso con lo que es el día compensatorio.
o El día de descanso es semanal y obligatorio, el día compensatorio es el día que se le da al trabajador por haber laborado, como dice el 218 de la ley, el domingo, trabajadores normales, 90 constitucional, o en el día de descanso semanal obligatorio.
o No estoy de acuerdo con la sentencia porque pareciese que no se revisaron los recibos de pagos que ambas partes consignaron donde todos dicen días libres disfrutados, quincenalmente, 2 días libres disfrutados, 2 días libres disfrutados; eso quiere decir que si disfrutó su día de descanso no tiene derecho a un día compensatorio.
o ¿Qué es lo que pasa?, en este tipo de trabajo, por el 213, que no se puede paralizar, cualquier día de la semana es bueno para obtener para disfrutar su día de descanso. Los trabajadores en común con los patronos acuerdan el día, lunes, martes, miércoles, jueves, sábado, domingo, los que sean.
o Normalmente escogen 1 día de la semana ¿por qué?, porque es que el domingo, si lo trabajan, se lo pagan 2½, entonces de tontos, perdónenme la palabra, no tienen nada. Yo quiero libar el jueves, porque trabajo el domingo, obvio, porque el domingo me pagan 2½.
o Entonces, parece que hay una confusión y esa misma confusión abarcó a la ciudadana Juez de primera Instancia de Juicio porque en su cuadro dice diferencia en el pago del día de descanso compensatorio y me señala, a veces, entre el diurno y el nocturno 5 días de descanso compensatorio; ¿lo que quiere decir que ese trabajador no descansó ningún día?, ¿y los recibos donde dicen 2 días libres disfrutados?.
o Ahí es donde yo digo que la ciudadana Juez, a mi manera de ver y con el debido respeto, se equivocó y se pegó con la parte que confunde el día de descanso con el día compensatorio. No procede, a nuestra manera de ver, el pago de la hora extra y la hora de descanso en el día de descanso.
o ¿Qué dice la Juez?, que si yo me voy, como habla usted, distinguido colega, me voy para la playa a tomarme un whisky, entonces, la empresa me tiene que pagar la hora de descanso y la hora extra. Si yo no las laboré. La ley me dice que yo tengo que pagarle 1 día salario, se lo pago, dentro de sus jornales, dice jornales: 15, 16; horas extras: tanto; día de descanso: tanto; feriado: tanto.
o Esos recibos son transparentes son cristalinos, ahí se explica, detalladamente, todo lo que cobra el trabajador, pero cómo le voy a pagar yo, como dice la sentencia, a un trabajador que se fue el miércoles a descansar, a disfrutar con su familia, la hora de descanso.
o ¿Qué dice el 195 de la ley?, ciudadano Juez, 11 horas, máximo, por 1 de descanso; esa hora de descanso es para el trabajador pero si no la labora, yo no se la pago, yo le pago las 10 horas, el día pero si el la labora, como dice el 213, él se puede ausentar, dice el 190 que si su hora de descanso o de comida la trabaja, esa pasará a hacer parte efectiva de la jornada, yo la pago, sí la pago y lo dicen los recibos, porque me trabajó la hora de descanso y por arriba, uff jurisprudencias que me dicen que la hora 11 para arriba tengo que pagarla la hora extraordinaria.
o Entonces, resumiendo, no estoy de acuerdo, por eso apelé, de que el día de descanso al trabajador debe pagársele la hora extra y la hora de descanso. Se le paga como dice la ley, el jornal del día.
o En eso es que fundamento, prácticamente, mi apelación y creo que la ciudadana Juez al decir diferencia de día de descanso compensatorio, jornada diurna y nocturna, también se equivocó un poco.
o En los cuadros que dice la sentencia, me parece que la ciudadana Juez se equivocó, yo creo que ella está clara, me lo dice la sentencia, en la confusión que tiene la parte en los días de descanso y los días compensatorios pero, a mi manera de ver, ¿ dónde esta la diferencia?, en el título de los cuadros que dice diferencia en el pago de días compensatorios jornada nocturna, debería ser diferencia, para ella, de pago de día de descanso, no compensatorio ¿por qué?, porque en los recibos está clarito que los trabajadores disfrutaban su día de descanso, no hay día compensatorio.
o Entonces, ella me condena a la empresa a pagar la hora de descanso, la hora extra el día de descanso; entonces yo digo, coloquialmente, si está en su casa o está en la playa, le pago el jornal del día porque a eso estoy obligado por ley pero no la hora de descanso ni la hora extra que no labora.
o Si él, en su jornada diaria, no me labora la hora de descanso, yo no tengo por qué pagársela, yo le pago el jornal normal. Sin son 46.90, yo se los pago ¿por qué?, porque estoy obligado por la ley; ahora, me trabajó la hora de descanso, 190, le pago su jornal diario mas el adicional de la hora de descanso y me trabajó la hora extraordinaria, se la pago.
o Entonces, ciudadano Juez, el motivo de la parte mía de la apelación, primero ya hice las observaciones al distinguido colega, las mismas que hice en primera instancia y las que aparecen bien explicadas en el texto de la sentencia pero, en la parte que a mi me corresponde, no estoy de acuerdo, por ello apelé, pido que sea revocado, eso de que yo tenga que pagar la hora extra y la hora de descanso en los días de descanso que disfruta el trabajador.

Nuevamente, la representación judicial de las partes demandantes-apelantes, abogado EZEQUIEL ALVARADO ISEA, toma la palabra para manifestar:
 Con todo respecto, doctor, yo creo que se confundió aquí la gimnasia con la magnesia porque el artículo 144 es muy claro. El artículo 144 dice que para el pago del día de descanso respecto a la hora de descanso, se tiene que pagar el día de descanso con el salario devengado, normalmente, toda la semana; es decir, doctor, que si yo en la semana generé horas extras, mi día de descanso me lo tienen que pagar con horas extras, eso lo dice el 144.
 Ahora, que el 144 diga el día de descanso y no diga día de descanso compensatorio, oye, eso es una vuelta por los caminos verdes, porque que no diga descanso compensatorio si no que diga día de descanso, no significa que no se la tengan que pagar.
 El 144 es muy claro, dice para el cálculo de los días de descanso se tiene que cancelar igual que los días que no fueron de descanso, los días laborados. Vuelvo y repito, es decir, que si yo, trabajo mis horas extras en los días de semana, lo lógico y lo que establece la ley es que mi día de descanso me lo paguen igual que los otros días.
 ¿Por qué doctor?, es una lógica, porque si me están robando ese tiempo, si me están quitando ese tiempo, si yo le estoy dedicando ese tiempo a la empresa, mi día de descanso me lo tiene que pagar igual, eso lo dice la ley, eso no lo digo yo. Como dice el doctor, eso no es culpa mía.
 Otra cosa, doctor, cuando él habla de que eso nos dice la ley y que cuando yo hablo de justicia, doctor, cuando yo estudié derecho yo me recuerdo que en el primer año de derecho, a mí lo primero que me dijeron fue: el fin de la ley es alcanzar la justicia.

Por último, el profesional del derecho WINSTON CONTRERAS, quien actúa como co-apoderado judicial de la demandada-apelante, señala:
o El doctor me señala el 144 y sigo insistiendo de que hay una confusión en lo que es día compensatorio y día de descanso que están totalmente diferenciados en la ley; es como cuando usted me dice, colega, vacaciones y bono vacacional, 2 artículos diferentes. En este caso, el día de descanso es totalmente diferente al día compensatorio.
o Compensatorio es una consecuencia del día de descanso; lo laboré, me sale día compensatorio y el 144, que es el motivo de esta corta intervención, doctor habla de promedio no me habla de que yo tengo que pagar la hora extra y la hora de descanso, me habla se calculará de esta manera pero no me dice que la hora de descanso y la hora extra será pagada que es el quid, así dicen los americanos, del problema que está planteando el colega y que la doctora lo vio de esa manera.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, así como el dispositivo oral del fallo, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a las audiencias orales y públicas de apelación, celebradas ante esta instancia en fecha 21/02/2013, contenidos en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes, a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados por la sentenciadora ad-quo, se derivan como puntos controvertidos, los siguientes:

Con lo que respecto a los alegatos expuestos por la representación judicial de las partes demandantes; a los fines de fundamentar su apelación, se deducen como puntos controvertidos los siguientes:

1.-) Determinar los actores, ciudadanos RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, según sus dichos, aún y cuando y cuando fueron contratados como vigilantes, ejercen funciones adicionales que desvirtúan, totalmente, la naturaleza del servicio para el cual fueron contratados y, por ello se convierten en obreros calificados al servicio de la accionada.

2.-) En caso de ser declarado procedente el alegato anterior, determinar la procedencia no de la circunstancia concerniente a que los demandantes, no tienen un horario de 11 horas, si no de 8 horas diarias, generando, consecuencialmente, horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas.

De los alegatos expuestos por el co-apoderado judicial la parte demandada, a los fines de fundamentar su apelación; deduce este juzgador deduce como único punto controvertido:

1.-) Determinar si la Juez de Juicio actuó conforme a derecho o no al confundir y, en consecuencia, ordenar el cálculo y pago de los días de descanso compensatorio con el día de descanso.

Enunciado lo anterior, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum apelatum, quantum devolutum”, los puntos señalados con anterioridad serán los aspectos resueltos en el presente fallo, pues, si bien inicialmente en el juicio existieron otros elementos en discusión, también es cierto que los mismos no fueron impugnados de alguna manera por ante esta superioridad, en virtud de lo cual, quedan incólumes por deducir esta alzada la conformidad de las partes apelantes respecto de los mismos. Así se establece.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así las cosas, habiendo sido declarada y quedado firme la existencia de la relación laboral entre los actores, ciudadanos RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ y la sociedad mercantil demandada, SERENOS LOS CEDROS, C.A., enfatizan los demandantes que, aún y cuando fueron contratados como vigilantes, ejercen funciones adicionales que desvirtúan, totalmente, la naturaleza del servicio para el cual fueron contratados, circunstancia ésta que los convierten en obreros rasos al servicio de la accionada y, por ende, no tienen un horario de 11 horas, si no de 8 horas diarias, generando, consecuencialmente, horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas. De tal suerte que, conforme a o anteriormente expuesto, determina esta alzada que la carga de la prueba debe ser atribuida a los accionantes, a los fines de probar sus dichos. Así se señala.

Ahora bien, por cuanto el punto controvertido esgrimido por la representación judicial de la empresa accionada, SERENOS LOS CEDROS, C.A., versa, meramente, sobre puntos de derechos, no se le imputa carga probatoria alguna. Así se resuelve.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 24/11/2011 (F.18 al 35 de la III pieza).

PARTES DEMANDANTES

Documentales

 Copia simple del sistema de gestión de la calidad e higiene y seguridad laboral de la empresa SERENOS LOS CEDROS, C.A., específicamente el manual del agente de seguridad (F.135 al 161 de la I pieza).

En atención a dicha prueba, ésta alzada confirma el valor probatorio, conferido por la sentenciadora de Juicio y por ende, la desecha del procedimiento, por cuanto no aporta elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el caso de autos. Así se valora.

 Copia simple del horario de trabajo (F.162 de la I pieza).

Con referencia a dicha instrumental, ésta superioridad convalida el valor probatorio, conferido por la Juez de Juicio y en consecuencia, la desecha del procedimiento, ya que la jornada de trabajo cumplida por los actores no se encuentra discutida. Así se determina.

 Legajo de recibos de pagos emitidos por la empresa SERENOS LOS CEDROS, C.A. (F.163 al 185 de la I pieza).

En relación a dicha documental, éste juzgador corrobora el valor probatorio, conferido por la Juez ad-quo, como demostrativa de los pagos efectuados por la demandada por concepto de horas extras nocturnas, días libres disfrutados, horas extras diurnas, hora de descanso diurna, hora de descanso nocturna y días feriados, todo lo cual se adminiculará con el acervo probatorio, a los fines de dilucidar la procedencia o no de las diferencias hoy peticionadas. Así se señala.

 Legajo de formatos contentivos de controles diarios (F.186 al 189 de la I pieza).

Con atención a dicha probanza, quien juzga revalida el valor probatorio, y por ello, la desecha del procedimiento, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba; toda vez que fueron impugnados por la parte demandada al argüir que no emanan de ella. Así se aprecia.

 Copia simple de constancia de notificación de riesgos otorgadas por la empresa a cada trabajador (F.190 y 191 de la I pieza).

En referencia a dicha prueba, ésta alzada confirma el valor probatorio, conferido por la sentenciadora de Juicio, y en base a ello, la desecha del procedimiento, en razón de que dichas instrumentales corresponden a una persona distinta a los hoy demandantes. Así se valora.

 Copia simple de normas, protocolos y procedimientos de seguridad (F.192 al 213 de la I pieza).

Con relación a dichas instrumentales, éste juzgador reafirma el valor probatorio, conferido por la Juez de Juicio y, por ende, las desecha del procedimiento, cuanto fueron impugnadas por la parte demandada dado que las mismas no emanan de ella. Así se establece.

Exhibición de Documentos

 Original del sistema de gestión de la calidad e higiene y seguridad laboral de la empresa SERENOS LOS CEDROS, C.A., específicamente el manual del agente de seguridad.

 Original de horario de trabajo firmado y sellado por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO, el cual fuere promovido por las partes accionantes.

 Originales de recibos de pago emitidos a favor de todos y cada uno de los demandantes durante todo el periodo de la relación laboral, que fueren promovidos por los demandantes.

 Libros de entrada y salida del personal; libro de horas extras; original de las constancias de notificación de riesgos de cada uno de los co-demandantes otorgadas por la empresa a éstos, el cual fuere promovido por las partes demandantes.

 Original de la guía de normas, protocolos y procedimientos de seguridad, el cual fuere promovido por las partes demandantes.

En atención a estas probanzas, ésta alzada confirma el valor probatorio, conferido por la sentenciadora de Juicio, ya que ninguna de las partes recurrentes formuló impugnación alguna con lo que respecta a dicha valoración. Así se valora.

Informes

A la sociedad mercantil POLAR de la ciudad de Turén del estado Portuguesa.

En atención a este medio probatorio, éste impartidor de justicia reafirma el valor probatorio, concedido por la jueza de Juicio, ya que ninguna de las partes recurrentes formuló impugnación alguna con lo que respecta a dicha valoración. Así se valora.

Inspección Judicial

 En la sede de la empresa IANCARINA.

 En la sociedad mercantil POLAR de la ciudad de Turén del estado Portuguesa.

Con referencia a dicha prueba, ésta superioridad confirma el valor probatorio, conferido por la Juez de Juicio y, por ende, no tiene materia sobre la cual pronunciarse, ya que la parte promovente no compareció al acto respectivo y, consecuencialmente, fue declaro desistido el mismo. Así se aprecia.

Testimoniales

Neptalí Mendoza,

Arnoldo Calles y

Wilfredo Brandt

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, dichas testimoniales no comparecieron, el día y hora fijado para la realización de la respectiva audiencia oral y pública ante la Jueza de Juicio; razón por la cual este juzgador, confirma el valor probatorio conferido por la sentenciadora recurrida, ya que el acto fue declarado desierto. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Documentales

 Ejemplar del Programa de Seguridad y Vigilancia Privada elaborado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE; copia del Resuelto Nro.- 249, de fecha 15/08/1986, emanado del entonces Ministerio de Relaciones Interiores; copia de Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Nro.- 31650, de fecha 09/01/1979; Reglamento Interno de la empresa SERENOS LOS CEDROS, C.A.; ejemplar de la descripción de cargos de agentes de seguridad y copia de la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Nro.- 30.597, de fecha 14/01/1975, que contiene el decreto Nro.- 699, que reforma el Reglamento de los “Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación” (F.28 al 84 de la II pieza).

En atención a dicha prueba, ésta alzada confirma el valor probatorio, conferido por la sentenciadora de Juicio y, en consecuencia, las desecha del procedimiento, ya que los hechos que pretende demostrar la parte promovente de dicho medio probatorio, no resultan controvertidos. Así se valora.

 Recibos de pago, concernientes a todos los co-demandantes (F.85 al 107, 135 al 162, 169 al 195, 201 al 227, 234 al 254, 261 al 289 de la II pieza).

Con referencia a dicha instrumental, ésta superioridad ratifica el valor probatorio otorgado por la Juez ad-quo, como demostrativa de los pagos efectuados por la demandada por concepto de horas extras nocturnas, días libres disfrutados, horas extras diurnas, hora de descanso diurna, hora de descanso nocturna y días feriados, todo lo cual se adminiculará con el acervo probatorio, a los fines de dilucidar la procedencia o no de las diferencias hoy peticionadas. Así se determina.

 Constancias de inducción sobre manejo, uso y riesgo del arma de fuego (F.108, 163, 229, 260, 290 de la II pieza).

En relación a tales documentales, éste juzgador corrobora el valor probatorio, conferido por la Juez ad-quo y, en base a ello, las desechadas del proceso dado que no guarda relación con los hechos discutidos en el caso de marras. Así se señala.

 Constancias de inducción al puesto e inducción (F.109, 110, 164, 168, 198, 228, 230, 255, 259, 291 y 295 de la II pieza).

Con atención a dichas probanzas, quien juzga ratifica el valor probatorio precedentemente otorgado. Así se aprecia.
 Contratos individuales de trabajo (F.111, 112, 167, 197, 233, 256 y 294 de la II pieza).

En referencia a estas instrumentales, ésta alzada confirma el valor probatorio, conferido por la sentenciadora de Juicio y, por ende, las desecha del procedimiento, en razón de no aportan elemento alguno que coadyuve al esclarecimiento de los hechos discutidos en el caso de marras. Así se valora.

 Constancias de notificación de riesgos (F.165, 166, 196, 200, 231, 232, 257, 258, 292 y 293 de la II pieza).

Con relación a dicha instrumental, éste juzgador reafirma el valor probatorio, conferido por la Juez de Juicio y, por ello, las desecha del procedimiento, ya que no aportan nada al mismo. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial de ambas partes, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:
"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.
El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Con lo que respecta al primer punto controvertido descrito por la representación judicial de la demandante, referente a determinar si los actores, ciudadanos RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, según sus dichos, aún y cuando fueron contratados como vigilantes, ejercen funciones adicionales que desvirtúan, totalmente, la naturaleza del servicio para el cual fueron contratados y, por ello se convierten en obreros calificados al servicio de la accionada; este juzgador considera oportuno hacer mención a lo establecido por los demandantes en la reforma del escrito libelar (F.54 al 112 de la I pieza), el cual se procede a transcribir parcialmente:
“…Omissis…

Los presentes, prestamos nuestros servicios personales, subordinados y directos para la empresa SERENOS LOS CEDROS C.A. con el cargo de vigilantes (…)

“…Omissis…

En primer lugar cumplimos otras funciones que no son inherentes a las labores que debe desempeñar todo vigilante, en tal sentido, demostraremos que además de vigilar, realizamos actividades que son propias de otros cargos, tales como recepcionistas, oficinista, almacenista entre otros.

En tal sentido, las labores impuestas por la empresa consisten en llevar a puño y letra distintos tipos de controles tanto del personal, las visitas, de los camiones que entran y salen de los centros de trabajo; debiendo anotar nombres, cédula, hora de entrada y salida de todas las personas que visitan o trabajan en las instalaciones, atender llamadas telefónicas para los cual se requise conocer todas las extensiones, abrir y cerrar los portones, aunado al hecho que portamos armas de fuego, cumplimos con resguardar y vigilar por la seguridad de las instalaciones de la empresa, así como la protección de las personas que se encuentren en las instalaciones, por ello consideramos que para llevar a cabo nuestras funciones se requiere de un alto nivel de actividad y responsabilidad.

De ello, se podría decir que incluso mereceríamos ser consideramos como obreros calificados y no como simple obreros como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, ya que nosotros los vigilantes o agentes de seguridad de la empresa Serenos Los Cedros si requerimos de entrenamiento especial para poder cumplir con las expectativas de nuestro patrono y éste a su vez las expectativas del cliente (…)” (Fin de la cita).

Establecido lo anterior; éste juzgador precisa necesario referir, que los medios de pruebas tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza al juez respecto de los puntos en divergencia y fundamentar sus decisiones. Así, encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en un juicio de connotación laboral, resultando ser todos aquellos señalados por dicha la ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y demás leyes de la República.

Siendo esto así, tenemos que el ejercicio de la actividad probatoria, constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, dicha actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:
“Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. (Fin de la cita).

Con relación a la interpretación de la norma antes transcrita, es oportuno traer a colación lo explanado por el maestro Henríquez La Roche:
“... Esta regla pone de manifiesto que hay una tríada de objetivos en la actividad probatoria: acreditar los hechos alegados, convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo se subsume a tales hechos comprobados.” (Fin de la cita).

La prueba, es el eje entorno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo, así el Juzgador debe analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia no de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, visto de esta forma las pruebas son los elementos de los que se hacen valer las partes para demostrar su verdad al juzgador, y la promoción es un estado jurídico en el cual las partes, presentan al Juez los medios de prueba que pretenden sean evacuados y luego apreciados, por lo que las pruebas deben tener pertinencia y ser conducentes para demostrar lo que se quiere.

Desprendiéndose de la estipulación normativa antes citada, la regla general relativa a la aceptación en el proceso de cualquier medio probatorio válido y conducente para la resolución de la controversia, salvo, como expresa la norma, que la misma esté expresamente prohibido por la ley o luzcan como ilegales o impertinentes. Así pues, las pruebas traídas al proceso deben tener por objeto la demostración de los hechos debatidos o discutidos en autos para que puedan ser establecidos por el juzgador como premisa de su silogismo judicial.
Al respecto, el procesalista Couture ha manifestado que las pruebas deben tender a calificar, más aún, a demostrar la pretensión del actor y la excepción del demandado estando revestidas de pertinencia para demostrar los hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por las partes y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se le presente. Por su parte, la legalidad de la prueba esta referida a que la misma no se encuentre manifiestamente prohibida por la ley, como por ejemplo, el caso de la exclusión de las posiciones juradas y el juramento decisorio contemplado en el ya mencionado artículo 70 de la Ley adjetiva laboral y las impertinentes aquellas que no tienen relación lógica con el hecho a probar y la cuestión discutida en el juicio.

En efecto cada parte debe expresar si conviene en alguno de los hechos que trata de probar la contraparte, a fin que el juez pueda determinar los hechos en que estén de acuerdo las partes, los cuales no serán objeto de prueba, así cualquier prueba tendiente a probarlos deberá ser declarada impertinente. Entretanto, se declarará manifiestamente ilegal cuando el medio probatorio empleado esté prohibido por la ley o porque se violaron las formalidades esenciales para su promoción o evacuación.

De manera que, se ha establecido a la impertinencia de la prueba y a la ilegalidad como un motivo general para su inadmisión, lo cual ocurre cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos, o cuando se estima que no tienen conexión ni relación con los controvertidos, en palabras de Roman J. Duque Corredor, éste motivo de inadmisibilidad no está referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de la prueba, sino a la vinculación o conexión de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos, desde esta misma perspectiva, ha señalado el referido autor:
“En otras palabras, para que se dé este motivo de inadmisión, que no está referido al medio de prueba sino al hecho que se pretende probar, es necesario que su inconexión con lo debatido, sea patente, ostensible clara o evidente, que es lo que caracteriza a lo manifiesto. Y ello para facilitar las pruebas cuya vinculación con los hechos litigiosos no es posible apreciarla sino a través del resultado de las mismas. Y de otras cuya pertinencia sólo se puede apreciar al valorarlas en la sentencia definitiva.” (Fin de la cita).

En valor con lo expresado con antelación, el juez de juicio al momento de efectuar el acto procesal de admisión de las pruebas aportadas por las partes al proceso debe verificar si las probanzas sometidas a su consideración cumplen o no con los requisitos de legalidad y pertinencia, así como también con los propios exigidos para cada prueba en particular y con lo señalado por las partes en sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y, con fundamento a ello, proceder a la admisión o no de las mismas.

En este mismo orden de ideas, es de suprema importancia advertir que el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación extenuada de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

Con lo que respecta a la apreciación probatoria otorgada por la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, a las instrumentales referentes al legajo de formatos contentivos de controles diarios (F.186 al 189 de la I pieza); a cuya probanza, quien juzga revalidó el valor probatorio, y por ello, la desecha del procedimiento, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba; toda vez que fueron impugnados por la parte demandada al argüir que no emanan de ella y las demandantes, en ningún momento insistieron hacer valer las mismas. Así se aprecia.

Ahora bien, circunscribiéndonos específicamente al caso que nos ocupa, luego de la valoración de pruebas mediante el sistema de la sana crítica, este juzgador precisa que las partes accionantes, ciudadanos RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, no cumplieron con la carga probatoria de demostrar que, aún y cuando fueron contratados como vigilantes, ejercen funciones adicionales que desvirtúan, totalmente, la naturaleza del servicio para el cual fueron contratados y, por ello se convierten en obreros calificados al servicio de la accionada. En consecuencia, se declara improcedente tales alegatos. Así se establece.

Asimismo, declarado improcedente el aspecto anterior denunciado por los apelantes, resulta innecesario proceder a descender sobre el segundo punto controvertido esbozado por los actores. Así se decide.

Resueltos como has sido los puntos controvertidos esgrimidos por la parte accionante, corresponde a esta alzada analizar y decidir las inconformidad esbozadas por la parte accionada.

En ocasión al único punto controvertido argüido por la representación judicial de la demandada, referente a determinar si la Juez de Juicio actuó conforme a derecho o no al confundir y, en consecuencia, ordenar el cálculo y pago de los días de descanso compensatorio con el día de descanso; quien juzga considera, y así lo declara, que tanto los cálculos como los montos efectuados por la Juez de Juicio, con lo que respecta a la condenatoria por días de descanso, se encuentran ajustados a derecho, ya que, apunta en el texto íntegro del fallo impugnado (F.119 al 158 de la II pieza), lo siguiente:
“… Omissis …

Finalmente, en cuanto al pago que reclaman los demandantes por el llamado día de descanso compensatorio, presuntamente pagado por la demandada, vale destacar que confunde la parte accionante el termino “día de descanso compensatorio” con el pago que efectúa la empresa por sus días de descanso, toda vez que el primero de ellos procede cuando el día de descanso obligatorio del trabajador es el día domingo, lo cual no ocurre en el presente caso, y además por cuanto el salario diario de los trabajadores incluye de manera permanente 1 hora extraordinaria, debiendo entender que la regularidad del pago de esa hora extra forma parte del salario, por lo que en los días de descanso debe ser pagada una hora extra. De igual manera ocurre con la hora de descanso, la cual debe ser incluida en el pago del día de descanso.
En síntesis, observa esta Juzgadora que ha existido una confusión en este sentido, por cuanto dada la jornada de los accionantes, a éstos no les corresponde el pago del día de descanso semanal, no obstante, a los días libres que corresponden a los trabajadores dentro de la jornada nocturna no les fue incluido el recargo por jornada nocturna, razón por la que procede en derecho el pago de una diferencia a favor de los accionantes, por lo que el día de descanso en jornada nocturna debe ser calculado con el recargo del 30%, mas 1 hora de descanso, mas una hora extra.” (Fin de la cita).

Así las cosas, es evidente que la Juez ad-quo, incurre en el error involuntario de transcripción al denominar los cuadros respectivos “DIFERENCIA DE DIA DE DESCANSO COMPENSATORIO (…)”, bien sean en jornada diurna o nocturna, pues la palabra “COMPENSATORIO”, está de más, pues, tal y como lo expone en la motiva y se evidencia de los cuadros descriptivos, la sentenciadora de instancia lo que realiza es el cálculo del concepto de día de descanso en jornada diurna y nocturna con el salario base y el salrio normal como fue pagado por la parte patronal, incluyendo el recargo correspondiente. En atención a ello, se declara improcedente el presente punto controvertido. Así se estima.

En atención a lo antes expuesto; resulta forzoso para este ad-quem declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RONNY CORDERO, en su condición de co-apoderado judicial de los demandantes, RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, contra la decisión de fecha 25/10/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, debidamente fundamentado por el abogado EZEQUIEL ALVARADO ISEA; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado WINSTÓN ANTONIO CONTRERAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada SERENOS LOS CEDROS C.A., contra la referida decisión; SE CONFIRMA la sentencia en comento y NO SE CONDENA EN COSTAS a ninguna de las partes, de conformidad con el Parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se ordena.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RONNY CORDERO, en su condición de co-apoderado judicial de los demandantes, RENE ANTONIO ORTEGA LUGO, SILVERIO ANTONIO MENDOZA SUAREZ, EDGAR ALEXANDER PARRA CORNIEL, RAFAEL JACINTO RIVAS PARRA, SERGIDO JOSÉ JIMÉNEZ TORRES y JORGE MANUEL GONZALEZ PÉREZ, contra la decisión de fecha 25 de octubre del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, debidamente fundamentado por el abogado EZEQUIEL ALVARADO ISEA, identificado con matricula de Inpreabogado bajo el Nro.- 104.263, en su condición de co-apoderado judicial de los demandantes-recurrentes, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado WINSTÓN ANTONIO CONTRERAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada SERENOS LOS CEDROS C.A., contra la decisión de fecha 25 de octubre del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 25 de octubre del año 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a ninguna de las partes, de conformidad con el Parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).
Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo

La Secretaria,

Abg. Cirley Viera Montero

En igual fecha y siendo las 02:34 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. Cirley Viera Montero
OJRC/clau.-