TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 02
Causa Penal Nº: 5630-13
Defensor Privado: Abogado ALEJANDRO ANGULO.
Imputados: FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS.
Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito: Abogado ETNY CANELÓN ANDRADE.
Delitos: HURTO CALIFICADO, ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 24 de mayo de 2013, el Abogado ALEJANDRO ANGULO, en su condición de Defensor Privado de los imputados FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada en fecha 10 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia de los referidos imputados, acogiendo para el ciudadano FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ las precalificaciones jurídicas de HURTO CALIFICADO, ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 1 y 3, 254 y único aparte del 264 del Código Penal, respectivamente, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; y para los imputados GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, las precalificaciones de los delitos de ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 254 y único aparte del 264 del Código Penal, respectivamente, decretándoseles la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de junio de 2013, se admitió el presente Recurso de Apelación.

En fecha 21 de junio de 2013, previa a la correspondiente revisión, fueron remitidas las actuaciones originales al Tribunal de procedencia.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada en fecha 10 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, señaló lo siguiente:

“…omissis…

TERCERO: DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

De acuerdo al contenido de las actuaciones cursantes en autos, se puede observar que la detención de todos los ciudadanos aquí identificados como imputados se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige como presupuestos, los siguientes: la actualidad, esto es, la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, en el segundo término, la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho, y en este caso las circunstancias en las que se practicó la detención, se subsumen dentro de las exigencias legales y constitucionales, debido que los ciudadanos Peraza Colmenarez Fernando Miguel, Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igles Rivero Vargas, se le detuvo en el momento que un ciudadano contra quien recién se iniciaba un procedimiento por delito sexual se había evadido, (en fecha 03 DE MAYO DEL 2013) y se presumió que el fuga presuntamente hubo participación de los Funcionarios que tenían la custodia, lo cual a su vez determina, que la detención se produce poco lapso de tiempo de la ocurrencia del hecho, es decir una vez que determina que evidentemente el procesado se había fugado y analizan las circunstancias de su evasión.

CUARTO: DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

El Ministerio Público imputa a los ciudadanos Peraza Colmenares Fernando, los delitos de Obstrucción a la Administración de Justicia previsto y sancionado ene el articulo 45 numeral 04 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 3 del Código Penal; Encubrimiento, previsto en el articulo 254 Código Penal, Facilitación de Fuga de Detenido Agravada previsto y sancionado también en el 264, único aparte del Código Penal; Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas por el delito de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en. el 264 único aparte del Código Penal y Evasión Facilitada por Funcionario Publico prevista en el 255 del Código Penal, en perjuicio de Estado Venezolano, y por su parte de los alegatos de la defensa se desprende que contradice los fundamentos del Fiscalía del Ministerio Público, y al respecto este Juzgado solo considera acreditados elementos de convicción con los que se permite determinar las conductas delictivas siguientes: Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 3º del Código Penal; Encubrimiento, previsto en el articulo 254 Código Penal, Facilitación de Fuga de Detenido Agravada previsto y sancionado también en el 264, único aparte del Código Penal; imputable al ciudadano Peraza Colmenarez Fernando Miguel, y los delitos de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en. el 264 único aparte del Código Penal y el delito de Encubrimiento, previsto en el artículo 254 del Código Penal, en perjuicio de Estado Venezolano, imputables a los ciudadanos Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas, y no considerado como acreditado el delito de Obstrucción a la Administración de Justicia previsto y sancionado ene el articulo 45 numeral 04 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por los siguientes motivos:

.- Que se revela del contenido de las actuaciones que en fecha 03 de mayo del año 2013, previa denuncia de dos ciudadanas que se acreditan como victimas inician el procedimiento contra el ciudadano David José Colmenarez, tal como se revela del acta policial que corre en autos;

.- Que presuntamente al recibir la denuncia los Funcionarios actuantes se trasladan al inmueble de habitación del ciudadano denunciado, y allí previa revisión del mismo presuntamente encuentran e incautan cierta cantidad de armas de fuego, lo que se revela con el dicho de las ciudadanas victimas quienes también tenían o tiene el carácter de habitante de dicho inmueble, de lo cual, de inicio o en acta policial inicial no dejan constancia; y sobre los que no consta en autos su ubicación.

.- Que al trasladar al ciudadano David José Colmenarez, como sujeto activo, lo cual realizan colocándolo en la parte trasera es decir en la parte denominada batea de una camioneta, al transcurrir cierto tramo de distancia lo dejan solo, y se colocan todos os funcionarios dentro de la cabina, percatándose supuesta y posteriormente de que dicho ciudadano ya no se encontraba en la misma, circunstancias estas que por demás indican sino un conocimiento directo de que tenía la intención de fugarse, al menos a sabiendas que `por descuido podía correr el riesgo de su evasión;

Por tanto de acuerdo a estas circunstancias, citadas, se considera, que es evidente el despliegue de una serie de conductas, que se presumen razonadamente se tienen la naturaleza de delictivas, pero que solo viable para su acreditación las referidas a: Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 3º del Código Penal; Encubrimiento, previsto en el articulo 254 Código Penal, Facilitación de Fuga de Detenido Agravada previsto y sancionado también en el 264, único aparte del Código Penal; imputable al ciudadano Peraza Colmenarez Fernando Miguel, y los delitos de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en. el 264 único aparte del Código Penal y Evasión Facilitada por Funcionario Publico prevista en el 255 del Código Penal, en perjuicio de Estado Venezolano, imputables a los ciudadanos Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas, y no considerado como acreditado el delito de Obstrucción a la Administración de Justicia previsto y sancionado ene el articulo 45 numeral 04 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respecto a este debido a que no se revela de autos el concierto previo ni la participación de varias personas con el carácter continuo en la actividad de delinquir, tal como lo exige el artículo 6 de la ley contra la Delincuencia Organizada, delito este que debido que en todo el despliegue de las conductas delictivas referidas, se presume que con antelación debe haber existido la intención de cometer un hecho delictivo, con acuerdo previo, es decir preparación del hecho con antelación, dado a que para cada una de las conducta desplegadas se puede presentar el concierto previo para delinquir, que consiste en o cuando dos o más personas se reúnen o conciertan para celebrar un convenio o un pacto que tiene como fin la organización de dichos individuos en una sociedad con fines delictivos, sin que se especifique qué tipo de delitos se cometerá, el momento y el lugar ni contra quién o qué se va a atentar, pero sí cuál va a ser su actividad principal: delinquir, circunstancias estas que en este caso se evidencian en primer lugar por la presunta participación que manifiesta la víctima de varios ciudadanos en el iter criminal, y en segundo lugar tomando en cuenta la labro de funcionarios que tenían los ciudadanos aquí imputados.

QUINTO: DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL CIUDADANO COMO IMPUTADO:

Tal como ha quedado establecido en el considerando anterior, en la que se citan los tipos delictivos que se consideran acreditados, obviamente bajo presunción razonable, en contra de los ciudadanos Peraza Colmenarez Fernando Miguel, Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igles Rivero Vargas, por existir contra ellos los suficientes medios de convicción que viene dados en principio, por el solo hecho de encontrarse identificados como los Funcionarios que se encargaron o fueron comisionados para el inicio del procedimiento, quienes realizaron la vista al domicilio de donde presuntamente se llevaron ciertas armas de fuego como incautadas y para trasladar al procesado, razón por la cual se concluye que existen los fundados elementos de convicción en su contra, en cada uno por las imputaciones delictivas ya establecidas.

SEXTO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La Fiscalía del Ministerio Público, ha solicitado medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano Peraza Colmenares Fernando; al considerar que se cumplen los extremos de los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y para los ciudadanos Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igles Rivero Vargas, la medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el 242.09 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por su parte la defensa solicitó se le otorgue una medida menos gravosa, que los sujete al proceso, y al respecto este Juzgado, considera que en este caso están dados todos los presupuestos legales para privar del derecho de libertad, solo al ciudadano Peraza Colmenarez Fernando Miguel, tal como lo ha solicitado el Fiscal del Ministerio Público, debido a que en primer termino, esta establecido con los elementos de convicción la existencia de varias conductas que se apuntan como delictivas, y de las que solo contra el se revelaron suficientes elementos de convicción, para imputarlo, y que permiten individualizarlo, lo que indican que se encuentra, en principio llenos los dos primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y tercer supuesto de procedencia se tiene, que los delitos acreditados e imputados desde el punto de vista social tienen gravedad, pero que en este caso lo que se prevé con la medida cautelar, es que tratándose de Funcionario Público, en principio no cause obstáculos a los actos de investigación y en segundo lugar por efecto ejemplarizante y por ende dadas las condiciones para que proceda la medida cautelar más severa, es decir la de privación judicial del derecho de libertad, que tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución, tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la medida cautelar más gravosa en contra de una persona, es decir la privación judicial del derecho de libertad, que tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima quien tiene derecho a sentirse protegido durante el curso del proceso, permitiendo asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (periculum in mora y fumus bonis iuris), por encontrarse cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 252 numeral segundo ejusdem.

Por otra parte respecto a los demás ciudadanos aun cuando contra ellos el Ministerio Público solo imputo los delitos de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en. el 264 único aparte del Código Penal y el delito de Encubrimiento, previsto en el artículo 254 del Código Penal, en perjuicio de Estado Venezolano, y no los demás delitos sin mayor explicación respecto a la consideración de no responsabilidad, y sobre lo que este Juzgado considera que se debe profundizar debido que esta es acreditado en autos que la participación como Funcionarios actuantes fue en conjunto, este Juzgado por solicitarlo así el Ministerio Público acuerda en su favor medidas cautelares sustitutivas de libertad , de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de los imputados ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico una vez al mes por seis meses y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin autorización del Tribunal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- SE DECLARA CON LUGAR LA SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, en la aprehensión practicada contra los ciudadanos Peraza Colmenarez Fernando Miguel, Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igles Rivero Vargas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- SE DECLARA CON LUGAR LA IMPUTACIÓN FORMAL DELICTIVA, para Peraza Colmenares Fernando, por los delitos de Hurto Calificado previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1 y 3 del Código Penal; Encubrimiento----previsto en el artículo 254 Código Penal, Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en el 264 único aparte del Código Penal; y contra los ciudadanos Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas, por el delito de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada previsto y sancionado también en el 264 único aparte del Código Penal y Encubrimiento previsto en el 254 del Código Penal..

3.- SE DECRETA CONTRA EL CIUDADANO Peraza Colmenares Fernando, LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por considerar que están llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- SE ACUERDA RESPECTO A LOS CIUDADANOS Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de los imputados ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico una vez al mes por seis meses y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin autorización del Tribunal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALEJANDRO ANGULO, en su condición de Defensor Privado de los imputados FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…

CAPITULO SEGUNDO
DEL AUTO QUE SE RECURRE

Ciudadanos Magistrados, en el capítulo cuarto de la decisión interlocutoria, denominado: "de los fundamentos de derecho" la recurrida considera acreditados elementos de convicción con los que se permite determinar las siguientes conductas delictivas a mis tres defendidos: "facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado en el artículo 264 único aparte del Código Penal y el delito de Encubrimiento previsto en el artículo 254 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano; fundamentándose para ello de la siguiente manera:
"Que al trasladar al ciudadano David José Colmenarez, como sujeto activo, lo cual realizan colocándolo en la parte trasera es decir en la parte denominada batea de una camioneta, al transcurrir cierto tramo de distancia lo dejan solo, y se colocan todos os funcionarios dentro de la cabina, percatándose supuesta y posteriormente de que dicho ciudadano ya no se encontraba en la misma, circunstancias estas que por demás indican sino un conocimiento directo de que tenía la intención de fugarse, al menos a sabiendas que por descuido podía correr el riesgo de su evasión;" (negritas del recurrente, folio 73 de la causa). A lo cual honorables magistrados se permite esta defensa técnica citar textualmente las normas mencionadas por la recurrida:
"Artículo 254: serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas." (Negritas del recurrente)
"Artículo 264: El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de algunos de los medios indicados en el artículo 258, la pena será de dos a cuatro años de presidio cuando la fuga se lleve a cabo; y cuando ésta no se verifique, será de uno a dos años de presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la gravedad de la inculpación o la naturaleza y duración de la pena aun no cumplida.
Si la persona culpable es pariente cercano del preso, la pena quedara reducida de una tercera parte a la mitad, según la proximidad del parentesco." (Negrillas del recurrente).

Así mismo ciudadanos magistrados, traigo a colación las declaraciones de "las dos ciudadanas que se acreditan como víctimas en el procedimiento contra el ciudadano: David José Colmenarez" tal y como las identifica 3a recurrida; siendo dichas testimoniales que rielan al folio quince (15) y diecisiete (17) respectivamente, la ampliación de denuncia formulada ante la fiscalía séptima el día 04 de mayo del año en curso; las cuales sirvieron de base y fundamento primordial a la recurrida para su decisión.

Folio quince (15) ampliación de denuncia de la ciudadana: Dayana del Carmen Colmenarez Sánchez:
"... ya que estaba lloviendo muy fuerte no paramos a esperar que dejara de llover, de hay no hizo bueno y los dos policías que estaban atrás con mi papa se montaron en la parte de delante de la patrulla y me dijo: pasara a chaqueta que yo cargaba para que mí papa no se moja re mi papa venia esposado de la mano derecha solamente y la mano izquierda la traía libre..."
"...cuando íbamos pasando por un y mí papa se lanzo de la patrulla miro y lo vio y dijo se lanzo el preso y de hay se fueron a buscarlo…”

Folio diecisiete (17) ampliación de denuncia la ciudadana: Davieli Coromoto
Colmenarez Sánchez:
"... ya que estaba lloviendo muy fuerte nos paramos a esperar que dejara de llover, de hay no hizo bueno y los dos policías que estaban montados atrás con mi papa se montaron en la parte de delante de la patrulla y le dijeron a mi hermana Dayana que le pasara la chaqueta a mi papa para que no se mojara, cuando mi hermana le pasa la chaqueta observo que mi papa venia esposado de la mano derecha agarrado de un tubo de la patrulla solamente y la mano izquierda la traía libre y con esa fue que agarro la chaqueta….cuando íbamos pasando por un muro mi papa se lazo de la patrulla lo miro y dijo se lanzo el preso y de una vez se bajaron todos los policías, y de hay dijo un policía dijo se alegraron estas y de hay se fueron a buscarlo..."

En este punto Honorables magistrados, es necesario recalcar que AL SER LAS DECLARACIONES DE LAS CIUDADANAS: DAYANA DEL CARMEN Y DAVIELI COROMOTO COLMENAREZ SÁNCHEZ, EL ÚNICO ARGUMENTO CONSIDERADO POR LA JUEZ A QUO PARA ACEPTAR EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS EL PRE CALIFICATIVO FISCAL POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 254 Y 264, RESULTA DESPROPORCIONADA TAL DECISIÓN, POR CUANTO NO SE AJUSTA A LA REALIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA DEL CONJUNTO DE ACTAS PROCESALES, y precisamente dichas ciudadanas afirman que debido a la intensa lluvia los funcionarios policiales dejaron a su padre esposado solo en la parte trasera (batea) de la unidad en que se transportaban; y así mismo afirman que los funcionarios policiales apenas notaron que el detenido se había fugado emprendieron veloz carrera detrás del mismo para lograr ponerlo bajo su custodia nuevamente, resultando infructuoso su intento. De acuerdo al principio rector de la sana crítica y sus máximas de experiencia, podrán notar los ciudadanos magistrados que en las declaraciones antes mencionadas y especificadas, SE DEMUESTRA QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES HICIERON EL MÁXIMO ESFUERZO POR DAR CON LA CAPTURA DEL DETENIDO Y NO INCURRIERON EN LAS CONDUCTAS TIPIFICADAS COMO: FACILITAR, AYUDAR O PROCURAR LA FUGA DEL DETENIDO QUE TRANSPORTABAN, POR TANTO ES DESPROPORCIONADO Y CONTRARIA A DERECHO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR LA JUEZ AQUO; y a lo sumo incurrieron en una conducta negligente o imprudente al dejar solo al detenido en la parte posterior de la camioneta víctimas de las circunstancias inclementes del tiempo; pues lo dejaron esposado de una sola mano y se confiaron en que esa medida bastaría para preservar su detención por cuanto estaba esposado a un vehículo en movimiento; conductas estas realizadas por parte de los funcionarios policiales que serían elementos constituyentes del hecho delictivo tipificado en el Segundo Aparte del artículo 265 de nuestro Código Penal, el cual establece que:

"cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del funcionario público, éste será castigado con prisión de dos meses a un año y si el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho meses." (Resaltado del recurrente).

En ese mismo orden de ideas, resulta preocupante para esta defensa técnica que la juez aquo solamente tomase en cuenta la ampliación de denuncia realizada por las dos ciudadanas antes identificadas; sin siquiera pasar a considerar el acta de entrevista que riela al folio seis (06) de la causa, donde la oficial MARÍA CAROLINA BERRIOS COLMENARES afirma lo siguiente:

",..« la altura de la raya carretera Biscucuy-Guanare visualice un forcejeo entre el imputado y los funcionarios que se encontraban en la parte de atrás de la unidad en custodia del detenido, dándosele a la fuga a veloz carrera entre la zona montaña del lugar..."

Egregios miembros de la corte de apelaciones, al ser dicha funcionaria un miembro del ilustre cuerpo de la Policía del Estado Portuguesa goza de fe pública en todas sus actuaciones y declaraciones; además de ser testigo presencial de los hechos ocurridos ese día jueves 02 de mayo, al ser miembro de la comisión policial que los trasladaba a la ciudad de Guanare; lo que debió bastar a la recurrida para poner en duda las testimoniales de las ciudadanas Dayana del Carmen y Davieli Coromoto Colmenarez Sánchez; quienes además estaban declarando en la fiscalía séptima contra del ciudadano que logró escapar de la comisión policial, quien es el padre y presunto agresor sexual de ambas.
En otro orden de ideas; RESULTA INVEROSÍMIL EL QUE LA JUEZ AQUO ACEPTASE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS POR UN DELITO INEXISTENTE E INCONGRUENTE CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ACTUAL; YA QUE, EN LA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 264 DE NUESTRO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EXISTEN DOS APARTES Y NO UN APARTE ÚNICO COMO LO MENCIONA EN SU PARTE DISPOSITIVA LA RECURRIDA.

CAPITULO TERCERO
Petitorio final
Por las razones de hecho y de derecho expuestas en los capítulos anteriores, ACUDO ANTE ÉSTA EGREGIA INSTANCIA A FIN DE SOLICITARLE SEA ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA EMANADA POR LA RECURRIDA CON FECHA 10 DE MAYO DEL 2013.
Anexo a la presente solicitud copias fotostáticas simples de los folios 06, 15 al 18 y 60 al 76 del expediente de la causa. Es justicia que se espera en la ciudad de Guanare a la fecha de su presentación…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO ANGULO, en su condición de Defensor Privado de los imputados FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada en fecha 10 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que calificó la detención en flagrancia de los referidos imputados, acogiendo para el ciudadano FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ las precalificaciones jurídicas de HURTO CALIFICADO, ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 1 y 3, 254 y único aparte del 264 del Código Penal, respectivamente, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; y para los imputados GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, las precalificaciones de los delitos de ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 254 y único aparte del 264 del Código Penal, respectivamente, decretándoseles la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, plantea el recurrente en su escrito lo siguiente:

1.-) Que la Jueza de Control considera como único argumento las declaraciones de las ciudadanas DAYANA DEL CARMEN y DAVIELI COROMOTO COLMENAREZ SÁNCHEZ, para aceptar los tipos penales imputados establecidos en los artículos 254 y 264 del Código Penal “resultando desproporcionada tal decisión, por cuanto no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica del conjunto de actas procesales”.

2.-) Que sus defendidos “no incurrieron en las conductas tipificadas como: facilitar, ayudar o procurar la fuga del detenido que transportaban, por tanto es desproporcionado y contraria a derecho la calificación jurídica establecida por la Jueza a quo”.

3.-) Que “resulta inverosímil el que la Juez a quo aceptase la precalificación fiscal en contra de mis defendidos por un delito inexistente e incongruente con el ordenamiento jurídico actual; ya que en la normativa del artículo 264 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal existen dos apartes y no un aparte único como lo menciona en su parte dispositiva la recurrida”.

Por último solicita el recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.

Así las cosas planteadas por el recurrente, observa esta Corte, que las denuncias formuladas se circunscriben al análisis de los tipos penales de ENCUBRIMIENTO y FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 254 y único aparte del 264 del Código Penal, respectivamente, que les fueron imputados a los ciudadanos FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, ello en razón de los actos de investigación cursantes en el expediente. De modo pues, en estricto apego a lo contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y al aforismo tantum apellatum quantum devollutum, esta Alzada entrará al conocimiento de los puntos de la decisión que expresamente fueron impugnados, resolviéndose los alegatos formulados por el recurrente de manera conjunta, al recaer los mismos sobre el análisis de los tipos penales atribuidos a los imputados de autos. Así se decide.-

En este sentido, de la revisión efectuada a la presente causa, se desprenden los siguientes elementos de convicción:

1.-) Acta de Entrevista de fecha 03 de mayo de 2013, suscrita por la funcionaria policial MARÍA CAROLINA BERRIOS COLMENARES, en la que indica que en fecha 02 de mayo de 2013 al encontrarse de servicios en el centro de coordinación policial Unda, recibió instrucciones del Comandante de la Comisaría para que fuera responsable de la custodia de dos ciudadanas que resultaron víctimas de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia quienes serían trasladas hasta la medicatura forense a bordo de una unidad al mando del Oficial Agregado (PEP) Peraza Fernando, cuando a la altura de la raya carretera Biscucuy-Guanare, visualiza un forcejeo entre el imputado y los funcionarios que se encontraban en la parte de atrás de la unidad en custodia del detenido, dándose a la fuga en veloz carrera por la zona montañosa del lugar (folio 6 del presente cuaderno).

2.-) Acta de Entrevista de fecha 03 de mayo de 2013, levantada a la ciudadana DAYANA DEL CARMEN COLMENAREZ SÁNCHEZ, en la que indica que en esa misma fecha fue trasladada hasta la fiscalía a rendir declaración sobre la denuncia interpuesta en contra de su papá DAVID JOSÉ COLMENAREZ, por agresiones físicas, verbales y abuso sexual, señalando que su hermano DAVID ANTONIO COLMENAREZ, le había dicho que los policías que andaban en la comisión se habían traído de la casa de su papá tres (03) escopetas, un rollo de alambre y Bs. 500,00 y se habían ido al Caserío La Pica, pararon la patrulla y se fueron por un camino y de ahí se vinieron a la comandancia (folio 33 del presente cuaderno).

3.-) Acta Policial de fecha 03 de mayo de 2013, suscrita por la funcionaria Supervisora (PEP) PIMENTEL FERNÁNDEZ SONIA, adscrita a la Estación Policial Monseñor José Vicente de Unda, en la que se indica que en fecha 02/05/2013 aproximadamente a las 3:20 pm., envió el traslado del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ por estar incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en la unidad conducida por los funcionarios PIMENTEL NAUDI, PERAZA FERNANDO al mando de la comisión policial, y los auxiliares RIVERO JOSÉ IGLER y GUTIÉRREZ GERCSEER, y como custodia de las víctimas la oficial BERRIOS MARÍA. Siendo las 05:30 pm., recibe llamada del funcionario policial PERAZA FERNANDO informando que el imputado se le había fugado a la altura del Caserío La Raya, carretera Biscucuy-Guanare, procediendo a trasladarse al lugar de los hechos con diez (10) funcionarios solicitando el apoyo respectivo para iniciar la correspondiente búsqueda para dar con el paradero del sujeto. En fecha 03/05/2013 recibe llamada de la Fiscal Séptima del Ministerio Público donde le informa que las víctimas habían mencionado que la comisión policial había sacado de la casa del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ, tres armas tipo escopetas, una larga y dos cortas, un rollo de alambre y Bs. 500,00, procediendo a pasar la novedad y a llamar a los funcionarios policiales actuantes, logrando que el Jefe de la Comisión, Oficial Agregado (PEP) PERAZA FERNANDO le relatara lo ocurrido, informando que ellos tenían guardadas en el Caserío La Pica dentro del monte las armas decomisadas, las cuales efectivamente fueron halladas dentro del monte, quedando los funcionarios JOSÉ IGLER RIVERO VARGAS, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, detenidos por cuanto se les retuvo tres (3) armas de fuego (tipo escopetas) que no fueron anunciadas al departamento de inteligencias y estrategias preventivas en el momento de la detención preventiva del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ (folio 3 y 4 de las actuaciones originales).

4.-) Ampliación de denuncia de fecha 04 mayo de 2013, por parte de la ciudadana DAYANA DEL CARMEN COLMENARES, levantada ante la sede fiscal, en la que indica que su hermano DAVID JOSÉ COLMENAREZ le había dicho que vio cuando unos policías llegaron a la casa a buscar al denunciado DAVID JOSÉ COLMENAREZ donde se llevaron tres armas tipo escopetas, una larga y dos cortas, un rollo de alambre y Bs. 500,00; además señala que el día 02/05/2013 aproximadamente a las 05:20pm., se trasladaba en la patrulla de la Comisaría de Chabasquen conjuntamente con su hermana DABIELIS COROMOTO COLMENAREZ, el detenido DAVID JOSÉ COLMENAREZ y seis (06) funcionarios policiales, cuatro (04) varones y dos (02) hembras, trasladando a su padre DAVID JOSÉ COLMENAREZ quien se encontraba en la parte de atrás de la patrulla conjuntamente con dos funcionarios policiales, cuando empezó a llover muy fuerte y los funcionarios que se encontraban atrás con el detenido se montaron en la parte delantera de la patrulla, encontrándose el detenido esposado de la mano derecha solamente la mano izquierda libre, cuando iban pasando un muro el detenido se lanzó y el chofer de la patrulla miró y vio cuando se lanzó el detenido y de una vez se bajaron todos los policías a buscarlo (folios 7 y 8 del presente cuaderno).

5.-) Ampliación de denuncia de fecha 04 mayo de 2013, por parte de la ciudadana DAVIELI COROMOTO COLMENAREZ SÁNCHEZ, quien relata las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar indicadas por su hermana DAYANA DEL CARMEN COLMENARES (folios 9 y 10 del presente cuaderno).

6.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04/05/2013, en la que se dejó constancia de las tres (03) armas de fuego tipo escopeta incautadas (folio 13 de las actuaciones originales).

7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-226, practicado a tres (03) armas de fuego tipo escopetas incautadas (folios 42 y 43 de la actuaciones originales).

De este modo, del iter procesal arriba referido, puede apreciarse, que en primer orden, para analizar si en el presente caso, se encuentra configurado el delito de FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, se hacen las siguientes consideraciones:

El delito de FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO, se encuentra consagrado en los artículos 264 y 265 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Artículo 264. El que de alguna manera procure o facilite la fuga de un preso será penado con presidio de uno a dos años, teniéndose en cuenta la gravedad de la inculpación o naturaleza y duración de la pena que le quede por cumplir al fugado.
Si para procurar o facilitar la evasión, el culpable ha hecho uso de alguno de los medios indicados en el artículo 258, la pena será de dos a cuatro años de presidio cuando la fuga se lleve a cabo; y cuando esta no se verifique, será de uno a dos años de presidio. En uno u otro caso se deberá tener en cuenta la gravedad de la inculpación o la naturaleza y duración de la pena aun no cumplida…”

“Artículo 265. El funcionario público que, encargado de la conducción o custodia de un detenido o sentenciado, procure o facilite de alguna manera su evasión, será penado con presidio por tiempo de dos a cinco años.
…omissis…
Cuando la evasión se haya verificado por negligencia o imprudencia del funcionario público, este será castigado con prisión de dos meses a un año y si el evadido estaba cumpliendo pena de presidio la pena será de seis a dieciocho meses.
Para la imposición de la pena siempre se tomarán en cuenta la gravedad del hecho imputado y la naturaleza y duración de la pena que aún falta por cumplirse”.

El propósito y razón del legislador era la de diferenciar a los sujetos y agentes materiales en la comisión del hecho punible. En el artículo 264 del Código Penal, cualquier persona no investida de autoridad que facilite o procure la evasión de un preso será castigado conforme a dicha norma. Por el contrario, en el artículo 265 eiusdem, se agrega la figura del funcionario público que en razón del caso que nos ocupa se trata de funcionarios policiales investidos de autoridad. Se trata pues de dos tipos penales cuya diferencia está caracterizada y diferenciada por el tipo de sujeto al cual pudiera atribuírsele la comisión del hecho punible.

Si bien el legislador patrio utiliza indistintamente los términos “fuga” y “evasión”, es importante señalar, la diferencia doctrinal que existe entre ambas figuras.

Se entiende por FUGA DE DETENIDO cuando se emplean medios violentos para su comisión; ejemplo: el interno o grupo de internos que violentamente se apoderan de la llave de la celda, atacando o hiriendo al funcionario que la tiene para huir, después eliminando a quien se ponga por delante.

Así, el artículo 258 del Código Penal, indica que: “Cualquiera que, hallándose legalmente detenido, se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos, contra las personas o las cosas, será castigado…”.

Por su parte, la EVASIÓN de un individuo legalmente detenido, es la que se realiza sin violencia ni fractura, aprovechando el descuido o negligencia de sus carceleros o guardianes, bien sea del establecimiento penal o del lugar destinado a mantenerlo en prisión, aunque sea momentáneamente, como del vehículo en donde se conduzca, del recinto del tribunal, etc., Ejemplo: cuando el detenido, que encontrándose circunstancialmente fuera del edificio, echa a correr. Dicha acción no configura delito alguno, ya que la culpa toda es de los encargados de su custodia.

La acción en este tipo de delito consiste en procurar o facilitar la fuga, esto es, en hacer diligencias o esfuerzos para que el preso se escape, o en proporcionarle o entregarle medios de evasión para hacer posible la consecución de un fin. En el hecho culposo del funcionario público la evasión debe consumarse para que exista el delito.

Por otro lado, es importante precisar, que para que se configure este delito, el agente evadido o fugado debe hallarse legalmente detenido.

Al efecto, dispone el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”.

Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti (Sala Constitucional, sentencia Nº 492 de fecha 01704/2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO).

Ante tales consideraciones, es de destacar, que el procedimiento penal se inicia por las denuncias formuladas por las ciudadanas DAYANA COLMENARES y DABIELIS COROMOTO COLMENAREZ en fecha 02 de mayo de 2013, en contra del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indicándose en el Acta Policial levantada al respecto, que la comisión policial actuante integrada por el Oficial Agregado (PEP) PERAZA FERNANDO, el funcionario conductor Oficial (PEP) PIMENTEL NAUDY y el auxiliar Oficial (PEP) GUTIÉRREZ GERCSER, luego de hallar al referido ciudadano, procedieron de conformidad al artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 116), a realizar llamado telefónico a la Fiscal Séptima del Ministerio Público, Abogada LINDA LÓPEZ en relación a la aprehensión del ciudadano.

Por lo que sólo en caso de flagrancia, se permite la detención del sujeto sin orden judicial, pero sólo de manera temporal, para que en un plazo breve sea conducido ante la autoridad judicial, conforme lo prevé el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

De modo pues, al existir en el caso de marras, una denuncia previa en contra del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ por la comisión de un hecho punible, se presume entonces que la aprehensión efectuada al mismo se hizo dentro de los parámetros de ley.

En este sentido, encontrándose el ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ aprehendido conforme a derecho, es de destacar, que la comisión policial encargada de su conducción o custodia, estaba integrada por los funcionarios policiales FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS.

Teniéndose claro entonces, que el delito a precalificar en esta fase de investigación a los imputados de autos, por su condición especial de funcionarios policiales encargados de la custodia y conducción del detenido evadido, se circunscribe a las previsiones del artículo 265 del Código Penal, y no a la figura genérica contenida en el artículo 264 eiusdem, se procederá a determinar si la EVASIÓN, fue procurada o facilitada, o si la misma se produjo por negligencia o imprudencia por parte de los funcionarios policiales.

De las actas de investigación se desprende, que la oficial de policía MARÍA CAROLINA BERRIOS COLMENARES, declaró lo siguiente: “visualicé un forcejeo entre el imputado y los funcionarios que se encontraban en la parte de atrás de la unidad en custodia del detenido, dándose a la fuga a veloz carrera entre la zona montañosa del lugar”, y a preguntas formuladas, ésta contestó: “PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar fecha y hora de los hechos narrados? CONTESTÓ: caserío la raya carretera Biscucuy-Guanare, el jueves de fecha 02/05/13 a las 5:30 horas de la tarde. SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted q (sic) fue lo q (sic) le hizo exactamente la comisión policial al momento de la fuga del imputado CONTESTO: Ellos salieron a veloz carrera de tras del detenido”.

Así mismo, de las ampliaciones de denuncias formuladas por las ciudadanas DAYANA DEL CARMEN COLMENARES y DAVIELIS COROMOTO COLMENAREZ SÁNCHEZ, señalaron ambas textualmente lo siguiente: “El día jueves 02-05-2013, aproximadamente a la cinco y veinte de la tarde nos trasladaban en la patrulla de la comisaría de chabasquen… los dos policías que estaban atrás con mi papá se montaron en la parte de delantera de la patrulla… cuando miré mi papá venía esposado de la mano derecha solamente y la mano izquierda la traía libre… cuando íbamos pasando por un muro y mi papá se lanzó y el chofer de la patrulla miró y lo vio y dijo se lanzó el preso y de una vez se bajaron todos los policías… y de hay (sic) se fueron a buscarlo…”.

Del Acta Policial de fecha 03 de mayo de 2013, la funcionaria Supervisora (PEP) PIMENTEL FERNÁNDEZ SONIA, Jefa de la Estación Policial del Municipio Unda, señaló: “Siendo aproximadamente las 3:20 horas de la tarde de fecha 02/05/13, envié el traslado del ciudadano David José Colmenarez… en la unidad p-092 conducida por el Funcionario Policial Oficial (PEP) Pimentel Naudi, al mando de la comisión policial Oficial Agregado (PEP) Peraza Fernando, auxiliares Oficial (PEP) Rivero José Igler, Oficial (PEP) Gutiérrez Gercseer y custodia de las víctimas oficial (PEP) Berrios María… posteriormente siendo las 5:30 horas de la tarde, recibo llamada telefónica del Funcionario Policial Oficial Agregado (PEP) Peraza Fernando, informándome que el ciudadano imputado a la altura del caserío la raya, carretera Biscucuy-Guanare se les dio a la fuga lanzándose de la unidad saliendo a veloz carrera a la zona montañosa…”

De los actos de investigación arriba referidos, se desprende, que la evasión del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ se produjo el día 02 de mayo de 2013 a las 05:30 horas de la tarde aproximadamente, cuando era trasladado en calidad de detenido por la comisión policial al mando del Oficial Agregado (PEP) FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ y de los auxiliares Oficiales (PEP) GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, evasión que fue inmediatamente reportada vía telefónica a la Jefa de la Estación Policial del Municipio Unda.

En cuanto a la circunstancia en que se produjo la evasión del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ, le corresponderá al Ministerio Público determinar en su correspondiente acto conclusivo, si la evasión favorecida es punible a título de dolo genérico o a título de culpa, bien sea por que colaboraron o ayudaron para hacer fácil la acción del agente, o bien por negligencia o imprudencia de los funcionarios policiales, al dejar al detenido sólo en la parte trasera de la patrulla sin ningún tipo de custodia.

En razón de lo anterior, se procede a MODIFICAR el tipo penal atribuido por la Jueza de Control consistente en el delito de FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, y se le imputa a los ciudadanos FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS el delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al tipo penal de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, se verifica que del texto de la recurrida se desprende, que la Jueza de Control le atribuye a los imputados JOSÉ IGLER RIVERO VARGAS, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ dicho tipo penal, señalando para ello tres (03) situaciones fácticas, a saber:

“.- Que se revela del contenido de las actuaciones que en fecha 03 de mayo del año 2013, previa denuncia de dos ciudadanas que se acreditan como victimas inician el procedimiento contra el ciudadano David José Colmenarez, tal como se revela del acta policial que corre en autos;

.- Que presuntamente al recibir la denuncia los Funcionarios actuantes se trasladan al inmueble de habitación del ciudadano denunciado, y allí previa revisión del mismo presuntamente encuentran e incautan cierta cantidad de armas de fuego, lo que se revela con el dicho de las ciudadanas victimas quienes también tenían o tiene el carácter de habitante de dicho inmueble, de lo cual, de inicio o en acta policial inicial no dejan constancia; y sobre los que no consta en autos su ubicación.

.- Que al trasladar al ciudadano David José Colmenarez, como sujeto activo, lo cual realizan colocándolo en la parte trasera es decir en la parte denominada batea de una camioneta, al transcurrir cierto tramo de distancia lo dejan solo, y se colocan todos los funcionarios dentro de la cabina, percatándose supuesta y posteriormente de que dicho ciudadano ya no se encontraba en la misma, circunstancias estas que por demás indican sino un conocimiento directo de que tenía la intención de fugarse, al menos a sabiendas que por descuido podía correr el riesgo de su evasión;…”

Para luego, señalar la Jueza de Control lo siguiente:

“Por tanto de acuerdo a estas circunstancias, citadas, se considera, que es evidente el despliegue de una serie de conductas, que se presumen razonadamente se tienen la naturaleza de delictivas, pero que solo viable para su acreditación las referidas a: Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 3º del Código Penal; Encubrimiento, previsto en el articulo 254 Código Penal, Facilitación de Fuga de Detenido Agravada previsto y sancionado también en el 264, único aparte del Código Penal; imputable al ciudadano Peraza Colmenarez Fernando Miguel, y los delitos de Facilitación de Fuga de Detenido Agravada, previsto y sancionado también en. el 264 único aparte del Código Penal y Evasión Facilitada por Funcionario Publico prevista en el 255 del Código Penal, en perjuicio de Estado Venezolano, imputables a los ciudadanos Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igler Rivero Vargas…”

De la narración realizada por la Jueza a quo, no se precisa por cuáles hechos se le atribuye el delito de ENCUBRIMIENTO a los imputados de autos, indicando posteriormente la juzgadora en el capítulo referido a la individualización de los imputados, lo siguiente:

“QUINTO: DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL CIUDADANO COMO IMPUTADO:

Tal como ha quedado establecido en el considerando anterior, en la que se citan los tipos delictivos que se consideran acreditados, obviamente bajo presunción razonable, en contra de los ciudadanos Peraza Colmenarez Fernando Miguel, Gecser Rigoberto Gutiérrez Terán y José Igles Rivero Vargas, por existir contra ellos los suficientes medios de convicción que viene dados en principio, por el solo hecho de encontrarse identificados como los Funcionarios que se encargaron o fueron comisionados para el inicio del procedimiento, quienes realizaron la vista al domicilio de donde presuntamente se llevaron ciertas armas de fuego como incautadas y para trasladar al procesado, razón por la cual se concluye que existen los fundados elementos de convicción en su contra, en cada uno por las imputaciones delictivas ya establecidas.”

De lo anterior se aprecia, que la Jueza de Control da por establecida una serie de imputaciones delictivas, sin indicar los motivos sobre los cuales sustenta su decisión, es decir, sin realizar el silogismo judicial al cual está obligada, consistente en la subsunción de los hechos en la norma penal a aplicar.

En razón de ello, esta Corte, con base en las actas de investigación cursantes en el expediente, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257, referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que esta Alzada, teniendo la facultad en fase preparatoria de conocer la situación fáctica y adaptar las calificaciones jurídicas provisionales atribuidas a los imputados de autos, procede a efectuar la siguiente revisión:

El legislador patrio incluye el delito de ENCUBRIMIENTO dentro de los delitos contra la administración de justicia, cuando no existe concierto anterior al delito y el encubridor no contribuye a llevarlo a ulteriores efectos. Establece el artículo 254 del Código Penal lo siguiente:

“Artículo 254. Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de esta o al cumplimiento de la condena y los que de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las antedichas penas”.

Al respecto, el autor JOSÉ MENDOZA TROCONIS (1965), en su obra “Curso de Derecho Penal Venezolano, compendio de parte especial”, señala:

“Este delito presenta dos fases: a) encubrimiento personal, en que incurren los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena, y b) encubrimiento real, que cometen los que en la mismas circunstancias y de cualquier modo destruyan o alteren las huellas o indicios de un delito que merezca las anteriores penas” (p.210).

De igual manera, indica el autor arriba referido, que: “La ayuda prestada a un detenido que ya se ha fugado constituye un acto de encubrimiento” (p. 221), por lo que no podrá imputársele al sujeto activo el delito de encubrimiento, cuando contribuyó directamente con su ayuda en la fuga del detenido.

Así mismo, el autor GRISANTE AVELEDO (1999), en su obra “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, señala:

“El delito de encubrimiento lo comete quien ayuda de cualquier modo al autor de un delito, bien favoreciendo su ocultación a fin de que pueda eludir la acción de la justicia, bien mediante la adquisición de las cosas que han sido objeto de aquél, ya haciendo desparecer las huellas o elementos comprobatorios del hecho delictuoso, con posterioridad a la comisión de éste y siempre que no haya habido concierto anterior al delito, ni haya contribuido a llevarlo a ulteriores efectos”.

Con base en dichas consideraciones, es de destacar, que como ya se indicó en párrafos anteriores, de las actas de investigación cursantes en el expediente, se encuentra acreditado en la fase preparatoria del proceso, la presunta comisión del delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal.

De modo que, no podría atribuírsele a los imputados FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, cuando contribuyeron con su actuar en la evasión del detenido.

Además, del Acta Policial de fecha 03 de mayo de 2013, se indicó que los referidos funcionarios policiales, reportaron inmediatamente vía telefónica a la Jefa de la Estación Policial del Municipio Unda, la evasión del ciudadano DAVID JOSÉ COLMENAREZ, de lo que se desprende que no le prestaron su ayuda al detenido una vez materializada la evasión, más por el contrario, procedieron a reportar la novedad a su superior y a emprender la búsqueda inmediata del detenido.

Por lo que mal podría atribuírsele a los imputados de autos, el delito de ENCUBRIMIENTO, cuando ya se les está atribuyendo el delito EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, en razón de lo cual, se DESESTIMA el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal. Así se decide.-

Ahora bien, realizando un correcto análisis lógico-jurídico mediante la subsunción de los hechos en las normas correspondientes, lo ajustado a derecho es atribuirle al imputado FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 3 del Código Penal y EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, por lo que acreditados los requisitos contenidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris, se procederá al análisis del periculum in mora contenido en el ordinal 3º del referido artículo.

En primer orden, el delito de HURTO CALIFICADO, tiene prevista una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión; y el delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO tiene asignada una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión. Por lo que en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral, a pesar de existir concurso real de delitos, no excedería de diez (10) años de prisión.

De modo pues, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

Además aprecia esta Alzada, que el imputado FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ de manera voluntaria colaboró con la comisión policial, reportando inmediatamente ante el superior jerárquico la evasión del detenido, e informó sobre la ubicación de las armas de fuego que había hurtado. De igual manera, no presenta registro policial anterior, lo cual demuestra la conducta predelictual del imputado.

En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada que el sólo hecho de ser los imputados funcionarios policiales, no implica per se peligro cierto de fuga o de obstaculización del proceso, pues se trata de una presunción que como tal, puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición de los imputados de someterse al proceso,

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cuál es la finalidad que persiguen:
“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

Por su parte, respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado” (Subrayado de la Corte).

De modo pues, en el caso de marras, no se acredita el temor fundado de que el imputado FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ no se someterá voluntariamente al proceso, tomando como fundamento además, la situación de hacinamiento que enfrentan actualmente los centros penitenciarios del país, así como las Comandancias de Policía.

En virtud de lo anterior, lo ajustado a derecho es REVOCAR el fallo impugnado en los términos indicados, e imponerle al ciudadano FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal. Así se decide.-

En cuanto a los imputados GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, se les confirma las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad decretadas por la Jueza de Control, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal. Así se decide.-

Con base en todo lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica. Así se decide.-

En consecuencia se MODIFICA el tipo penal de FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, atribuido a los ciudadanos FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS y se les imputa en su lugar el delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, DESESTIMÁNDOSE el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal. Así se decide.-

De igual manera, se REVOCA el fallo impugnado y se le IMPONE al ciudadano FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 3 del Código Penal y EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal; CONFIRMÁNDOSELE a los imputados GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, por la presunta comisión del delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal. Así se decide.-

Por último, se acuerda la REMISIÓN inmediata del presente cuaderno especial de apelación al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de que dé cumplimiento a lo aquí ordenado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO ANGULO, en su condición de Defensor Privado de los imputados FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS; SEGUNDO: Se MODIFICA el tipo penal de FACILITACIÓN DE FUGA DE DETENIDO AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 264 del Código Penal, atribuido a los ciudadanos FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS y se les atribuye el delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal; TERCERO: Se DESESTIMA el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal; CUARTO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2013 y publicada en fecha 10 de mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, y se le impone al ciudadano FERNANDO MIGUEL PERAZA COLMENAREZ, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 1 y 3 y encabezamiento del 265 del Código Penal, respectivamente, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal; QUINTO: Se le CONFIRMA a los imputados GECSER RIGOBERTO GUTIÉRREZ TERÁN y JOSÉ IGLES RIVERO VARGAS, por la presunta comisión del delito de EVASIÓN FAVORECIDA POR FUNCIONARIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal una (01) vez al mes y la prohibición de salir del estado Portuguesa sin previa autorización del Tribunal; y SEXTO: Se acuerda la REMISIÓN de la presente causa penal al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de que se dé cumplimiento a lo aquí ordenado.-

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase inmediatamente el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia a los fines de la ejecución del presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLIS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 5630-13
JAR/.-