REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 09 ASUNTO N °: 5644-13 Jueza Ponente: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz PARTES: RECURRENTE: Defensor Privado: Abg. Gerardo Guevara Ereu Imputado: JHONATHAN JOSÉ PALMA Delito: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Procedencia: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- sede Acarigua. Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Junio del año 2013, por el Abogado Gerardo Guevara Ereu, en su carácter de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 24 de mayo del 2013, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, decretó la APREHENSIÓN EN SITUACION DE FALAGRANCIA, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en contra del imputado JHONATHAN JOSÉ PALMA por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano ( salud pública). En fecha 03/07/2013, se recibieron las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 04/06/2013, designado la ponencia a la Jueza de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El recurrente, Abogado Gerardo Guevara Ereu, en su carácter de Defensor Privado, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega: “…omissis… De lo anteriormente transcrito y que corresponde al auto que hoy se recurre, apreciamos, que la ciudadana jueza de control, al hacer referencia al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a transcribir dicho artículo y luego a hacer un análisis sin fundamentación argumentativa de los tres presupuestos correspondientes a los numerales 1, 2 y 3 del citado artículo 236 del COPP, haciendo simplemente enunciados abstractos y enumeraciones de elementos, así pasamos a rechazar y contradecir con sustentación legal en los términos siguientes: En relación al primer numeral que establece: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la ciudadana Jueza en forma mecánica explana buena parte si se quiere al calco, lo expuesto por el Ministerio Público en su escrito de presentación del Detenido de fecha 23-05-13, e igualmente hace lo mismo con el Acta de Investigación Penal N° GNB-054-13, de fecha 21-05-13, folio 6, sin hacer ningún análisis argumentativo. En este punto considera la Defensa, que es incontrovertible, que podríamos encontrarnos ante la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrita, obviamente. En relación al segundo numeral que establece: 2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, la Jurisdicente igualmente repite el mismo tratamiento dado al numeral 1 del artículo 236 del COPP, al no formular ningún análisis y solamente agrega mecánicamente un trozo de la Sentencia N° 597 de fecha 10/08/06, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde estableció lo siguiente: "Se presumirá que es el autor del delito quién haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito'9', y explana la Jueza sin más: "lo cual hace determinar la participación del mismo en el delito que se le atribuye; existiendo una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el imputado y el hecho atribuido, no quedando duda en cuanto a la participación de los imputados, todo lo cual hace que esta Juzgadora determine la participación del imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, como autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, atribuido por el Ministerio Público. ASI SE DECLARA." Como podemos observar la Jueza no hace ningún tipo de análisis argumentativo de las circunstancias que rodearon los hechos, es decir, que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico penal, analice la forma en que se perpetró el allanamiento, si fue legal o ilegal, si hubo asistencia a la persona allanada, si se levantó algún acta, cuáles fueron los motivos que determinaron el allanamiento, etc. En relación al tercer numeral que establece: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este punto igualmente la Jueza en forma mecánica y también sin ningún análisis explana que en el tercer supuesto se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar imponerse, por cuanto la pena a imponerse por el delito atribuido excede en su límite máximo de diez años, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el Parágrafo Primero del artículo 237 del COPP, haciéndose procedente la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad. La ciudadana Juez no dilucidó a profundidad los presupuestos establecidos en el artículo 237 del COPP y como así lo ordena el artículo 240 numeral 3 ejusdem (sic). Considera esta Defensa y así lo reitera la jurisprudencia penal que para que proceda la privativa de libertad deben concurrir las circunstancias del artículo 236 del Código Adjetivo Penal. Como podemos observar el auto fundado que hoy se recurre, es indudable que la jueza de control construye su decisión, repitiendo fundamentalmente lo explanado en el Acta de Investigación Penal N° GNB-054-13 y en el Escrito de Presentación del Detenido del Ministerio Público, presentado en fecha 23-05-13, omitiendo y sin analizar todas las circunstancias que rodearon los hechos. Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, como pueden ustedes observar de las actas procesales se desprende de las mismas lo siguiente: Primero: En el presente asunto nos encontramos que estamos en presencia de un allanamiento ilegal, ello en virtud como consta en el Acta de Investigación Penal N° GNB-054-13, la cual se explica por sí sola, ya que no hubo ninguna persecución para aprehender a alguien, la referida acta es muy clara cuando el funcionario actuante TTE CEBALLOS GARCÍA LUIS, Oficial adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento N° 41 del Comando regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien explana en el acta que: "SALÍ DE COMISIÓN EN VEHÍCULOS MILITARES TIPO MOTOCICLETAS EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: SM/2DA. BETANCOURT GUEVARA RAINER, SM/3RA. COLMENAREZ PÉREZ ALFREDO, SM/3RA. MORANTE YOHANNY ALBERTO, S/1RO. VASQUEZ MIQUELENA ENMANUEL, S/1RO. AL VARADO AMAYA CARLOS, S/1RO. CARRILLO VERC CHRISTOPHER, S/2DO. DURAN VILLANUEVA JUAN Y S/2DO. ESCALONA PÉREZ ERIXON, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE DE SEGURIDAD CIUDADANA POR LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA, SIENDO LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS POR LA AVENIDA 10 DEL BARRIO LA LAGUNITA, SECTOR VILLA ARAURE 1, DE LA CIUDAD ARAURE, ESTADO PORTUGUESA, OBSERVAMOS UN PERSONA DE SEXO MASCULINO PARADOS FRENTE A UNA CASA DE BLOQUE DE COLOR BLANCO, CON CERCA DE BLOQUE CON PUERTA METÁLICA DE COLOR VERDE, QUIEN AL VER LA COMISIÓN MOSTRÓ UNA ACTITUD SOSPECHOSA Y NERVIOSA, INTRODUCIÉNDOSE DE MANERA RÁPIDA EN LA VIVIENDA, ACTO SEGUIDO POR LA URGENCIA DE LA FLAGRANCIA AMPARADO EN EL ARTICULO 196, NUMERAL 2, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PROCEDIMOS A INTRODUCIRNOS EN LA VIVIENDA, SIENDO CAPTURADO DICHO CIUDADANO EN EL TERCER CUARTO DE LA CASA..." Como podemos observar el referido ciudadano, es decir, mi defendido, no estaba siendo perseguido ni estaba cometiendo delito, simple y llanamente se introdujo a su vivienda, por lo que los funcionarios actuantes interpretaron erróneamente lo establecido en el artículo 196 del COPP, que dispone que solamente de manera excepcional se obviará la orden escrita del Juez o Jueza en los casos siguientes: "1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta". Así apreciamos como consta en el acta de investigación penal, que los funcionarios actuantes no perseguían a nadie, que los mismos realizaban patrullaje de seguridad ciudadana, no realizaban labores de investigación, ni estaban al cabo de saber si había o no droga en la vivienda allanada en informa ilegal, por lo que en virtud de este procedimiento ilegal está viciado de nulidad absoluta. La Sentencia N° 370 de fecha 04-07-07, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponente es la Magistrada Blanca Rosa Mármol, estableció el siguiente criterio: "Se encuentra viciado de nulidad absoluta, el allanamiento practicado sin contarse con la emisión previa de la orden de un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: De la lectura de todo el auto fundado hoy recurrido, podemos apreciar que en el mismo no existe motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada, sujetas - en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos. (Magistrado Francisco Carrasquero, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Fecha 22-04-08. Sent. N° 443). También es muy importante destacar que toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en presencia de un acto contrario a la Ley, arbitrario, sino que causa indefensión. (Miriam Morandy, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Fecha 11-08-09. Sent. N° 443). Ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, podemos apreciar la falta de seriedad para fundamentar un verdadero criterio jurídico del cual adolece la absurda decisión, además de ser un fallo de complacencia fiscal, toda vez que el juez de control menciona de manera textual lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, del texto de la decisión impugnada no emerge las razones de hecho y de derecho que incidieron en el animo del jurisdiscente para estimar que concurrían los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco, cuales fueron los elementos considerados para determinar el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ya que, se limita a la mención aislada de cada uno de los elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, sin entender cual fue el análisis, que a la luz de las máximas de experiencia concluyan con una evidente demostración de la convicción que influyó en el ánimo del Juez, para estimar que efectivamente se está frente a un grave peligro de fuga o de obstaculización de la justicia que justifique apartarse de la norma constitucional que garantiza el derecho a ser juzgado en libertad, esa y no otra es la intención del legislador al ser exigente en el cumplimiento de los requisitos o formalidades que hacen procedente sólo por vía excepcional la imposición de la medida cautelar privativa de libertadff (Sentencia N° 614, de fecha 11/11/2004, recurso N° KP01-R-2004-000461, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, caso: Jean Carlos León hoyo). II Sobre la base de lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; apelo del decreto de la ciudadana jueza de control de la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de mi defendido por parte de funcionarios actuantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que este pronunciamiento causa un gravamen irreparable a mi defendido, pues se atenta contra sus honor y dignidad al ser considerado como una persona que fue capturada en flagrancia al momento de estar cometiendo un delito (flagrancia propiamente dicha), o ser perseguidos por la autoridad policial, víctima o clamor público (cuasi flagrancia), o de haber sido sorprendido con armas o instrumentos u objetos que hagan presumir su autoría de un delito que acaba de cometerse (flagrancia presunta). En efecto, en el auto recurrido, al final del mismo, la ciudadana juez en su parte dispositiva en el punto primero dice: "...Omissis... SEGUNDO: Se declara con lugar el petitorio fiscal de la aprehensión flagrante, y se precaliflca el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, asimismo se ordena continuar el procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Del texto antes transcrito, apreciamos una total ausencia de motivación en este punto controvertido, toda vez, que el juzgador una vez más en una posición de complacencia al Ministerio Público, expone que decreta la aprehensión en flagrancia y acuerda procedimiento ordinario, utilizando como fundamentos una norma procesal penal. Ahora bien, sobre este punto y con fundamento en el principio iura novit curia, la ciudadana jueza como conocedora del derecho, incurre en error procesal cometido al decretar la aprehensión en flagrancia y la continuación de la causa por el procedimiento ordinario. Esta posición tan errónea, atenta contra la garantía al debido proceso y en especial, al derecho a ser juzgados por sus jueces naturales previsto en el numeral 4 del artículo 49 Constitucional, toda vez, que ante la contradicción de una solicitud de aprehensión en flagrancia que de acuerdo con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, determina la procedencia del procedimiento abreviado, resulta, que los sometidos a procesos deberían ser presentados, una vez acordada la aprehensión en flagrancia se seguirá por el procedimiento abreviado; más cuando en el caso que nos ocupa existe una calificación de aprehensión en flagrancia y la continuación por el procedimiento ordinario, la misma procesalmente resulta una contradicción, pues, tenemos todos los elementos que motivaron la detención de la persona, vale decir, las probanzas de la comisión de hecho y su posible autor, pero sin embargo hay que investigar, algo totalmente absurdo. Sobre este punto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° A-031, de fecha 28 de marzo de 2006, señala lo siguiente: "...Omissis... Al respecto la Sala debe precisar varios aspectos: En primer lugar, el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de fecha 6 de julio de 2005 solicitó fuera declarada la Flagrancia y ala vez pidió que fuera declarado el procedimiento ordinario. Al respecto el Tribunal Segundo de Control, en la audiencia de presentación de los imputados, incurrió en imprecisión respecto del procedimiento que consideró procedente, puesto que declaró calificada la flagrancia (procedimiento abreviado) v en el mismo acto declaró que se siguiera el procedimiento ordinario* lo cual resulta contradictorio, y en dicha audiencia indicó que los fundamentos serían publicados en auto separado, el cual consta en la pieza número 1 del expediente, y que la Sala pudo revisar una vez requerida la pieza faltante del expediente, como se explicó en la parte introductoria de la presente decisión. (Subrayado de la defensa). Siendo imprecisa la decisión del Tribunal Segundo de Control, resulta forzoso interpretar, en beneficio de los imputados, que dicho tribunal estimó que no se encontraba calificada la flagrancia y por ende ordenó la prosecución de la investigación mediante el procedimiento ordinario, pues esto coincide con el hecho de la inexistencia de un auto de apertura ajuicio y con el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público no ha presentado formalmente ningún acto conclusivo, amén del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Así se declara. (Subrayado de la defensa)”. Como podemos apreciar de la decisión anterior, es impreciso que un Tribunal de Control acuerde la aprehensión y flagrancia y la continuación del proceso a través del procedimiento ordinario, toda vez, que determinar o no si la aprehensión o no fue bajo algunos de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, va a incidir en que procedimiento debe continuar el proceso penal (abreviado u ordinario), correspondiendo la propuesta al Fiscal del Ministerio Público de cual o tal procedimiento seguir, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de octubre de 2007, en la decisión N° 1981, que dijo: "...Omissis... Ahora bien, tal y como lo esgrime el Fiscal accionante, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cuaU una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia* solicita al Juez de Control que asilo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen: (Subrayado de la defensa) …(…)… De las normas parcialmente trascritas se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado v el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se sisa el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio. (Subrayado es de la defensa). Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis Miguelina Romero y Ovaldo Terán Ángulo, y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario "Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal" en ese sentido. Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente: "Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (...) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado". (Subrayado no es del original). Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se les imputan a los ciudadanos Alenis Miguelina Romero y Ovaldo Terán Ángulo. Así las cosas, al no haber sido presentados los imputados por parte del Ministerio Público como aprehendidos in fraganti y siendo que éste solicitó expresamente la aplicación del procedimiento ordinario, mal pudo la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, anular el fallo del Tribunal de Control, decretar de oficio la flagrancia y, en consecuencia, aplicar el procedimiento abreviado; máxime, cuando esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que las Cortes de Apelaciones carecen de la potestad de cambiar tal calificación jurídica. En atención a los criterios anteriores, tal actuación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lesionó el derecho al debido proceso del Ministerio Público, por lo que la presente acción de amparo constitucional es procedente en derecho. Así se declara. Como podemos observar de la decisión parcialmente transcrita, es atribución del titular de la acción penal, que después de revisada la actuación policial y verificados los supuestos que motivaron la aprehensión de una persona, determinar en principio cual procedimiento corresponde seguir de conformidad con el contenido en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, si abreviado u ordinario; siendo que de encontrarse presente algunos de los supuestos previstos en el artículo 234 de la ley adjetiva penal, tendrá que solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, de lo contrario, tendrá que solicitar el procedimiento ordinario, para iniciar una investigación sobre los motivos de la aprehensión y el supuesto hecho punible que inicio la actuación policial. En resumen, toda aprehensión policial da inicio a un proceso penal, en donde corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal, determinar y solicitar al juez de control el procedimiento a seguir quien acordará si se ajusta o no a la situación presentada. El calificar si la aprehensión o no es flagrante, corresponde al estudio inicial que ha de hacer el representante de la vindicta pública y no al juez de control respectivo, pues, del análisis efectuado por el titular de la acción penal lo orientará hacia el procedimiento idóneo. Ahora bien, nuestros jueces de control cometen el error y así se puede apreciar en el auto que hoy se recurre, que decreta la aprehensión en flagrancia y fundamenta su decisión en el contenido de los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues esta situación, NO LE CORRESPONDE AL JUEZ DE CONTROL SINO AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA DETERMINAR SI SOLICITAR PROCEDIMIENTO ABREVIADO (art. 372 COPP) U ORDINARIO, pues, al juez le corresponde acordar que procedimiento seguir según petición fiscal y medida de coerción personal a imponer (previa solicitud fiscal); cualquier decisión del juez de control que tenga que ver con la aprehensión es un fallo irrito y en el auto que hoy se recurre, nos encontramos con esta situación, que causa un gravamen irreparable a mi defendido, por ser violatorio al derecho a un juez natural, pues ante esta situación tan contradictoria causa un perjuicio en el procedimiento a seguir y por otra parte, atenta contra el honor de mi representado, pues se les señala que fueron capturados cometiendo un delito o a poco de cometido o con objetos que los hacen presumir autores, cuando de las actas es totalmente falso. PETITORIO De todo lo antes expuesto, es por lo que solicito que el presente Recurso de Apelación de Autos, sea admitido y en consecuencia, sea declarado CON LUGAR y se REVOQUE la decisión dictada por la Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal que priva judicialmente de la libertad a mi defendido y califica su detención como flagrante, y en consecuencia, se le otorgue libertad plena y declare la nulidad de la audiencia de presentación, remitiendo la causa al Ministerio Público, para que realice la investigación respectiva. II DE LA DECISION RECURRIDA El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos: “…omissis…CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA: Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: …(…)… A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: 1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Efectivamente la Fiscalía del Ministerio Público relata en sus hechos que 21 de Mayo del 2013, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, los funcionarios Militares TTE. LUIS GARCÍA CEBALLOS, SMI2DA RAINIER BETANCOURT, SMÍ3RA ALFREDO COLMENARES PÉREZ, ALBERTO MORANTE, S/1 RO CHRISTOPHER CARRILLO, CARLOS ALVARADO, ENMANUEL VASQUEZ, SI2DO JUAN DURAN, y ERIXON ESCALONA, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Acarigua-Araure Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por la avenida 10 del barrio La Lagunita, sector de Villa Araure 1 de Araure, en ese momento avistaron a un sujeto que se encontraba parado frente a una casa de bloques de color blanco, con cerca de bloque con puerta metálica de color verde, el mismo al observar la presencia de la comisión Militar, se introdujo de manera inmediata al interior de dicha vivienda, en vista a la actitud asumida por esta persona, los funcionarios actuantes ingresaron al inmueble, amparados en el articulo 196 del Código Orgánico procesal Penal, y en compañía de dos ciudadanos quienes fungieron como testigos presénciales, procedieron a realizar una revisión en la vivienda, logrando darle captura al ciudadano quien se había dado a la fuga, en el tercer cuarto de la citada vivienda, el funcionario Militar SMI2DA RAINIER BETANCOURT, procedió a realizar una revisión minuciosa, en el cuarto donde se encontraba esta persona, logrando encontrar en una gaveta de una peinadora UNA (01) BOLSA PLÁSTICA TRANSPARENTE, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE VEINTIÚN (21) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PLÁSTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA DE COLOR BEIGE, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA CRACK, tal como se evidencia en ACTA POLICIAL de fecha GNB-054-13 de fecha 21-05-2013, suscrita por los funcionarios Militares TTE. LUIS GARCÍA CEBALLOS, SMI2DA RAINIER BETANCOURT, SMI3RA ALFREDO COLMENARES PÉREZ, ALBERTO MORANTE, S/IRO CHRISTOPHER CARRILLO, CARLOS ALVARADO, ENMANUEL VASQUEZ, S/2DO JUAN DURAN, y ERIXON ESCALONA, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Acarigua-Araure Estado Portuguesa, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación cié las sustancia incautada, específicamente UNA (01) BOLSA PLÁSTICA TRANSPARENTE, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE VEINTIÚN (21) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PLÁSTICO DE COLOR NEGRO, adminiculada a la Prueba de Orientación 9700-161-PO-075-13S/N0, de fecha 22/05/2013, suscrita por la funcionaría NIDIA BALAGUERA, Experta Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en la cual se deja constancia de la existencia de la sustancia incautada con un peso neto de OCHENTA Y SEIS (86) GRAMOS DE COCAÍNA, acreditándose el cuerpo del delito, quedando plenamente evidenciado con tales elementos de convicción en primer lugar la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescritas, considerando quién aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada. 2.-Fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible: En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se evidencia que el imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, ha sido partícipe como autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparto de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, circunstancia ésta que se desprende del ACTA POLICIAL de fecha GNB-054-13 de fecha 21-05-2013, suscrita por los funcionarios Militares TTE. LUIS GARCÍA CEBALLOS, SMI2DA RAINIER BETANCOURT, SMI3RA ALFREDO COLMENARES PÉREZ, ALBERTO MORANTE, S/IRO CHRISTOPHER CARRILLO, CARLOS ALVARADO, ENMANUEL VASQUEZ, S/2DO JUAN DURAN, y ERIXON ESCALONA, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Acarigua-Araure Estado Portuguesa, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de las sustancia incautada, específicamente UNA (01) BOLSA PLÁSTICA TRANSPARENTE, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE VEINTIÚN (21) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PLÁSTICO DE COLOR NEGRO supuesto de la aprehensión en situación de flagrancia, circunstancia ésta que hace presumir que los mismos han sido partícipes como coautores del delito, al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, según Sentencia N° 597 de fecha 10/08/06, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció lo siguiente: "Se presumirá que es el autor del delito quién haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito"; lo cual hace determinar la participación del mismo en el delito que se le atribuye; existiendo una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el imputado y el hecho atribuido, no quedando duda en cuanto a la participación de los imputados, todo lo cual hace que esta Juzgadora determine la participación del imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, como autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, atribuido por el Ministerio Público. ASI SE DECLARA. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación: En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto la pena a imponerse por el delito atribuido excede en su límite máximo de diez años, configurándose la presunción legal del Peligro de Fuga contemplado en el Parágrafo Primero del artículo 237, del Texto Adjetivo Penal, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 236, ordinales 1o, 2o y 3o del Texto Adjetivo Penal, por lo tanto determinados tales supuestos, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparto de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA. Ahora bien, de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente participación en el hecho que se le atribuye al referido imputado, se desprende que el mismo fue aprehendido por los funcionarios policiales, encontrándose oculto en el sitio de la aprehensión de veintiún (21) envoltorios de la sustancia ilícita denominada Cocaína, desprendiéndose uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante de conformidad con las normas previstas en los artículos 234, y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del Procedimiento Ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público. ASI SE DECLARA. Por último se autoriza la Incineración de la cantidad de OCHENTA Y SEIS (86) GRAMOS DE COCAÍNA, tal como se evidencia de la PRUEBA DE ORIENTACIÓN 9700-161-PO-075-13, de fecha 22/05/2013, suscrita por la funcionaría NIDIA BALAGUERA, Experta Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en consecuencia se ordena librar el oficio respectivo, en atención a lo previsto en e! artículo 193 de la Ley Orgánicas de Drogas. DISPOSITIVA: En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de !a República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el petitorio fiscal de la aprehensión flagrante, y se precalifica el delito como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, asimismo se ordena continuar el procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta al imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3°, en concordancia con el artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA. TERCERO: Se autoriza la incineración de la cantidad de OCHENTA Y SEIS (86) GRAMOS DE COCAÍNA, tal como se evidencia de la PRUEBA DE ORIENTACIÓN 9700-161-PO-075-13, de fecha 22/05/2013, suscrita por la funcionaría NIDIA BALAGUERA, Experta Toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en consecuencia se ordena librar el oficio respectivo, en atención a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánicas de Drogas. Quedan notificadas las partes presentes por cuanto el pronunciamiento se dicto en sala y se publicó íntegramente el mismo día. Se ordena el Ingreso del imputado al Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) Guanare Estado Portuguesa, por cuanto se le decretó al Imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Regístrese, diarícese, líbrese lo conducente, y déjese copia certificada del auto fundado dictado para su archivo respectivo en el Copiador de Decisiones Interlocutorias llevadas por el Tribunal para tal efecto…” III RESOLUCIÓN DEL RECURSO La Corte observa: El recurrente interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria de los Principios y Garantías Procesales es por ello que requiere la nulidad de la misma. Así las cosas por el recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones: Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico: “Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas” Asimismo, regula esta materia el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza. (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito; 2. Cuando se trate de personas a quienes se persiguen para su aprehensión 3. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”. De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 1960 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión. Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)” Con relación a lo anterior, el presente procedimiento se originó mediante Acta de Investigación Penal N° GNB-054-13 de fecha 21 de mayo del 2013 (Folio 36 del cuaderno de apelación), suscrita por los funcionarios TTE. CEBALLOS GARCIA LUIS, SM/2DA. BETANCOURT GUEVARA RAINIER, SM/3RA. COLMENARES PÉREZ ALFREDO, SM/3RA. MORANTE YOHANNY ALBERTO, S/1RO. CARRILLO VERC CHRISTOPHER, S/1RO. ALVARADO AMAYA CARLOS, S/1RO. VASQUEZ MIQUELENA ENMANUEL, S/2DA. DURAN VILLANUEVA JUAN y S/2DA. ESCALONA PÉREZ ERICSON adscritos al Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 11:00, HORAS DE LA MAÑANA, COMPARECIO POR ANTE ESTE DESPACHO, EL FUNCIONARIO TTE. CEBALLOS GARCÍA LUIS, OFICIAL ADSCRITO A LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO. 4, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, QUIEN ESTANDO DEBIDAMENTE JURAMENTADO Y DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTICULOS 13, 114, 115, Y 116 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE Y EL ARTÍCULO 12 NUMERAL 1RO DE LA LEY DE L0S ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL: "CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO: CAPITÁN SMITH DE JESÚS ROMERO MONTERO, COMANDANTE DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41, EN LA FECHA DE HOY 21 DE MAYO DEL PRESENTE ANO EN CURSO, SIENDO LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA, SALÍ DE COMISIÓN EN VEHICULOS MILITARES TIPO MOTOCILCLETAS EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS: SM/2DA. BETANCOURT GUEVARA RAINIER, SM/3RA. COLMENARES PÉREZ ALFREDO,SM/3RA. MORANTE YOHANNY ALBERTO, S/1RO. VÁSQUEZ MIQUELENA ENMANUEL, S/1RO. ALVARADO AMAYA CARLOS, S/1RO. CARRILLO VERC CHRISTOPHER, S/2DO. DURAN VIILANUEVA JUAN Y S/2DO. ESCALONA PÉREZ ERIXON, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE DE SEGURIDAD CIUDADANA POR LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA, SIENDO LAS 10:00 HORAS DE MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS POR LA AVENIDA 10 DEL BARRIO LA LAGUNITA, SECTOR VILLA ARAURE 1, DE LA CIUDAD ARAURE, ESTADO PORTUGUESA, OBSERVAMOS UNA PERSONA DE SEXO MASCULINO PARADOS FRENTE A UNA CASA DE BLOQUE DE COLOR BLANCO, CON CERCA DE BLOQUE CON PUERTA METÁLICA DE COLOR VERDE, QUIEN AL VER LA COMISIÓN MOSTRÓ UNA ACTITUD SOSPECHOSA Y NERVIOSA, INTRODUCIÉNDOSE DE MANERA RÁPIDA EN LA VIVIENDA, ACTO SEGUIDO POR LA URGENCIA DE LA FLAGRANCIA AMPARADO EN EL ARTÍCULO 196, NUMERAL 2, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PROCEDIMOS A INTRODUCIRNOS EN LA VIVIENDA, SIENDO CAPTURADO DICHO CIUDADANO EN EL TERCER CAURTO DE LA CASA, POSTERIORMENTE SE PROCEDIÓ A BUSCAR UNOS TESTIGOS UNA VEZ ESTAND PRESENTE LOS CIUDADANOS: MACEA COLMENAREZ CARLOS JAVIER, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 26.347.526 Y PARRA FIGUEROA DIGNO ALFREDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 9.045.050, EL SM/2DA. BETANCOURT GUEVARA RAINIER, PROCEDIÓ A REALIZARLE UN REVISIÓN MINICIOSA EN EL CUARTO Y REVISAR UNA GAVETA DE UNA PEINADORA, INCAUTO DENTRO MISMA UNA BOLSA PLÁSTICA TRANSPARENTE CONTENTIVOS EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE (21) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PLÁSTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PATOSA DE COLOR BEIGE DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, MOTIVO POR EL CUAL SE PROCEDIÓ A IDENTIFICAR Y APREHENDER AL CIUDADANO SEGÚN LOS ARTÍCULOS 126 Y 248, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE: PALMA ALVARADO JONATHAN JOSÉ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 24.020.053, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, NATURAL DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, DE 19 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 19/02/1994, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO: EN LA AVENIDA 10, CASA 5-10, BARRIO LA LAGUNITA, SECTOR VILLA ARAURE 1, DE LA CIUDAD DE ARAURE ESTADO PORTUGUESA, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO Y LA INCAUTACIÓN DE LA PRESUNTA DROGA, SIENDO LAS 10:30 HORAS DE LA MAÑANA SE LE NOTIFICO AL CIUDADANO DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO Y LA LECTURA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO ESTIPULADO EN EL ARTICULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNOS DE LOS DELITO DE (DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE DROGA), PREVISTOS Y SANCIONADO EN LA LEY ORGÁNICA DRÓGA, SIENDO TRASLADADO LOS CIUDADANOS HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41, DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, UNA VEZ EN EL COMANDO PROCEDIÓ A EFECTUAR EL PESAJE DE LA PRESUNTA DROGA ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADAMENTE DE LA CANTIDAD DE NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS, POSTERIORMENTE SE LE NOTIFICO DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO A LA CIUDADANA ABOGADA. ZOILA FONSECA BUENDIA, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, INFORMÁNDOLE QUE EL CIUDADANO SE ENCUENTRA RECLUIDO EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD FUNDAMENTAL A ORDEN DE ESA REPRESENTACIÓN FISCAL Y LA EVIDENCIA INCAUTADA EN EL PROCEDIMIENTO SERA ENVIADA AL C.I.C.P.C. SUB-DELEGACION ACARIGUA, CON LA FINALIDAD DE RELAIZARLE (sic) LAS EXPERTICIAS CORRESPONDIENTE, QUIEN GIRO LAS INSTRUCCIONES RESPECTIVAS CON RELACIÓN A LA PRÁCTICA DE TODAS LAS DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS EN CUANTO AL CASO...” De la lectura del Acta Policial antes transcrita, se evidencia claramente que el procedimiento realizado por los funcionarios de la Guardia Nacional, se encontraba amparado dentro de la excepción establecida en el ordinal 2° del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado de autos, al notar la presencia de la comisión policial mostró una actitud nerviosa y de manera rápida se introdujo en su vivienda, lo que originó su persecución hasta el inmueble en el cual fue aprehendido por la incautación previa de una (01) bolsa plástica transparente, contentiva en su interior de la cantidad de VEINTIÚN (21) ENVOLTORIOS, de la sustancia denominada Cocaína, con un peso neto de OCHENTA Y SEIS (86) GRAMOS, tal y como se desprende de la Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-075-13 practicado a la sustancia incautada (Folio 45 del cuaderno de apelación), la cual indicó textualmente: “…01.- un (01) envoltorio elaborado de material sintético transparente, en su interior se encontró Veintiún (21) envoltorios elaborado en material sintético color negro contentivo en su interior de una sustancia sólida de color Beige, con un Peso bruto: Noventa y Cinco(95) gramos y un Peso neto: Ochenta y Seis (86) gramos, se tomo un (01) gramo para sus respectivos análisis. La alícuota de la muestra signada N° 01 al ser sometida a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ dando positivo, orientándonos a la presencia de COCAÍNA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico…” Así mismo, cursan insertas a las actuaciones, Actas de Entrevistas Testifícales levantadas a los ciudadanos PARRA FIGUEROA DIGNO ALFREDO y MACEA COLMENAREZ CARLOS JAVIER (Folios 34 y 35 respectivamente del cuaderno de apelación), quienes sirvieron de testigos presenciales en el procedimiento efectuado, donde manifestaron que al ingresar al inmueble, observaron cuando los efectivos de la Guardia Nacional al llegar al tercer cuarto, encontraron en una gaveta de una peinadora una bolsa plástica transparente la cual contenía varios envoltorios forrados en papel plástico de color negro con presunta sustancia. Se observa del contenido del recurso que uno de los argumentos alli expuesto como punto de impugnación, versa en que los funcionarios de la Guardia Nacional practicaron el allanamiento sin orden judicial amparándose en la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al hecho de ir en persecución del imputado y que ahí no hubo tal persecución; y con ello, interpreta la Alzada con su afirmación; se lesionó el artículo 47 constitucional referente a la inviolabilidad del domicilio. En este sentido, esta Corte de Apelaciones en sentencias N° 08 de fecha 14/11/2008, Exp. 3635-08 y N° 11 de fecha 20/11/2008, Exp. 3634-08, aclaró el contenido y alcance del artículo 196 (anteriormente 210) del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención del imputado bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó el allanamiento sin orden judicial, indicando el testigo que presenció el procedimiento. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem”. Así pues, si en los casos de flagrancia los funcionarios policiales pueden actuar con prescindencia de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiéndose el dejar expresa mención en el acta policial que se levante al respecto, de los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial, entonces dichos funcionarios dada la necesidad y urgencia, por sus propias características, de hechos de impostergable acción por parte de la autoridad policial, pueden revisar el inmueble donde se halle el sospechoso o sospechosa, a los fines de impedir la perpetración de un delito, correspondiéndole al Juez o Jueza determinar si están dadas las circunstancias especiales que le impone el deber de actuar oportunamente al órgano aprehensor, sin pérdida de tiempo. Al respecto, tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han sostenido que no se requiere orden judicial previa para practicar el allanamiento, cuando se está en presencia de un delito de drogas, por existir una situación de flagrancia, considerándose éste como un delito permanente: “Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la práctica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial.” (Sala de Casación Penal Accidental. Sentencia N° 437 del 11/08/2009, con ponencia de la Magistrada Dra. Marianela Celeste Canga García). Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Nacional se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 196 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante: “Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas; instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…” A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente: “Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia. Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia: 1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito. El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.” De la revisión del acta de investigación penal N° GNB-054-13, de las actas de entrevistas testifícales y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar un patrullaje por el Barrio La Lagunita, avenida 10 del sector Villa Araure 1 de la ciudad de Araure, avistan a un ciudadano quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y se introdujo rápidamente en su vivienda, para lo cual procedieron a introducirse en dicho inmueble basándose en la segunda excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, inspeccionando y revisando minuciosamente el inmueble, logrando incautarle la sustancia correspondiente. De la actitud asumida por el imputado, al mostrar nerviosismo e introducirse rápidamente en su vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido: “…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal… …. No se necesita orden de allanamiento para los delitos permanentes, por ser también flagrantes…”. Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que el imputado fue aprehendido en el interior de su vivienda, por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba y la droga incautada. Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado JHONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva de libertad; así como las previsiones del artículo 237 eiusdem. Así pues, a los fines de acreditar el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación, que se encuentra acreditada la presunta comisión del referido delito con base a los siguientes elementos de convicción: - Acta de Investigación Penal N° GN-054-13 de fecha 21/05/2013, en la que se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado (Folio 36 del cuaderno de apelación). - Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado de autos. (Folio 37 del cuaderno de apelación). - Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano PARRA FIGUEROA DIGNO ALFREDO. (Folio 34 del cuaderno de apelación). -Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano MACEA COLMENAREZ CARLOS JAVIER. (Folio 35 del cuaderno de apelación. -Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de la droga incautada. (Folios 38 y 39 del cuaderno de apelación). -Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-075-13 de fecha 22 de mayo del 2013 (Folio 45 del cuaderno de apelación), practicada por la Experto Profesional I, Nidia Balaguera, a la sustancia incautada al imputado de autos. - Inspección N° 2178 de fecha 23 de mayo del año 2013 (Folio 48 del Cuaderno de Apelación), realizada por los funcionarios Detectives Rodríguez Jesús y Linarez Fraimer; adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en el sitio del suceso, a saber: Urbanización Villa Araure, sector La Lagunita, avenida 10, casa N° 5-10 del Municipio Araure del Estado Portuguesa. En este sentido, tomándose en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, se da por acreditado la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ello en virtud de la cantidad de droga incautada al imputado, a saber: Veintiún (21) envoltorios elaborados en papel sintético de color negro, contentivos en su interior de COCAÍNA, con un Peso Bruto de NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS y un Peso Neto de OCHENTA Y SEIS (86) GRAMOS; con ello, se encuentra acreditado el primer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público. En el presente caso, los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso, constituyen suficientes elementos de convicción que permiten comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual se encuentra acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo que requiere un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…” Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad… Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…” Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio; el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo Tribunal y compartido repetida veces por la Alzada; los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, razón por la cual se encuentra lleno el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta pertinente para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado GERARDO GUEVARA EREU; en su condición de Defensor Privado del imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, Confirmándose en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIEBRTAD decretada al ciudadano JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose violación de derechos y garantías constitucionales y procesales en el presente, y así se decide.- De igual forma, estima pertinente la Corte de Apelaciones, aclararle al recurrente, en cuanto a su afirmación de que el Juez A quo, incurrió en error procesal al acordar el procedimiento ordinario, cuando lo que correspondía era el procedimiento Abreviado, por haber decretado la aprehensión de su defendido en situación de flagrancia. En relación a ello, se desprende del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal….” (Subrayado de la Corte). Como bien, resulta claro de la normativa procesal penal citada; no reviste carácter imperativo para el titular de la acción penal, plantear en situaciones de delitos flagrantes y delitos menores la aplicación del “Procedimiento Abreviado”, si no que, tal como se aprecia de la norma in comento, es facultativo del Fiscal, tomando en cuenta las particularidades propias del asunto bajo consideración, requerir la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Determinándose en consecuencia; que el legislador en el referido artículo, le otorga al representante del Ministerio Público encargado de la investigación especifica, la oportunidad, conforme se trate el hecho punible y las circunstancias mismas como se consumo la aprehensión; estime si le es indispensable o no la práctica de otras diligencias de investigación sumatoria; tales como, la participación de otras personas en el ilícito penal, procedencia de la cantidad de sustancia que le fuere incautada al imputado al momento de la aprehensión o cualquier otro objeto, entre otras; que pudieran ser útil en la averiguación; es decir, que puede llevar a cabo todas aquellas diligencias importantes para hacer constar las circunstancias contenidas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual requiere igualmente del tiempo necesario para la indagación, y que a su vez dichas diligencias le sean verdaderamente útiles e importantes para el fin del proceso, como es la determinación real de los hechos, por conducto jurídico y la obtención de la justicia mediante la idónea y efectiva aplicación del derecho. Evidenciándose, por lo tanto del acta de la audiencia de presentación de imputado cursante a los folios 58 al 60 ambos inclusive; que ciertamente la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, Abg. Zoila Fonseca, al efectuar su exposición en audiencia, le requirió al Juzgador de Instancia : “ solicito se califique la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se continúe el procedimiento por la vía ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…” ; petición que fue acordada por el A quo, luego de haber precisado las circunstancias especificas del caso, dictaminando en el aparte “PRIMERO” de la parte dispositiva de la recurrida: “…Declara con lugar el petitorio fiscal de la aprehensión flagrante, y se precalifica el delito como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, asimismo se ordena continuar el procedimiento ordinario, según lo establecido en el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, motivos estos por los cuales la Alzada considera que lo alegado por el recurrente no se ajusta a la verdad procesal, ya que ciertamente, el A quo consideró, luego de habérselo requerido la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de drogas, ejerciendo las facultades que le fueran concedidas por el legislador; y las circunstancias particulares y propias del asunto, procedente que la investigación continuara por el Procedimiento Ordinario, estimando a estos efectos, la Corte de Apelaciones que el Juzgador de Instancia, no erró en su decisión al acordar la continuidad de lo investigado bajo los parámetros del Procedimiento Ordinario, con lo cual no se altera orden procesal alguno, ni se vulnera derechos ni garantías constitucionales a las partes; tal como lo afirmara el recurrente. En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO, fue decretada por el Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua; una vez que el mismo estimó, previo al análisis particular que hiciere, de las circunstancia especificas del asunto; que la medida de coerción personal grave, era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria “Sin Lugar” del recurso de apelación incoado por el defensor privado Abg. Gerardo Guevara Ereu, en representación del imputado JONATHAN JOSÉ PALMA ALVARADO; en contra de la decisión emitida en sala de audiencia en fecha 24 de mayo del año 2013, y publicada en LA misma fecha por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en esta ciudad de Acarigua, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234, 236, 237, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. VI DISPOSITIVA En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de junio del año 2013 por el Abogado Gerardo Guevara Ereu, en su carácter de Defensor Privado del imputado JONATHAN JOSÉ PALAMA ALVARADO (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- sede Acarigua, en sala de audiencia en fecha 24 de mayo del año 2013 y publicada en auto fundado en la misma fecha . SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual califico la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ciudadano del Estado Venezolano ( salud pública). TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso. Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Dieciséis (16) días del mes de Julio del año 2013. Año 203º de la Independencia y 154° de la Federación. La Jueza de Apelación Presidenta, Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz PONENTE El Juez de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Adonay Solís Mijares El Secretario, Abg. Rafael Colmenares Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario, Exp.-5644/13 MOdeO/jgb.