TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 05
CAUSA Nº 5648-13
RECURRENTE: Abogado PEDRO LEÓN DAZA, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada MILAGROS MENDOZA.
DEFENSORA PÚBLICA: Abogada FANNY COLMENAREZ.
DELITOS: PORTE ILÍCITO DE ARMA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 02 de julio de 2013, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibidas las actuaciones en fecha 04 de julio de 2013, esta Corte de Apelaciones les dio entrada y el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, tal y como lo ordena la referida norma.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, en fecha 02 de julio de 2013, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad…”

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Es de destacar igualmente, que además de los delitos acogidos por la Jueza de Control, la representación fiscal le atribuyó a los imputados de autos, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales fueron desestimados por la juzgadora de instancia, y lo cual constituye el motivo de la presente impugnación.

De modo, que al existir en el presente caso, concurso real de delitos, es por lo que se hace procedente la aplicación del recurso de apelación conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

De modo pues, al no concurrir ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.-

II
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de junio de 2013, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, la Abogada ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE, en su condición de Fiscal Segunda Encargada del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, quienes fueron aprehendidos en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 02 de julio de 2013, la Jueza de Control N° 03, Extensión Acarigua, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto, este Juzgado tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes (sic) PRIMERO: DESESTIMA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA IMPUTADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL CON RELACIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 458 EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 80 DEL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO EN EL artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo al no estar acreditados para los imputados. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ BASILIO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad N° V20.641.256; QUERALES LÓPEZ RUBÉN DARÍO, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.798.061, GONZÁLEZ RODRÍGUEZ JOSÉ RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.641.253; LÓPEZ JOSÉ ALEJANDRO, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.102.510, y GARCÍA CASTILLO JHONNI ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.025.697.

SEGUNDO : Se acuerda la flagrancia por la aprehensión de conformidad 234,235 del código Orgánico procesal penal por la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo, 112 de la ley de desarme y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, para los imputados RODRÍGUEZ GONZÁLEZ BASILIO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad N° V20.641.256; QUERALES LÓPEZ RUBÉN DARÍO, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.798.061, GONZÁLEZ RODRÍGUEZ JOSÉ RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.641.253; LÓPEZ JOSÉ ALEJANDRO, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.102.510, y GARCÍA CASTILLO JHONNI ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.025.697, se acuerda el procedimiento especial establecido en el artículo 354 del código Orgánico procesal penal.”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

“por cuanto estima que existe pluralidad de elementos que permiten vincular a los ciudadanos identificados, con los tipos penales señalados por el Ministerio Publico en referencia con lo referente a dos elementos: 1) es cierto que los funcionarios no hacen referencia en el acta la denuncia de la victima por robo, de tal forma que no existen hoy argumentos para explicar la tenencia de capuchas, de cuerdas para atar y armamento en esa cantidad. Es imposible que algún funcionario tenga tanta intención de sembrar 5 armas, para esto tendría que tener un parque amplio en armamento para causar daño y querer incriminar falsamente a un grupo de caficultores. 2) estamos en presencia de 6 personas que estando en un sitio donde existe la posibilidad de comprar suministros alimenticios, van a comprar comida al sitio más lejano, mas difícil y más peligroso, por cuanto se sabe que un fin de semana los caficultores bajan a comprar su comida. Por lo que solicito el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantenga la medida privativa de libertad. Es todo.”

Por su parte, la defensa pública en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

“me opongo a la solicitud de efecto suspensivo realizado por la Fiscalía, considero que no están llenos los extremos del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este tipo penal que acabamos de dilucidar en esta audiencia no se encuentra tipificado dentro de la norma penal".

Y la defensa privada, se limitó a contestar en los siguientes términos:

"me opongo a la solicitud de efecto suspensivo, realizada por la Representación Fiscal. Es todo.”

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2013, por la Jueza de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, alegando lo siguiente:

1.-) Que “no existe hoy argumentos para explicar la tenencia de capuchas, de cuerdas para atar y armamento en esa cantidad. Es imposible que algún funcionario tenga tanta intención de sembrar 5 armas…”

2.-) Que “estamos en presencia de 6 personas que estando en un sitio donde existe la posibilidad de comprar suministros alimenticios, van a comprar comida al sitio más lejano, más difícil y más peligroso”.

Así las cosas, y visto que los alegatos formulados por la recurrente se circunscriben a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte pasará a resolverlos de forma conjunta, iniciando con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que la Jueza de Control al decretarle la medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, del texto de la recurrida se lee textualmente:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La fiscalía imputa los delitos de robo agravado en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 80 ambos del código penal y asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.
El artículo 458 del código penal señala:" Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de la amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente
armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito
religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometió por medio de
un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será de diez a diecisiete
años"
En grado de tentativa articulo 80 Código penal:"hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad"
Con relación al robo agravado en grado de tentativa observa quien aquí decide que en el acta del procedimiento no se incauto objeto alguno que hubiese sido despojado a persona alguna, así mismo no hay ninguna experticia no existe ninguna denuncia de victima alguna, por lo que la conducta de los hoy imputado no se subsume en la normativa aplicada al delito de robo agravado en grado de tentativa.
En consecuencia al no estar acreditado el hecho punible, debe desestimarse el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del código penal. Y así se decide
Una vez determinado la no acreditación del hecho punible se hace innecesario analizar los demás ordinales del artículo in comento.. Y así se decide
Con relación al delito de asociación para delinquir previsto y sancionado en el articulo el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo:" quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".

…omissis…

Por todo lo antes expuesto del acta de investigación y de la causa no consta que los imputados RODRÍGUEZ GONZÁLEZ BASILIO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.641.256; QUERALES LÓPEZ RUBÉN DARÍO, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.798.061, GONZÁLEZ RODRÍGUEZ JOSÉ RAMÓN, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.641.253; LÓPEZ JOSÉ ALEJANDRO, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.102.510, y GARCÍA CASTILLO JHONNI ALEXANDER, titular de la Cédula de Identidad N° V-24.025.697, al no constar de los actos de investigación que los referidos imputados se hayan asociado para ejecutar dicho acto, o que lo hayan planificado con antelación, o más aun, que se encuentren involucrados en otros actos de la misma naturaleza en consecuencia debe desestimarse el delito de asociación para delinquir imputado por la representación fiscal.

Una vez determinado la no acreditación del hecho punible se hace innecesario analizar los demás ordinales del artículo in comento. Y así se decide.”

En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al fumus boni iuris y al periculum in mora. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:

1.-) Acta Policial de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01, Estación Policial G/J Carlos Manuel Piar del Municipio Ospino, estado Portuguesa, en la que dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, señalándose que en esa misma fecha siendo las 06:50 horas de la tarde, encontrándose en labores de patrullaje por la zona alta de la Parroquia La Aparición a la altura del Caserío El Bumbi, avistan a un sujeto que cargaba una escopeta terciada, por lo que proceden a darle la voz de alto, quien al ver la comisión policial emprende veloz huida introduciéndose dentro de la maleza gritando “corran muchachos llegaron los pacos”, al lograr darle alcance se percatan de la presencia de seis (06) sujetos más, a quienes se les da la voz de alto, procediéndose a la revisión de persona de conformidad a la ley, logrando incautarle a cada uno de los sujetos, escondida entre sus vestimentas, armas de fuegos de diversas características, a saber: al ciudadano RUBÉN DARÍO QUERALEZ LÓPEZ un (01) arma de fuego tipo escopeta, adaptada al calibre 12 mm con un cartucho del mismo calibre sin percutir; al ciudadano EDUARD RAMÍREZ un (01) arma de fuego tipo chopo adaptado al calibre 44 mm; al ciudadano VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ un (01) arma de fuego tipo chopo adaptado al calibre 44 mm; al ciudadano YONNY ALEXANDER GARCÍA CASTILLO un (01) arma de fuego tipo chopo, adaptado al calibre 44 mm; al ciudadano JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ un (01) arma de fuego tipo chopo adaptado al calibre 44 mm; al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ un (01) arma de fuego tipo chopo adaptado al calibre 44 mm; al adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley) un (01) arma de fuego tipo chopo adaptado al calibre 44 mm; y al adolescente (Identidad Omitida por Razones de Ley) un (01) facsímil de arma de fabricación rudimentaria, semejante a un arma tipo pistola; de igual manera en el sitio de la detención se encontraban dos (02) vehículos tipo moto, un pasamontaña de color gris, un trozo de mecate de color amarillo y un trozo de cabuya de color marrón (folio 04).

2.-) Actas de Imposición de Derechos levantadas en fecha 28 de junio de 2013, a los ciudadanos RODRÍGUEZ GONZÁLEZ VACILIO ANTONIO, QUERALEZ LÓPEZ RUBÉN DARÍO, GONZÁLEZ RODRÍGUEZ JOSÉ RAMÓN, LÓPEZ JOSÉ ALEJANDRO, GARCÍA CASTILLO YONNY ALEXANDER (folios 5 al 9).

3.-) Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, en la que se detallan las evidencias colectadas en el procedimiento practicado (folios 18 al 38).

4.-) Orden de inicio de la investigación de fecha 28 de junio de 2013, suscrita por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 40).

5.-) Acta de Investigación Penal de fecha 29 de junio de 2013, suscrita por el Detective VARGAS JULIO adscrito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en la que dejan constancia que el detenido LÓPEZ JOSÉ ALEJANDRO presenta registro policial por el delito de lesiones, así como que las motocicletas incautadas no presentan registro policial ni solicitud alguna (folio 62).

6.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1027 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con cañón ánima lisa (folio 95).

7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1028 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con cañón ánima lisa (folio 96).

8.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1029 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con cañón ánima lisa (folio 97).

9.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1029 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, con cañón ánima lisa (folio 98).

10.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1030 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 45, con cañón ánima lisa (folio 99).

11.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1030 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 45, con cañón ánima lisa (folio 100).

12.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1031 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 45, con cañón ánima lisa (folio 101).

13.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1032 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a un (01) artefacto tipo escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 12, con cañón ánima lisa, así como un (01) cartucho para aprovisionar armas de fuego tipo escopeta calibre 12 (folios 102 y 103).

14.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058- 225 de fecha 29 de junio de 2013, practicado a una (01) pieza elaborada en forma rudimentaria no convencional, semejante a un arma de fuego tipo pistola, elaborada en metal pintada de color negro, con signos físicos de oxidación, sin inscripciones identificativas (folio 104).

15.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-226 de fecha 29 de junio de 2013, practicada a dos (02) segmentos de mecate (folio 105).

Ahora bien, con base en las actas de investigación cursantes en el caso de marras, procede esta Corte a verificar, que ciertamente del Acta Policial se desprende que en fecha 28 de junio de 2013, siendo las 06:50 de la tarde, en la zona alta de la Parroquia La Aparición a la altura del Caserío El Bumbi del Municipio Ospino, estado Portuguesa, los funcionarios policiales actuantes detienen a siete (07) sujetos, entre ellos dos (02) adolescentes, quienes cada uno de ellos portaban ocultos entre sus vestimentas, armas de fuego algunas tipo escopeta y otras tipo chopo, así mismo se les incauta dos (02) motocicletas, un pasamontaña de color gris y dos (02) trozos de mecate elaborados en material sintético.
De igual manera, se aprecia, que solamente cursa en el expediente las diversas experticias practicadas a las evidencias físicas colectadas, y la respectiva acta de investigación penal donde se certifica la identificación de cada uno de los detenidos.

En este sentido, la Jueza de Control para desestimar el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA imputado por la representación fiscal, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

“Con relación al robo agravado en grado de tentativa observa quien aquí decide que en el acta del procedimiento no se incauto objeto alguno que hubiese sido despojado a persona alguna, así mismo no hay ninguna experticia no existe ninguna denuncia de victima alguna, por lo que la conducta de los hoy imputado no se subsume en la normativa aplicada al delito de robo agravado en grado de tentativa.
En consecuencia al no estar acreditado el hecho punible, debe desestimarse el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 80 del código penal. Y así se decide”.

Es de destacar, que para calificar el delito en grado de tentativa, deben concurrir tres (03) requisitos: (1) un elemento moral o subjetivo que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; (2) un elemento material u objetivo, que consiste en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y (3) un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

Con base en dichos requisitos, se aprecia del caso de marras, que el simple hecho de que a los imputados se les haya incautado armas de fuego, un pasamontaña y unos mecates, puede hacer presumir que los mismos se disponían a robar, ya que para que se configure la tentativa en el delito de robo, se requiere no de meras actitudes que hagan suponer que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de una tercera fuerza que lo impide y que resulte ajena a la voluntad de los imputados, todo lo cual no se registró en el presente caso.

De modo, que le asiste la razón a la Jueza a quo, ya que no se observa ninguna denuncia por parte de alguna víctima que haga presumir la comisión del delito de robo en cualquiera de sus modalidades. Ni tampoco se desprende del Acta Policial que los imputados hayan tenido la intención de apoderarse de un objeto mueble; en razón de ello, los alegatos formulados por la representación fiscal resultan subjetivos y carentes de fundamentos.

Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR igualmente imputado por la representación fiscal, es de destacar, que la motivación utilizada por la Jueza de Control para desestimar dicho delito, referido a que “al no constar de los actos de investigación que los referidos imputados se hayan asociado para ejecutar dicho acto, o que lo hayan planificado con antelación, o más aun, que se encuentren involucrados en otros actos de la misma naturaleza…”, se encuentra ajustada a derecho.

Además es de agregar, que para calificar este tipo de delito se requiere de la asociación de dos o más personas con el fin de cometer hechos ilícitos. De modo, que si el delito principal consistente en el presunto ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, es inaplicable por las razones up supra explicadas, entonces mal puede considerarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el entendido de la unión más o menos permanente, que podrían haber mantenido los imputados, si dicha unión era para cometer un delito que nunca se verificó en la actas procesales.

Por último, en cuanto a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogidos por el Tribunal de Control, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, lo siguiente: “Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años”.

Además, el artículo 5 de la referida ley, indica expresamente que se consideran armas de fuego distintas a las de guerra, las armas no industrializadas entre otras, a saber: “comprende aquellas armas que son inventadas, elaboradas, modificadas, reformadas o improvisadas, sin cumplir con los controles de fabricación industrial y registros oficiales respectivos”.

De modo, que al haberse detallado en el Acta Policial que a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, se les encontró a cada uno de ellos armas de fuego, cuyas características fueron descritas en las respectivas cadenas de custodias, y sometidas a la correspondiente experticia técnica y de reconocimiento, es por lo que la precalificación jurídica de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, se encuentra ajustada a derecho.

Y con respecto, al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establece el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años”.

Del Acta Policial se desprende que los imputados VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, para el momento en que fueron detenidos por la comisión policial se encontraban acompañados de dos (02) adolescentes, a quienes también se les incautaron armas de fuego.

De modo, que se encuentra configurado en el caso de marras el fumus bonis iuris exigido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditarse la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, son autores o partícipe en los mismos, ello según se desprende de las actas de investigación previamente analizadas, y al haberse decretado la aprehensión de los mismos en situación de flagrancia. Así se decide.-

En este sentido, al quedar acreditado del texto de la recurrida la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

En este orden de ideas, con las precalificaciones jurídicas acogidas, a pesar de verificarse el concurso real de delitos, los mismos no exceden de diez (10) años en su límite superior como para acreditar la presunción del peligro de fuga de los imputados, por lo que procede por ley la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, estableciendo el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Con base en lo anterior, y tomando en consideración la medida cautelar impuesta por la Jueza a quo, esta Alzada la confirma, para lo cual los imputados VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO deberán presentarse cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, conforme a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio y presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. En razón de ello, se da por acreditado el tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por las consideraciones realizadas, se acuerda declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, MANTENIÉNDOSE la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, así como las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, ordenándose REMITIR la presente causa inmediatamente al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado PEDRO LEÓN DAZA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de julio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretó a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, Extensión Acarigua; por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y CUARTO: Se ordena REMITIR inmediatamente la presente causa al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese lo conducente y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Jueza de Apelación (Presidenta),

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ
El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLÍS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 5648-13
JAR.-