REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA 203º y 154º ASUNTO: Expediente Nº 3075. I DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: DIAMANTINO ROSA MELICIANO, mayor de edad, venezolano, constructor, identificado con la cédula de identidad Nº V- 23.577.053, casado, casado, con domicilio en Araure estado Portuguesa. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: YOGERSON FALCÓN, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.980. PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, comerciante, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 7.425.222, domiciliado en Araure, estado Portuguesa. MOTIVO: REIVINDICACION DE INMUEBLE Sentencia: Interlocutoria II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 13/05/2013 por la parte accionante, ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, asistido de abogado, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 08/05/2013, por el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que negó por improcedente la solicitud de que se decretara medida de secuestro, considerando que la parte actora no aportó elementos probatorios que determinen con suficiencia la ocurrencia de los supuestos necesarios para decretarla. III SECUENCIA PROCEDIMENTAL: En fecha 22 de mayo de 2013, este Tribunal Superior recibió el presente cuaderno de medidas, ordenó darle entrada a la causa, y el curso legal correspondiente (folio 10). Del cuaderno de medidas remitido a este Tribunal Superior se desprenden las actuaciones: • Obra al folio 1 y 2 del presente expediente, auto dictado en fecha 08/05/2013, por el cual el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, admitió la demanda que por reivindicación de inmueble, presentó Diamantino Rosa Meliciano, y en el que ordenó el emplazamiento del demandando. En ese mismo auto, el a quo señaló que con respecto a la medida preventiva solicitada, el Tribunal se pronunciaría por auto separado. Se ordenó abrir el cuaderno respectivo. • Obra del folio 3 al 5 del presente expediente, la decisión interlocutoria dictada en fecha 08 de mayo de 2013, por el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la que negó por improcedente la solicitud de la parte actora de que se decretara medida de secuestro. • Consta al folio 6 del presente expediente, diligencia de fecha 13/05/2013 presentada ante el a quo por la cual la parte accionante, ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, asistido de abogado, en la cual apela de la decisión de fecha en fecha 08 de mayo de 2013. • Al folio 7 obra el auto dictado el día 14/05/2013 por el Tribunal de la causa, en el que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte accionante, y en el que ordenó la remisión del presente cuaderno de medidas a este Juzgado Superior. En fecha 06 de junio de 2013, este Tribunal Superior acordó agregar a los autos el escrito de informes presentado por la parte actora (folio 11). En fecha 20 de junio de 2013, este Tribunal Superior dictó auto en el que ordena requerir al Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, remita a la brevedad posible, copias certificada del libelo de la demanda y de las actuaciones contentivas de elementos probatorios que hubiere aportado la parte accionante, al considerarlas indispensables para verificar la cuantía y tomar la decisión en la presente causa (folio 15 y 16). En fecha 21 de junio de 2013, este Tribunal Superior se acoge al lapso de dictar sentencia, al encontrarse vencido el lapso de observaciones (folio 19). Por auto de fecha 02 de julio de 2013, este Juzgado Superior recibe las copias certificadas correspondientes al expediente Nº 3964-13, que se le hubiere solicitado al Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa mediante Oficio Nº 163/2013. Ordenó agregarlas a los autos (folio 20 al 34). IV MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Se ha advertido que la presente causa contiene la apelación que intentó la parte actora, ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, contra la decisión que dictara en el cuaderno de medidas, en fecha 08/05/2013, el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que negó acordar el secuestro de un inmueble, solicitado por el demandante, sobre el lote de terreno y las bienhechurias sobre ellas levantadas, toda vez que no están aportados los elementos probatorios que sirven para determinar que están llenos los extremos exigidos para decretarla. Advirtiéndose además que el juicio principal que da origen a esta incidencia de medidas, se trata de un juicio de reivindicación de inmueble, que intentó el referido ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, contra el ciudadano José Luis Gómez, y sobre dicho bien se solicitó la medida de secuestro, que le fuese negado. En este contexto hay que señalar que se desprende del libelo de demanda que la solicitud de dicha medida de secuestro, fue solicitada conforme lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, este juzgador procede a establecer lo siguiente: Antes de analizar la procedencia del presente recurso de apelación, este Juzgador debe señalar que en materia de medidas preventivas por efecto del recurso ordinario de apelación, el juez superior tiene la obligación de revisar nuevamente la solicitud de medida cautelar y examinar el cumplimiento de estas dos (2) condiciones o presupuestos, conforme lo establece el artículo 585 del código de Procedimiento Civil, y luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hechos y derecho para negar, confirmar o acordar la medida. Lo anterior ha sido establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República en distintos fallos, de los cuales citamos extractos de sentencias de la Sala Constitucional, como de la Sala Civil. Así tenemos: La Sala Constitucional en Sentencia Nº 1201, de fecha 25/06/2007, caso: Arnout de Melo y otros, reitera el criterio fijado en la sentencia Nº 2629, caso: Luís Enrique Herrera Gamboa, donde declara la nulidad de decretos de medidas cautelares por no presentar materialmente razonamiento alguno y establece la obligatoriedad del juez de argumentar los decretos que acuerden o nieguen dichas medidas. Allí estableció: “…debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación)…” y con ello pueda impedir “…el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto… ” . La misma Sala Constitucional en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, estableció que: “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”. Por su parte, la Sala Civil en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Rubén Darío Peláez Munera contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y Otra, señaló lo siguiente: “…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.” En definitiva, atendiendo las anteriores citas jurisprudenciales, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el tribunal superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión sobre si la decisión que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustada a derecho o por el contrario, no lo está. Ahora bien, con el propósito de verificar si ciertamente conforme lo señaló el juzgador a quo, no están dados los requisitos para la procedencia de la medida de secuestro solicitada por el demandante; o para todo lo contrario, esto es, para verificar que sí se cumplen con los requisitos, conforme lo expresa el apelante, este juzgador procede a analizar la norma procesal que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera: En primer lugar, hay que señalar que el actor, como se ha dicho, fundamentó su solicitud de medida preventiva en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, concretamente en su numeral segundo (2°); esto es, el secuestro del inmueble sobre el que recae la presente acción. Igualmente hay que precisar que, de dicha norma se desprende que para decretar cualquiera de las medidas preventivas en ellas enumeradas, las mismas deben cumplir con los extremos que establece el articulo 585, ejusdem. En este contexto, citamos lo que dispone el mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De dicha norma se desprende que para poder decretar cualquiera de las medidas enumeradas en el citado artículo 588, deben cumplirse ciertos extremos. En este caso dichos extremos son: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estos extremos se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: periculum in mora y fumus boni iuris. El autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo relativo al Decreto de la Medida, precisa que dichos extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales según su criterio, imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que: “El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes, no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. Omissis… El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus boni iuris, periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Omissis… En concreto, establecemos en primer lugar, que, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben recaer sobre bienes del demandado, siempre y cuando se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”. Estas medidas cautelares son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, por lo que, debe ser empleado con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. “ Ahora bien, hay que señalar igualmente que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la presencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia, y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela. En consecuencia, es necesario analizar en qué consisten los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no está circunscrita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o ignorancia del derecho si éste existiese, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada. En esta línea, precisamos que tratándose que esta incidencia surge en un juicio de reivindicación, el accionante solicita que se decrete medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de pretensión reivindicatoria, alegando como pericullum in mora, el hecho de que el demandado, ciudadano José Luis Gómez, de manera abusiva ocupa ilegalmente, ilegítimamente el inmueble a reivindicar. Así las cosas, debemos señalar que si bien la tutela a la propiedad está garantizada por nuestra Constitución Nacional y por las normas legales, en el sentido que la garantiza y la protege, no menos cierto es que, en cuanto a la procedencia del secuestro de los bienes objeto de pretensión reivindicatoria, los tribunales de instancia como el Tribunal Supremo de Justicia, han rechazado la procedencia de esta medida bajo el fundamento que resulta un contrasentido afirmar en el libelo que el demandado posee la cosa objeto de la reivindicación, a los fines de que prospere el juicio principal, pero también al mismo tiempo se alega que la posesión sea dudosa o abusiva. El procesalista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra denominada las medidas cautelares innominadas, en cuanto a la medida de secuestro en los juicios reivindicatorios, sostiene lo siguiente: ...“Las características generales del procedimiento de reivindicción y, a los efectos de las cautelas, pueden resumirse en las siguientes: 1. Se trata de un procedimiento cuya legitimación activa corresponde exclusivamente al propietario de una cosa contra un poseedor que no tiene título legítimo; en este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha calificado a este procedimiento reivindicatorio como “constitutivo”, es decir, aquella acción que crea, modifica o extingue un estado de derecho concreto.2. La decisión de fondo será la de declarar el derecho del propietario a poseer y como consecuencia su derecho a que se le “devuelvan” las cosas reivindicadas. Como podrá apreciarse, si la decisión de mérito será que se “devuelvan” las cosas-objeto de la demanda- a su propietario, entonces es claro que no pueden dictarse medidas cautelares que anticipen totalmente los efectos de la decisión definitiva; este es un caso típico de “ejecución anticipada de la sentencia de fondo”, con el cual se quebranta el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, el derecho de alegar y probar, la garantía de no ser condenado sin juicio previo, el juez emite opinión sobre el fondo que lo hace incurrir en una causal de inhibición o recusación, se actúa con abuso de poder y extralimitación en sus funciones. “ Todas estas situaciones ocurrieron con la sentencia que acabamos de transcribir: el actor solicita en reivindicación (la propiedad es demostrada con un contrato de venta con reserva de dominio) la entrega de unos vehículos de transporte, y al mismo tiempo solicitó una medida cautelar innominada para que los vehículos fueran entregados al actor, con lo cual, es evidente, que el actor obtuvo-por vía cautelar-la satisfacción completa del interés, el juez ejecutó anticipadamente la sentencia que debía dictar después de abrir el contradictorio y esperar el debate probatorio. Resulta curioso que el actor, en vez de solicitar el cumplimiento de contrato de venta con reserva de dominio, interpusiera un procedimiento reivindicatorio donde, hacen incurrir a la colega juez, en un error procesal grave.” A juicio de este Juzgador, el criterio expuesto del procesalista, Doctor Rafael Ortiz Ortiz, es acertado, por lo que lo comparte y acoge, pues la pretensión reivindicatoria por la naturaleza misma de dicha acción, la medida solicitada resultaría inoficiosa, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, la propiedad del bien reivindicado se persigue por el reivindicante en manos de quien se halle, por tanto, el único daño temido, en el caso sub iudice, estaría representado por un acto de disposición del accionado, el cual quedaría sin efecto por los alcances mismos de la acción real intentada; esto es, que el objeto del juicio tiene como finalidad que el propietario del bien objeto de litigio se le devuelva o recupere el bien, por lo que, de decretarse una medida preventiva de secuestro, se estaría ejecutando anticipadamente la pretensión incoada, toda vez que la medida de secuestro conlleva a la desposesión del bien del poseedor y éste sería entregado a un depositario judicial para que lo conserve hasta que haya un fallo definitivamente firme. ASI SE DECIDE. Por tanto, con base en los anteriores fundamentos, es que el Tribunal niega la procedencia de la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora, quedando confirmada la sentencia apelada, dictada por el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08/05/2013; y por tanto sin lugar la apelación interpuesta en fecha 13/05/2013 por la parte accionante, ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, asistido de abogado, ante el a quo. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 13/05/2013 por la parte accionante, ciudadano Diamantino Rosa Meliciano, asistido de abogado, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 08/05/2013, por el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 08/05/2013, por el Juzgado del Municipio Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que negó el decreto de la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte accionante. Se condena en costas del recurso al apelante. Publíquese y Regístrese. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintidós (22) días del mes de julio de 2013. Años 204º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Superior, Abg. Harold Paredes Bracamonte La Secretaria, Abg. Aymara De León de Salcedo En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 9:40 de la mañana. Conste.- (Scria.) HPB/ADEL/gr.