TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 07
Causa Penal Nº: 5547-13
Defensora Pública: Abogada LIDYA RIVERO TOVAR.
Acusado: JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 15 de febrero de 2013, la Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su condición de Defensora Pública del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión publicada en fecha 25 de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se inadmitieron las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa técnica por resultar éstas extemporáneas.

En fecha 11 de marzo de 2013, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión publicada en fecha 25 de enero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, inadmitió las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa técnica por extemporáneas, en los siguientes términos:

“…omissis…

Así mismo, el Tribunal admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, es decir, Pruebas Testimoniales: De los Expertos: 1.-Declaración en calidad de experto al funcionario JUAN JOSÉ LEDEZMA CARMONA, adscrito al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, Estado Portuguesa, para que rinda testimonio sobre la PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 28-07-2012, y EXPERTICIA BOTÁNICA N° 9700-057-243, de fecha 07-08-2012; De Los Funcionarios Actuantes: 2.-Declaración en calidad de funcionarios aprehensores a los siguientes: SM/2DA. SARMIENTO PÉREZ EDDER, SM/3RA. CHIRINOS FLORES ADELIZ, SM/3RA. FARIAS NELSON, S/1RO. ROSENDO AREVALO YIMMY, y S/1RO. BERRIOS YEDRA YUSNEUCER, Funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa, para que rindan sus testimonios en cuanto a su participación en el Procedimiento Policial, el cual quedó asentado en el ACTA POLICIAL N. 063-12, de fecha 27-07-2012; Pruebas testifícales: De los testigos presenciales: 3.- Declaración de los ciudadanos RODRÍGUEZ CASTILLO YIMALAY JESÚS, Y MEJÍAS HERNÁNDEZ ALFONSO ANTONIO, por reunir tales pruebas los requisitos de licitud, legalidad, pertinencia y necesidad exigidos por la ley, todas las cuales deberán ser incorporadas al Juicio Oral y Público de acuerdo a los mecanismos de incorporación establecidos en la ley. Así se declara.

En cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica en la Audiencia Preliminar, el Tribunal una vez examinadas las actas procesales observa que ciertamente, el acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO está siendo defendido por la Defensoría Quinta Penal, pero que sin embargo, oportunamente ha sido notificado este Despacho de los actos procesales, incluida la fijación de la Audiencia Preliminar, razón por la cual no ha estado en situación de indefensión; por consiguiente, no hay razón legal para inobservar en este caso el término preclusivo de ofrecimiento de pruebas establecido en la ley, debiendo en consecuencia, declararse inadmisibles las pruebas ofrecidas. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

PRIMERO: Admite totalmente la acusación formulada en fecha 16 de Agosto de 2012 por el Ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas en contra de JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.255.272, nacido en fecha 12 de Enero de 1966, natural de Guanare, Estado Portuguesa, de estado civil soltero, de ocupación constructor, residenciado en la Urbanización Juan Pablo II, Calle La Soledad, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa;

SEGUNDO: admiten totalmente los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerar que los mismos satisfacen las exigencias de licitud, necesidad y pertinencia establecidas en la ley. Así mismo, se inadmiten las pruebas testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica por su manifiesta extemporaneidad.

TERCERO: Se ordena abrir el Juicio Oral y Público;

CUARTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio;

QUINTO: Se instruye al Secretario para que remita al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su condición de Defensora Pública del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...omissis…

Capítulo I
DE LOS HECHOS

Es el caso que esta Defensora Pública Quinta Suplente expuso al tribunal de Control N° 2 el día lunes 15-10-12 en la Audiencia Preliminar, que el día jueves 11-10-12 entrevista en su despacho a la sobrina del defendido ciudadana Yoselys Josefina Colmenares, titular de la Cédula de Identidad N° 17.618.563, quien manifiesta que su tío ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO no reside en el inmueble donde fue detenido y realizado el procedimiento de incautación de la droga ubicado en la Urbanización Juan Pablo II, sino que reside en El Barrio Catorce de Mayo, calle 4, casa D-12 de Guanare y consignó carta de Residencia expedida en fecha 10-10-12 por dicho Consejo Comunal, la cual acompaño anexa marcada "A", y que de la veracidad de ese hecho podían dar fé los ciudadanos vecinos SILVEIRA DEL CARMEN LUCENA QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-22.092.690, cuya copia consignó y acompaño anexa, con domicilio en la Barrio Catorce de Mayo, Calle 1, casa N° B-5, teléfono 0426-635.91.66; y JEAN CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ NARVAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-17.261.410, cuya copia consignó y acompaño anexa, con domicilio en la Barrio Catorce de Mayo, Calle principal, casa N° 1, teléfono 0416-051.59.14; quienes podían ser llamados a declarar por el tribunal.

En virtud de lo antes expuesto la Defensa Técnica ofrece las precitadas pruebas en dicha Audiencia y solicita sean admitidas aún cuando no pudieron ser ofrecidas antes de los cinco días de fijación de la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, por no habérselas entregado la familiar del detenido con la debida anticipación, dada la confusión que sufrió esta usuaria quien esperaba entregar personalmente estos recaudos a la Defensora que asistió a su tío en la Audiencia de Presentación de Detenidos Abg. Adolkis Cabeza Defensora Pública suplente, quien para ese entonces estaba a cargo de la Defensoría Pública N° 5.

Alega la Defensa Técnica la pertinencia, necesidad y utilidad de las pruebas ofrecidas pues con ella se demostrarán las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde en realidad reside mi defendido y no en el lugar de la detención; y solicita su admisión basada en El Principio Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la Defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Artículo 26:
Sic: "....El Estado garantizará una justicia...accesible...equitativa...sin formalismos..."

Articulo 49 numeral 1.

Sic "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso. Toda persona tiene derecho...; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa..."

Insiste la Defensa técnica en la admisión de dichas pruebas, partiendo que el fin último del lapso de cinco días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, en los delitos de drogas en que la víctima es el Estado Venezolano, son para el control de la prueba por parte de La Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Drogas, y en el caso que nos ocupa las pruebas ofrecidas, especialmente las testimoniales pueden ser controladas en la propia audiencia y para tal fin ofrece consignar coetáneamente las copias de las cédulas de los testigos y la Constancia de Residencia.

Sin embargo, el tribunal admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y...
Sic "En cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por La Defensa Técnica en La Audiencia Preliminar, El Tribunal una vez examinadas las actas procesales observa que ciertamente, El acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO está siendo defendido por La Defensoría Quinta Penal, pero sin embargo, oportunamente ha sido notificado este Despacho de los actos procesales, incluida la fijación de la Audiencia Preliminar, razón por la cual no ha estado en situación de indefensión; por consiguiente, no hay razón legal para inobservar n este caso el término preclusivo de ofrecimiento de pruebas establecido en la ley, debiendo en consecuencia, declararse inadmisibles las pruebas ofrecidas. Así se resuelve."

Capitulo II DEL DERECHO

Considera esta Defensa Técnica que la inadmisión de las pruebas ofrecidas por la defensa fundamentándose el Tribunal de Control en el principio de preclusión procesal constituye una violación a los principios de rango constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, ya que encontrándose mi defendido privado de libertad y recluido en la Comandancia de Policía de Guanare éste no tiene acceso a las pruebas ni dispone del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa pues se encuentra supeditado a las diligencias que puedan hacer SUS familiares y en el caso que nos ocupa su sobrina Yoselys Josefina Colmenares, antes identificada compareció con los medios de prueba antes identificados el día jueves 11-10-12, tal como se evidencia del original documento administrativo "Formato de Entrevista" llevado por esta Defensoría Pública N° 5 que anexo marcado "D", y el día viernes 12-10-13 era feriado y el día siguiente hábil era el lunesl5-10-13 fecha de celebración de la Audiencia Preliminar; por lo que no puede quedar indefenso, por lo tardía de la consignación de las pruebas ante la Defensoría Pública por parte de su familiar, quien es una mujer de escasos recursos y le resulta oneroso el traslado hasta este despacho.

Por todo lo antes expuesto esta Defensa Técnica concluye que si bien es cierto las diferentes corrientes de la Teoría General de las Garantías y Derechos Constitucionales son contestes que presente un conflicto de aplicación entre varios derechos y/o garantías constitucionales no existe una gradación jerárquica preestablecida que resuelva qué derecho y/o garantía constitucional prevalezca sobre otra; no menos cierto es que la Teoría de la Pirámide Jurídica de Kelsen universalmente aceptada por todos los ordenamientos Jurídicos de la Cultura occidental, entre ellos la República Bolivariana de Venezuela, establecen que entre la aplicación de una norma jurídica legal, ejemplo el Principio de Preclusión de los Actos Procesales, y los derechos y garantías constitucionales, ejemplo Principios de Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la Defensa, privan los principios constitucionales, máxime para un ajusticiable privado de libertad y que espera, conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "...la realización de la justicia..." justicia que ...no se sacrificará...por la omisión de formalidades no esenciales."

Capitulo III PETITORIO

Con vista a lo antes expuesto solicito, se admita el presente Recurso de Apelación, sea tramitado conforme a la Ley y declarado con lugar…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su condición de Defensora Pública del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, contra la decisión publicada en fecha 25 de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se inadmitieron las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa técnica por extemporáneas, alegando lo siguiente:

- Que sean admitidas las pruebas testimoniales de los ciudadanos SILVEIRA DEL CARMEN LUCENA QUINTERO y JEAN CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ NARVAEZ, “aún cuando no pudieron ser ofrecidas antes de los cinco días de fijación de la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, por no habérselas entregado la familiar del detenido con la debida anticipación, dada la confusión que sufrió esta usuaria quien esperaba entregar personalmente estos recaudos a la Defensora que asistió a su tío en la Audiencia de Presentación de Detenidos Abg. Adolkis Cabeza Defensora Pública suplente, quien para ese entonces estaba a cargo de la Defensoría Pública Nº 5”.

- Que “la inadmisión de las pruebas ofrecidas por la defensa fundamentándose el Tribunal de Control en el principio de preclusión procesal constituye una violación a los principios de rango constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa…”

Por último, solicita la recurrente que sea admitido el recurso de apelación y declarado con lugar en la definitiva.

Previo al abordaje de las denuncias formuladas por la recurrente, resulta oportuno hacer referencia a los actos procesales desarrollados en el proceso penal incoado en contra del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, para lo que de la exhaustiva revisión a las actuaciones originales, se desprenden los siguientes:

1.-) En fecha 29 de julio de 2012, el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó formalmente al ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, correspondiéndole su conocimiento al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare.

2.-) En fecha 30 de julio de 2012, la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública, acepta la defensa del ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO (folio 22 de las actuaciones originales).

3.-) En fecha 30 de julio de 2012, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de aprehendido, acordando el Tribunal de Control decretar la detención del ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO en flagrancia, acoger la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS y decretarle la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 23 y 24).

4.-) En fecha 30 de julio de 2012, se publicó el texto íntegro de la decisión (folios 25 al 30).

5.-) En fecha 20 de agosto de 2012, el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó el respectivo escrito de acusación (folios 36 al 38).

6.-) En fecha 28 de agosto de 2012, el Tribunal de Control Nº 02, dictó auto acordando fijar audiencia preliminar para el día 18 de septiembre de 2012 (folio 41).

7.-) En fecha 18 de septiembre de 2012, se difirió la celebración de la audiencia preliminar, por no haberse hecho efectivo el traslado del imputado, fijándose para el día 15 de octubre de 2012, observándose que a dicho acto compareció la Defensora Pública Abogada LIDYA RIVERO, quien suscribió la respectiva acta de audiencia (folio 47).

8.-) Consta al folio 50, resulta de la boleta de notificación librada en fecha 28 de agosto de 2012, a la Defensora Pública Abogada ADOLKIS CABEZA, la cual fue personalmente recibida en fecha 03 de septiembre de 2012.

9.-) En fecha 15 de octubre de 2012, fue celebrada la audiencia preliminar en la que el Tribunal de Control acordó admitir totalmente la acusación fiscal, calificando el delito como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, admitiendo los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, inadmitiendo las pruebas de la defensa por ser extemporáneas, acordándose la apertura a juicio oral y público (folios 53 al 55).

10.-) Que la Defensora Pública Abogada LIDYA RIVERO, en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 15 de octubre de 2012, al cedérsele el derecho de palabra señaló: “si bien es cierto la oportunidad para promover a los testigos es 05 días antes a la celebración de la audiencia preliminar la defensoría 5ta esa (sic) acéfala, por cuanto su titular es el Dr. Gustavo Rodríguez y constantemente le cambian la defensa, esta defensa considera solicita (sic) que estos testigos Rodríguez Narváez Jean Carlos José C.I: 17.261.410 y Lucena Quintero Silveria del Carmen 22.092.890, los 02 residenciados en el barrio 14 de Mayo de esta ciudad de Guanare; ofrecidos hoy aun cuando no se promovieron oportunamente sean admitidos par (sic) que el fiscal ejerza el control es todo”.

11.-) En fecha 25 de enero de 2013, la Jueza de Control Nº 02, publicó el texto íntegro de la decisión (folios 56 al 67).

12.-) En fecha 15 de febrero de 2013, la Defensora Pública Abogada LIDYA RIVERO, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión publicada por el Tribunal de Control Nº 02 en fecha 25 de enero de 2013, consignando copia de la cédula de identidad de los ciudadanos SILVEIRA DEL CARMEN LUCENA QUINTERO y JEAN CARLOS JOSÉ RODRÍGUEZ NARVAEZ, carta de residencia del ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO y formato de entrevista de fecha 11/10/2012 levantada por la Defensa Pública a la ciudadana YOSELYS COLMENARES.

Así pues, de los actos procesales up supra mencionados, se desprenden las siguientes circunstancias:

- Que la Defensora Pública Abogada ADOLKIS CABEZA, aceptó la defensa del imputado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO en fecha 30 de julio de 2012, es decir, el imputado contó con la defensa técnica desde el primer acto procesal celebrado.

- Que la Defensora Pública Abogada ADOLKIS CABEZA, en fecha 03 de septiembre de 2012, quedó debidamente notificada de la fijación por primera vez de la audiencia preliminar para el 18 de septiembre de 2012.

- Que desde la fecha en que quedó personalmente notificada la defensa pública (03/09/2012), hasta la fecha en que fue fijada la celebración de la audiencia preliminar (18/09/2012), transcurrió tiempo más que suficiente para que la defensa técnica ejerciera las cargas y facultades establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora artículo 311).

- Que la Defensora Pública Abogada LIDYA RIVERO estuvo presente el día 18 de septiembre de 2012, momento en que fue diferida la audiencia preliminar para el día 15 de octubre de 2012, por lo que el imputado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO siempre estuvo asistido por su defensa técnica.

- Que alega la Defensora Pública Abogada LIDYA RIVERO en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 15 de octubre de 2012, que si bien ya transcurrió el lapso de ley para promover pruebas, le sean admitidas pruebas testimoniales de las cuales tuvo conocimiento en fecha 11 de octubre 2012, señalando una serie de circunstancias internas de la Unidad Regional de Defensoría Pública que no constan en autos.

Así pues, de las consideraciones realizadas, se desprende, que el imputado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO siempre estuvo asistido por su Defensora Pública, quien en fase preparatoria fue asumida por la Abogada ADOLKIS CABEZA, y luego en fase intermedia por la Abogada LIDYA RIVERO, en razón de lo cual, no observa esta Corte que el imputado haya quedado desprovisto de defensa.

En este sentido, es necesario precisar, que según lo establece la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Defensoría Pública Regional funcionará como una Unidad, y por tanto es competente de garantizar a toda persona el derecho a la defensa en todo grado y estado del poder judicial y administrativo (Art. 8). Así mismo, el Estado a través de la Defensoría Pública le garantiza a los imputados o acusados que no tengan un abogado de su confianza, o bien no tengan recursos para contratarlo, entre otras razones, el derecho a estar asistido de un abogado desde el primer acto de procedimiento y durante todo el transcurso del proceso penal, ello a los fines de resguardarle a plenitud su derecho a la defensa, tal y como lo prevé el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo contenido se desprende: “La defensa y la asistencia jurídica son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”; lo cual es igualmente consagrado por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125 ordinal 3º (ahora artículo 127), como derecho inviolable del imputado o acusado.

Así pues, la Defensoría Pública es única e indivisible, en otras palabras, cualquiera de los defensores públicos adscritos a la Unidad Regional de la Defensoría Pública, tiene la obligación común de prestar de manera idónea el servicio de orientación, asistencia, asesoría o representación jurídica a los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, en los términos que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás disposiciones aplicables.

Con base en lo anterior, en el presente caso, si bien la defensa pública la ejercieron dos (02) profesiones del derecho distintas, a saber: la Abogada ADOLKIS CABEZA en fase preparatoria y la Abogada LIDYA RIVERO en fase intermedia, no hubo interrupción en la defensa del ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, y ello se desprende de la comparecencia de la representante de la Defensoría Pública a todos los actos fijados por el Tribunal de Control.

Por lo que las alegaciones formuladas por la recurrente, respecto a que las pruebas que pretende su admisión no fueron promovidas en el lapso de ley, “por no habérselas entregado la familiar del detenido con la debida anticipación, dada la confusión que sufrió esta usuaria quien esperaba entregar personalmente estos recaudos a la Defensora que asistió a su tío en la Audiencia de Presentación de Detenidos Abg. Adolkis Cabeza Defensora Pública suplente, quien para ese entonces estaba a cargo de a (sic) Defensoría Pública Nº 5”, carecen de toda validez a objeto de ser apreciadas por esta Corte, por cuanto del Formato de Entrevista levantado por la Defensa Pública a la ciudadana YOSELYS COLMENARES anexado al recurso de apelación, fue realizado en fecha 11/10/2012, es decir, posterior al día 18/09/2012 fecha en que fue fijada por primera vez la audiencia preliminar.

De igual manera, no puede la recurrente alegar a su favor su propia torpeza, al no haber promovido en el lapso de ley las pruebas testimoniales señaladas en su recurso, por cuanto como se desprendió del íter procesal realizado en párrafos anteriores, la defensa pública es única e indivisible, además de no haberse observado interrupción en la misma; por lo que esta Corte no puede apreciar circunstancias relacionadas con la organización y funcionamiento de los miembros que integran la Unidad Regional de Defensoría Pública, ya que el hecho de que la defensoría quinta se encontrara acéfala no quedó demostrado de las actas cursantes en el expediente, más por el contrario, se constató continuidad en la defensa del ciudadano JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO.

En razón de todo lo anterior, se declara sin lugar la primera denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.-

Respecto a la segunda denuncia formulada por la Defensora Pública, referida a que “la inadmisión de las pruebas ofrecidas por la defensa fundamentándose el Tribunal de Control en el principio de preclusión procesal constituye una violación a los principios de rango constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa…”, agregando la recurrente que su defendido se encuentra privado de su libertad y recluido en la Comandancia General de Policía y que “éste no tiene acceso a las pruebas ni dispone del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa pues se encuentra supeditado a las diligencias que puedan hacer sus familiares”, considera esta Corte lo siguiente:

Resulta necesario transcribir el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, referido a las facultades y cargas de las partes, que preveía:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.”

Entre las facultades y cargas que el referido artículo 328 le confería a las partes en fase intermedia, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a pruebas que la Ley le confiere a las partes. El contenido de este último, se integra en el poder jurídico de los sujetos procesales de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a ofertar las pruebas, es ejercido en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

En este sentido, del contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se derivan dos requerimientos formales, que deben satisfacerse al momento de la promoción de las pruebas:

(1) La forma escrita: cuyo requerimiento exigido se desprende de que el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de la audiencia oral. Por ello la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señala la Ley, particularmente dentro de una audiencia oral, resulta obvio entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura; y

(2) Preclusividad de los actos: el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

De este modo, el referido artículo 328 así como el artículo 311 del Código actualmente vigente, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales.

De igual manera, la parte in fine del artículo 328, introducida por la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal del 04 de septiembre de 2009, era claro al señalar “…Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días”, excluyéndose por lo tanto, las facultades contenidas en los numerales 1, 7 y 8, para lo que se requiere que obligatoriamente sean interpuestas por escrito, en el lapso preclusivo señalado en la norma citada.

Con esta incorporación el legislador pretendió, que algunas de las facultades o cargas de las partes fueran dilucidadas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, cuidándose de no exceder esta posibilidad a cuestiones que requieren que las partes contrarias estén enteradas con anticipación para que se preparen para debatir sobre ellas, incluyéndose dentro de éstas la promoción de pruebas para el juicio oral, en virtud de lo cual, mal puede la defensa técnica ejercer una facultad en la celebración de la audiencia preliminar, cuando dicha facultad por expresa disposición legal debe ser ejercida conforme al lapso procesal establecido en el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 311):“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en la norma supra mencionada.

Respecto al cómputo de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión de fecha 02/06/2009, sentencia Nº 707, que:

“Respecto de los alcances de la norma antes citada (art. 328), esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.”

Así pues, las partes deberán promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, en el lapso de cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Con base en lo anterior, si la Audiencia Preliminar estaba fijada para el día martes 18 de septiembre de 2012, el primer día anterior fue el lunes 17 de septiembre de 2012, el segundo fue el viernes 14, el tercero fue el jueves 13, el cuarto fue el miércoles 12 y el quinto día antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar fue el martes 11 de septiembre de 2012; de modo que, la defensa pública tenía hasta el día lunes 10 de septiembre de 2012 para realizar por escrito las facultades y cargas que establecía el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, máxime cuando fue personalmente notificada en fecha 03 de septiembre de 2012, tal y como consta de la resulta de la boleta de notificación que riela inserta al folio 50.
De allí pues, que el lapso expresamente señalado por el legislador para el ofrecimiento de las pruebas en fase intermedia, no es una formalidad trivial que atenta contra la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, tal y como así lo hizo ver la recurrente en su escrito de apelación, más por el contrario, es un medio de aseguramiento para el cabal ejercicio del control de la prueba, es decir, la preclusividad de los actos es un principio que otorga certeza y seguridad jurídica a los actos procesales.

En otras palabras, la defensa pública tuvo el tiempo necesario para ofrecer las pruebas testimoniales en el lapso de ley, razón por la cual se declara sin lugar la segunda denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.-

Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su condición de Defensora Pública del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO, confirmándose en consecuencia la decisión impugnada, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada LIDYA RIVERO TOVAR, en su condición de Defensora Pública del acusado JUAN ALFREDO CANELÓN SERENO; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 25 de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación y las actuaciones originales al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ADONAY SOLIS MEJÍAS
(PONENTE)

El Secretario.

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 5547-13
JAR/.-