REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa Guanare, veinticinco de marzo de dos mil trece 202º y 154º ASUNTO: PP01-L-2012-000015 SENTENCIA DEFINITIVA DEMANDANTE: MARIO JOSÉ BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº 9.250.937. DEMANDADOS: ADSERTOURS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 08/11/2000, anotada bajo el Nº 03, Tomo 97-A, y en forma solidaria a sus únicos accionistas NELSON HORACIO BLANCO CARDENAS y ANGELA RITA CICCONE D’AMATO, respectivamente titulares de la cédula de identidad Nros. E-82.060.689 y 7.434.083. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: EDGAR MENDOZA MENDOZA MEJÍAS y PEDRO RAMÓN AÑEZ GUEVARA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 134.132 y 134.226. APODERADOS DE LOS CODEMANDADOS: Abogados ÁNGEL DÍAZ LUGO y JOSÉ FÉLIX ZAMBRANO, debidamente inscritos en el Inpreabogado con los números 57.534 y 46.728. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano MARIO JOSÉ BETANCOURT, contra ADSERTOURS C.A., y en forma solidaria a sus únicos accionistas NELSON HORACIO BLANCO CARDENAS y ANGELA RITA CICCONE D’AMATO, demanda que fue presentada en fecha 10/02/2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Segundo Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f. 02 al 16 primera pieza). Hechos solicitados a favor de los demandantes en su escrito libelar: • A continuación me permito referir ciertas circunstancias correspondientes a la relación de trabajo que me vinculó con los demandados, legitimados procesales de la presente causa: o Lugar de Trabajo: Sucursal de la demandada ADSERTOURS, C.A., ubicada en la Carrera 4 esquina Avenida "Unda", Quinta "Alicia", Nº 7-52, frente a la Concha Acústica, de la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa. o Cargo que desempeñaba: Durante la relación laboral me desempeñé como EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR), cuyas funciones consistían en cobrar los contratos vendidos a través de planes de financiamientos de viajes nacionales e internacionales realizados por la empresa demandada. o Fecha de Ingreso: 28 de agosto de 2005. o Fecha de Egreso: 06 de mayo de 2011 (Renuncia). o Duración de la Relación Laboral: Cinco (5) Años, Ocho (8) Meses y Ocho (8) Días. o Horario de Trabajo: No tenía horario específico, pero era obligatorio que llegara de lunes a viernes a las 8:00 am. a la sede de la Sucursal de la empresa ADSERTOURS, C.A, de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, ya indicada, a los fines de presentar cuentas de mi trabajo del día anterior, y el resto de la prestación del servicio la efectuaba mayormente fuera de la oficina (en labores de cobranza), incluso los sábados, domingos y días feriados. o Salario Devengado durante la Relación Laboral: Desde el inicio de la relación laboral percibí un salario variable, el cual tenía relación directa con la cobranza de los contratos vendidos a través de planes de financiamientos de viajes nacionales e internacionales realizados por la empresa demandada; en otras palabras, era un salario por comisión y con pago de bonificaciones por metas cumplidas, todo de acuerdo a un porcentaje sobre la cantidad en dinero cobrada y otros bonos conforme a lo siguiente: desde 0 hasta 91.9% = 3.0%; desde 92% hasta 33.3% = 3.5%; desde 94% hasta 35.3% = 4.0%; desde 96% hasta 97.9 % = 5.0%; desde 98% hasta 39.3% = 5.5%; y con el 100% = 6.0%. • Siendo que por cada ciclo logren los cobradoras se les cancelará Bs. 40,00; si logran los cuatro ciclos se les cancelará: al 92% Bs. 40,00; al 93% Bs. 45,00; al 94% Bs. 50,00; al 95% Bs. 70,00; y al 98% Bs. 30,00. • Para Cobradores can asignación completa (Superior a 200 cuentas) o Las Cobradores que estén fuera da perímetro se les cancelará por bonos de movilización Bs. 150,00; quincenalmente Bs. 75,00. o Por delante de comisiones a cada cobrador se le cancelará un monto mensual de Bs. 160,00; quincenalmente Bs. 80,00. o Por bono de movilización a cada cobrador se le cancelará mensualmente Bs. 120,00; quincenalmente Bs. 100,00. • Bonos Adicionales: o Para Cobradores con asignación superior a 180 cuentas y menor a 210 cuentas, si logra un 93% recibirá un bono adicional de Bs. 65,00. o Para Cobradores con asignación superior a 210 cuentas si logra un 93% recibirá un bono adicional de Bs. 100,00. o Mensualmente cada, cobrador recibirá un bono adicional de Bs. 20,00. • En fecha 28 de agosto de 2005, comencé a laborar para la empresa demandada: ADSERTOURS, S.A., ya identificada, representada por sus únicos accionistas: NELSON HORACIO BLANCO CÁRDENAS (Presidente) y ÁNGELA RITA CICCONE D'AMATO (Vicepresidente), también identificados, ejerciendo el cargo de EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR), en la Sucursal de la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, ubicada en la Carrera 4 esquina Avenida "Unda", Quinta "Alicia", NQ 7-52, frente a la Concha Acústica (teléfono -0257- 2535364), donde tenía como principal función, cobrar los contratos vendidos a través de planes de financiamientos de viajes nacionales e internacionales realizados por la empresa demandada, prestándoles mis servicios en forma continua e ininterrumpida, siempre bajo dependencia y subordinación; devengando desde el principio de la relación laboral hasta la fecha de mi Renuncia: 06 de mayo de 2011, un salario variable, el cual tenía relación directa con la cobranza de los contratos vendidos; en otras palabras, era un salario por comisión y con pago de bonificaciones por metas cumplidas, todo de acuerdo a un porcentaje sobre la cantidad en dinero cobrada y el pago de otros bonos. No tenía horario específico, pero era obligatorio que llegara de lunes a viernes a las 8:00 am. a la sede de la Sucursal de la empresa ADSERTOURS, C.A. de Guanare, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, ya indicada, a los fines de presentar cuentas de mi trabajo del día anterior, y el resto de la prestación del servicio la efectuaba mayormente fuera de la oficina (en labores de cobranza], incluso los sábados, domingos y días feriados. Siempre cumplí fielmente mis servicios a la empresa demandada, así como con todas las funciones y responsabilidad que el cargo exigía. • Ahora bien, ciudadano(a) Juez, como puede haber observado, fui un trabajador con salario variable, que casi siempre devengué ingresos por debajo del salario mínimo nacional a pesar de laborar toda la semana, y nunca se me hizo efectivo el día de descanso (domingo y feriados) establecidos en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se me adeuda este concepto, la diferencia de salario mínimo establecida en el artículo 173 ejusdem, todo lo cual incide en las diferencias que me pueda adeudar la demandada por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, y otros conceptos laborales que describiré detalladamente más adelante, y que la patronal se niega en reconocerme y hacérmelos efectivos, a sabiendas de que tales beneficios económicos me corresponden. • Laboré para la empresa demandada ADSERTOURS, S.A., ya identificada, por un período de CINCO (5) AÑOS, OCHO (8) MESES Y OCHO (8) DÍAS, persona jurídica que se demanda por haberle prestado servicio directo, ininterrumpido, bajo subordinación, dependencia y por cuenta ajena. A su vez, demando solidariamente a ¡os ciudadanos NELSON HORACIO BLANCO CÁRDENAS (Presidente) y ÁNGELA RITA CICCONE D'AMATO, también identificados, por ser los accionistas mayoritarios; por tanto, de conformidad con los artículos 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 y 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y jurisprudencia de la Sala Constitucional, puede condenarse a alguno de los miembros de la empresa demandada, siempre que se pruebe que esa(s) persona(s), como es el caso de los ciudadanos NELSON HORACIO BLANCO CÁRDENAS (Presidente) y ÁNGELA RITA CICCONE D'AMATO (Vicepresidente), socios accionistas, y a su vez, las personas que giran órdenes e instrucciones, y tienen a su cargo a la empresa demandada, son parte integrante de su junta Directiva, y en consecuencia, solidariamente responsables. • El servicio que prestaba como EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR) se circunscribe en lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente que establece: "... Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba..."; basta pues como elemento de hecho la prestación del servicio, siempre que este servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que preste el servicio y el que lo recibe se presuma como un contrato de trabajo. Y es así como el artículo 67 ejusdem describe categóricamente' los elementos que deben estar presentes para considerar como tal una relación laboral; y en el caso de marras estos elementos encuadran perfectamente en cuanto a la prestación personal del servicio, es decir, la actividad que desarrollaba para el empleador como EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR), que realicé a lo largo de la relación laboral - personal. Por otra parte, el carácter de licitud siempre estuvo presente en la relación laboral mientras mantuve la prestación de servicio personal con su empleador. • Es de hacer notar la dependencia y subordinación que siempre tuve a las exigencias de mi empleador, porque siempre trabajé para los referidos patronos, siempre estuve sujeto a la potestad jurídica de ellos, quienes me dictaban técnicas y reglas de conducta en relación con el trabajo -ya que no podía disponer libremente de mi actividad y de mis movimientos, nunca formuladas por mi-, implicando esta subordinación para los patronos el poder de dirección, organización, vigilancia y disciplina en ¡a entidad jerarquizada, y para los trabajadores la obligación de obedecer ese poder. En este mismo orden de ideas, debe expresarse lo atinente a la ajenidad que existió en la prestación del servicio. La ajenidad en los factores de producción está muy ligada a la subordinación, pues la ajenidad está relacionada con el poder de mando de los empleadores y el deber de obediencia del trabajador, cuyo título jurídico reside en ambos casos precisamente en el contrato de trabajo; también la ajenidad en la renta o en los frutos, lo que indica que los mismos corresponden en propiedad al capital, y asimismo la Ley Orgánica del Trabajo vigente reconoce a los trabajadores el derecho de participar de ella; como son por ejemplo las utilidades, ya que contribuyen con el esfuerzo a posibilitarlas, y por último la ajenidad en los riesgos, puestos que estos riesgos son soportados por el empleador y si la cosa perece exclusivamente es para el patrono. • Por tanto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 89 y 94; la legislación laboral en sus artículos 65 y 74; el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 8 y 9; y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, han solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar la indagación: (…Omissis…) • En cuanto al salario mínimo nacional, puede observar ciudadano(a) Juez que mi ingreso por comisiones (Cuentas Activas y Cuantas GO Días) casi siempre estuvo por debajo de tal salario; en resumen, cuando del 1ºs de mayo de 2005 al 30 de abril de 2006 el salario mínimo nacional fue de CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES Bs. 405.001. yo devengué en el mes de septiembre 2005 por estos conceptos: CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 128,68), en el mes de octubre 2005: DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 237,48), en el mes de noviembre 2005: CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 196,74), en el mes de diciembre 2005: DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 238,92), en el mes de enero 2006: DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 290,73), en el mes de febrero 2006: TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 365,24), en el mes de marzo 2006: CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 412,39), y en el mes de abril 2006: CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 425,04); cuando del 1º de mayo de 2006 al 31 de agosto de 2006 el salario mínimo nacional fue de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO (Bs. 465.75). yo devengué en el mes de mayo 2006 por estos conceptos: TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 341,06), en el mes de junio 2006: QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 563,23), en el mes de julio 2006: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), y en el mes de agosto 2006: OCHOCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 822,59); cuando del 1º de septiembre de 2006 al 30 de abril de 2007 el salario mínimo nacional fue de QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES (Bs. 512.33). yo devengué en el mes de septiembre 2006 por estos conceptos: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de octubre 2006: QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 512,12), en el mes de noviembre 2006: TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS [Bs. 394,18), en el mes de diciembre 2006: TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 320,82), en el mes de enero 2007: OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 89,10), en el mes de febrero 2007: QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 567,79), en e¡ mes de marzo 2007: QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 509,32), y en el mes de abril 2007: TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 307,21); cuando del 1º de mayo de 2007 al 30 de abril de 2008 el salario mínimo nacional fue de SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 614,79). yo devengué en el mes de mayo 2007 por estos conceptos: TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 397,19), en el mes de junio 2007: SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 793,26), en el mes de julio 2007: UN MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 1.092,23), en el mes de agosto 2007: OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 817,56), en el mes de septiembre 2007: SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 792,07), en el mes de octubre 2007: QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 581,04), en el mes de noviembre 2007: UN MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.187,45), en el mes de diciembre 2007: UN MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.173,95), en el mes de enero 2008: UN MIL TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.037,68), en el mes de febrero 2008: UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.564,10), en el mes de marzo 2008: UN MIL SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.061,62), y en el mes de abril 2008: SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 73,89); cuando del 1º de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009 el salario mínimo nacional fue de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 799.501). yo devengué en el mes de mayo 2008 por estos conceptos: NOVECIENTOS SETENTA Y BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 961,70), en el mes de junio 2008: UN MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.102,90), en el mes de julio 2008: DOS MIL SESENTA BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.060,03), en el mes de agosto 2008: UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.462,95), en el mes de septiembre 2008: UN MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.611,70), en el mes de octubre 2008: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de noviembre 2008: UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 1.585,00), en el mes de diciembre 2008: NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 976,43), en el mes de enero 2009: UN MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.148,95), en el mes de febrero 2009: OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 871,78), en el mes de marzo 2009: UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.434,65), y en el mes de abril 2009: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00); cuando del 1º de mayo de 2009 al 31 de agosto de 2009 el salario mínimo nacional fue de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 879.40). yo devengué en el mes de mayo 2009 por estos conceptos: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de junio 2009: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de julio 2009: UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.441,65), y en el mes de agosto 2009: NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 951,11); cuando del 1º de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2010 el salario mínimo nacional fue de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 959.08). yo devengué en el mes de septiembre 2009 por estos conceptos: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de octubre 2009: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de noviembre 2009: NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 995,80), en el mes de diciembre 2009: SEISCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 613,29), en el mes de enero 2010: OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 885,78), y en el mes de febrero 2010: SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 747,71); cuando del 1º de marzo de 2010 al 30 de abril de 2010 el salario mínimo nacional fue de UN MIL SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.064.251). yo devengué en el mes de marzo 2010 por estos conceptos: SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 674,30), y en el mes de abril 2010: QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 596,01); cuando del 1º de mayo de 2010 al 30 de abril de 2011 el salario mínimo nacional fue de UN MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.223.89). yo devengué en el mes de mayo 2010 por estos conceptos: NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 925,64), en el mes de junio 2010: OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 879,53), en el mes de julio 2010: UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 1.314,13), en el mes de agosto 2010: UN MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.221,16), en el mes de septiembre 2010: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de octubre 2010: UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.364,34), en el mes de noviembre 2010: UN MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.605,29), en el mes de diciembre 2010: UN MIL DIEZ BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.010,32), en el mes de enero 2011: NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 934,83), en el mes de febrero 2011: OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 893,01), en el mes de marzo 2011: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00), en el mes de abril 2011: CERO BOLÍVARES (Bs. 0,00); y a partir del 1º de mayo de 2011 el salario mínimo nacional fue de UN MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.407.471); devengué en el mes de mayo 2011 por estos conceptos: QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SESENTAY CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 512,64). • En atención a lo antes expuesto, debe tenerse en consideración lo establecido en el Artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, el cual textualmente establece: "El pago de un salario inferior al mínimo será sancionado de acuerdo con el artículo 627 de esta ley. Además, el patrono infractor quedará obligado a rembolsar a los trabajadores la diferencia entre el salario mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo en que hubiere recibido salarios más bajos que los fijados”. • Es criterio jurisprudencial sostenido por los Tribunales de la República, confirmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que todo trabajador tiene derecho a percibir el salario mínimo. • En consecuencia, debí tener garantizado al menos el salario mínimo, a la luz de las previsiones del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que cuando el pago de las comisiones (cuenta activa) y comisiones (cuentas 60 días) no produjeran el salario mínimo debía pagárseme la diferencia para alcanzarlo, y además tener cualquier aditivo que podían ser de las mismas comisiones u otras bonificaciones por mí percibidas. Por lo tanto, el patrono tenía la obligación de garantizarme el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. • No es posible tampoco, por decisión del empleador, vía de contratación colectiva o acuerdo con el trabajador modificar la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga si quiera el salario mínimo, así sea un trabajador a destajo, por comisión o salario variable, que debe laborar los siete (7) días de la semana e invertir muchas horas de trabajo para tratar de obtener el mayor ingreso posible, como es mi caso en particular. • El Convenio Nº 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), suscrito por Venezuela, establece: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar". • El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel. En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo. • Así tenemos, que la propia Sala de Casación Social en Sentencia Nº 1438 de fecha 1º de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., precisó: "...La Sala para decidir observa: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras de! salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio de! empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por ¡o que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo...”. • Asimismo, en virtud de que mi trabajo tenía como característica especial, una labor a destajo, por comisión o salario variable, debe tenerse presente para efectos del salario, lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que señala: "Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta ¡a obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor”. • En lo que respecta al pago del día de descanso semanal (domingos v feriados), debo hacer referencia a la Sentencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de noviembre de 2007, caso: Ana Margarita Rangel contra ANCOR COSMETICS, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, donde se indica: "...Domingos y feriados: El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el descanso semanal será remunerado y para los trabajadores a destajo con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de la remuneración de la semana. En el caso concreto, el salario de la actora era variable mensual de acuerdo con las ventas realizadas, razón por la cual considera la Sala que le corresponde el pago de los domingos y feriados calculados al salario promedio diario calculado de su remuneración básica anual. Como no quedó demostrado que se hubiera pagado este concepto durante la relación laboral se acuerda el pago de cincuenta y dos (52) domingos por año más once (11) días feriados...”. • Como se puede observar debe aplicárseme íntegramente el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que refleja: "El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido entre las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá este derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo". • Es de resaltar ciudadano(a) Juez, que entre las documentales que poseo, se puede evidenciar que el patrono me hizo efectivo una cantidad de dinero por los siguientes conceptos: Utilidades Fraccionadas 2005, Utilidades 2008 (en base a 30 días anuales). Utilidades 2010 (en base a 45 días anuales, Utilidades fraccionadas 2011 (en base a 45 días anuales], Vacaciones 2005 - 2006, Vacaciones 2006 - 2007, Vacaciones 2007 - 2008, Vacaciones 2008-2009, Vacaciones Fraccionadas 2010 - 2011, Bono Vacacional 2005 - 2006, Bono Vacacional 2006 - 2007, Bono Vacacional 2007 - 2008, Bono Vacacional 2008 - 2009, Bono Vacacional Fraccionado 2010 - 2011, Intereses sobre Prestaciones Sociales 2007 - 2008, Intereses sobre Prestaciones Sociales 2008 - 2009, Intereses sobre Prestaciones Sociales 2009 - 2010, Días Adicionales por Prestación de Antigüedad, pero sin tomar en cuenta que los cálculos fueron realizados sin observar lo anteriormente expuesto, es decir, en relación a salarios mensuales devengados por debajo del salario mínimo, días de descanso (domingos y feriados) no cancelados, entre otras incidencias que no fueron tomadas correctamente para realizarme el pago de los mencionados conceptos, por lo que demandaré las diferencias correspondientes, así como realizaré el reclamo total de conceptos laborales de los cuales no poseo ningún tipo de documental que asegure que fueron percibidos por mí, es decir, Utilidades 2006, Utilidades 2007, Utilidades 2009, Vacaciones 2009 - 2010, Prestación de Antigüedad, entre otros. • Como consecuencia de lo ya expresado, ciudadano(a) Juez, y a la resistencia de la patronal y sus representantes a solventarse con las obligaciones derivadas de la legislación laboral, me legitiman a reclamar lo correspondiente a: Prestación de Antigüedad, Diferencia de Intereses de la Prestación Antigüedad, Diferencias de Utilidades Fraccionadas 2005, Diferencia de Utilidades 2008 (en base a 30 días anuales). Diferencia de Utilidades 2010 (en base a 45 días anuales), Diferencia de Utilidades fraccionadas 2011 (en base a 45 días anuales). Vacaciones 2005 - 2006, Vacaciones 2006 - 2007, Vacaciones 2007 - 2008, Vacaciones 2008 -2009, Vacaciones Fraccionadas 2010 - 2011, Bono Vacacional 2005 - 2006, Bono Vacacional 2006 - 2007, Bono Vacacional 2007 - 2008, Bono Vacacional 2008 - 2009, Bono Vacacional Fraccionado 2010 - 2011, Utilidades 2006, Utilidades 2007, Utilidades 2009, Vacaciones 2009 - 2010, Prestación de Antigüedad, Diferencia Salarial; todo de conformidad con los artículos 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como 108,141,173,174,175, 216, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; así como también los intereses moratorios sobre todas las cantidades debitadas, desde el momento en que nació el derecho a percibirlas y hasta que las obligaciones sean satisfechas; igualmente, que se le indexen todos los montos adeudados desde el mes en que nació el derecho a percibirlos y hasta el mes en que las obligaciones sean satisfechas, así como los costos y costas del proceso. • Se hace necesario, detallar cada una de las asignaciones mensuales, valoradas en dinero efectivo, percibidas por mi durante la relación de trabajo, que servirán para distinguir las nociones de salario básico, normal e integral para lo cual se detalla en el cuadro de antigüedad las incidencias que lo conforman, En tal sentido, señalo lo siguiente: a) En cuanto al salario básico, es la remuneración mensual ordinaria percibida por mi que no incluye ninguna incidencia (ni permanente ni accidental). Para obtener el salario básico diario, conforme lo establece el artículo 140 de la LOT, se divide el salario básico mensual entre treinta (30). No obstante, en mi caso particular por haber devengado un salario variable, se tomará como salario básico, lo descrito en el capítulo primero y tercero, es decir, los ingresos mensuales obtenidos por comisiones (cuentas activas y cuentas 60 días), y en el caso de que el ingreso mensual obtenido sea menor al salario mínimo nacional se tomará en cuenta este último, el salario básico será el ingreso mensual obtenido por comisiones (cuentas activas y cuentas 60 días) o salario mínimo nacional entre treinta (30), tal como se indica (…Omissis…). b) En cuanto al salario integral, la remuneración es la establecida en el artículo 133 parágrafo segundo de la LOT, es decir, toda aquella remuneración devengada por el trabajador de carácter permanente y accidental, incluyendo las incidencias de utilidades y bono vacacional. Tomando como referencia este concepto, mi salario integral se encuentra integrado por el salario normal devengado más las siguientes incidencias: *Incidencia de utilidades; *Incidencia de bono vacacional. Este salario servirá para el cálculo de los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, igualmente, para el cálculo de la incidencia de utilidades, se multiplica el salario normal del trabajador desde el 2005 hasta el 2009 por treinta (30) días (en atención a que la demandada las veces que pagó este concepto lo hizo por esta cantidad de días) y del 2010 y 2011 por cuarenta y cinco (45) días (porque así lo efectuó la demandada), y el resultado se divide entre trescientos sesenta (360) días que tiene un año comercial; y para el cálculo de la incidencia del bono vacacional, se multiplica el salario normal del trabajador por siete (7) días el primer año y se divide entre trescientos sesenta (360) días que tiene un año comercial, los años siguientes se le suma un día adicional a cada año trabajado y el resultado se divide entre trescientos sesenta (360) días que tiene un año comercial. • En consecuencia, se me adeudan por los servicios prestados por CINCO (5) AÑOS, OCHO (8) MESES Y OCHO (8) DÍAS, como EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR) a la empresa demandada ADSERTOURS, C.A. los siguientes conceptos laborales: o Diferencia salarial conforme al artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de Bs. 15.723.59. o Días de descanso (Domingos y Feriados) de trabajadores con salario variable (por comisión o a destajo) de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 10.221.94. o Prestación de antigüedad e intereses conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 12.236.88. o Por vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 3.459,65. o Utilidades por la suma de Bs. 7.923,73. o Todo lo anterior suma la cantidad de Bs. 49.565,79. • Por las razones de hecho y de Derecho expresadas en el presente escrito de demanda, y por ser evidente que no se me han pagado todas las cantidades que me corresponden, como consecuencia de la terminación de la relación laboral, es que recurro ante su competente autoridad para demandar, a la empresa ADSERTOURS, C.A., y en forma solidaria a sus únicos accionistas, NELSON HORACIO BLANCO CÁRDENAS (Presidente) y ÁNGELA RITA CICCONE D'AMATO (Vicepresidente), a quienes le prestara servicios como EJECUTIVO DE COBRANZA (COBRADOR) lo siguiente: o Primero: La cantidad de Bs. 49.565,79 por concepto de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, determinados en el Capítulo Cuarto de este escrito libelar. o Segundo: Los intereses de mora por falta de pago de las prestaciones sociales, de conformidad con el Artículo 92 de la Constitución Nacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela NQ 36.830, de fecha 30 de diciembre de 1999. o Tercero: Solicito al Tribunal que en la sentencia que habrá de dictarse se tome en cuenta el tiempo que transcurra desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme, a los fines de que ordene la indexación o corrección monetaria, tomando en cuenta la devaluación de la moneda por el proceso inflacionario existente en el país, conforme a los parámetros del Banco Central de Venezuela (B.C.V.), para cuyo efecto pido se ordene una experticia complementaria del fallo de acuerdo con los criterios jurisprudenciales dictados por el Tribunal Supremo de Justicia. o Cuarto: Los intereses sobre prestaciones sociales que resulten de la experticia complementaria del fallo. o Quinto: La imposición de costas y costos del presente procedimiento, incluyéndose los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso, calculados sobre la base del porcentaje establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil y sobre las cantidades que realmente deban pagar los demandados. • A los fines de sustentar la pretensión me permito citar los textos y dispositivos legales siguientes: Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 89, 91, 92, 93 y 94; Ley Orgánica del Trabajo, artículos 1, 3, 49, 65, 108, 125, 141, 173, 174, 175, 216, 219, 223 y 225; Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 8 y 9; Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 11 y 123; Código de Procedimiento Civil, en todo lo que beneficie. Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 17/04/2012 el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del estado Portuguesa, da inicio a la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia por una parte el demandante, ciudadano Mario José Betancourt, y su apoderado judicial abogado Edgar Mendoza Mendoza Mejías, y por la otra el abogado Ángel Díaz Lugo, apoderado judicial de las demandadas Adsertours, C.A., Nelson Horacio Blanco Cárdenas y Ángela Rita Ciccone D’Amato; posteriormente en una de las prolongaciones el Tribunal dejó constancia que, no obstante; que el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes y que estas comparecieron a todas las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo, ni total ni parcial, ni aceptaron acogerse al arbitraje que le ofreció formalmente el Juez, como otro medio alternativo eficaz de resolución de conflictos; por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes no hicieron observaciones sobre algún vicio procesal que pueda estar presente en esta causa, ni el Tribunal encuentra tales vicios, y así se hace constar. Por consiguiente, según lo previsto en el artículo 135 ibidem, imposible como ha sido la conciliación en esta causa, se da por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordena incorporar en este mismo acto al expediente, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación posterior por ante el Juez de Juicio, de acuerdo a los establecido en el artículo 74 eiusdem, debiendo continuarse con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 74 al 75 primera pieza). Subsecuentemente en fecha 18/10/2012, el abogado Ángel Díaz, identificado con matricula de inpreabogado Nº 57.534, consignó contestación a la demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Guanare, constante de dos (02) folios sin anexos (f. 340 al 341 primera pieza), en los siguientes términos: • Si para la fecha en que fueron pagados dichos salarios si lo asistía el derecho de conformidad con 127 y 627 de la ley del trabajo, pudo accionar en cuanto a lo establecido en los artículos 100, 101 y 454 de Ley Orgánica del Trabajo, según el caso en tal sentido, este tribunal no puede analizar o estudiar lo solicitado por cuanto no tiene jurisdicción al efecto ya que se al no estar en cuadrado entre los supuesto del decreto de inamovilidad de exceder los tres salarios mínimos el órgano que debió conocer por vía jurisdiccional son las inspectorías del trabajo y no como lo pretende el accionante, que sea esta-jurisdicción de los tribunales laborales, más aún cuando el supuesto de derecho que establecen las normas del 127 y 627, son planteamientos que deben efectuarse durante la relación laboral más no posterior a culminación, si bien es cierto que los derechos laborales son irrenunciables , no menos ciertos que están sujetos a una prescripción o el perdón de la faltan. • En tal sentido de haber sido como lo señala el demandado estas normas establecen las figuras jurídicas por las cuales pudo accionar, ahora bien estas normas establecen el perdón de la falta mal puede pretender accionar estas figuras en su solicitud de diferencias prestaciones, aún más cuando nos referimos al caso de una renuncia. • Ahora bien, es cierto que el prenombrado ciudadano laboro para la sociedad mercantil Adsertour's C.A., siendo la fecha de su ingreso el 28-08-2005, y su fecha de egreso el día 6-05-2011, fecha en la cual voluntariamente se retiro, devengando su salario variable en todo momento, por tanto rechazo todos y cada uno de los cálculos de indemnizaciones por concepto, antigüedad, diferencias saláriales, diferencias de vacaciones y utilidades sus respectivos bonos, calculados en su libelo de demanda, en tal sentido reconocemos su variabilidad en el salario más no los montos que solicita en su escrito libelar y así lo demostrare con nuestras documentales. Las diferencias salariales que se reclaman las rechazamos en su totalidad ya que no se correspondes con las comisiones y los ciclos cumplidos, y que fueron pagados por mi mandante y que se encuentran consignados en la presente causa, se puede observar que aún cuando el mismo solicitante coincide con mi representada en la variabilidad salarial pretende confundir a este despacho con cuadros, cuando lo que debió es establecer un salario integral a los efectos precisar la existencia de alguna diferencia de haber existido, pretendiendo una diferencia salarial, señalando un básico nacional y estableciendo diferencias con un salario que no es integral, asimismo rechazamos la presunción del accionante cuando dice que los renglones que aparecen en cero es porque no posee dichas documentales más por el contrario posee las originales en su mayoría, y que en los archivos de la entidad de trabajo no reposan estos. • Rechazamos las diferencias de vacaciones, bono vacacional pretendidas, pues mi representados cumplieron con dichos pagos, podemos observar que las cantidades utilizadas por el accionante no son las correctas, por lo tanto no existe diferencias ni en el salario como tampoco en sus vacaciones y bono vacacional, pagos que también demostraremos en la definitiva con dichas documentales. • Contradecimos y rechazamos tanto las diferencias como los días que por pagos de utilidades y fraccionadas que son reclamadas por el demandante y así se puede evidenciar de las documentales y en su liquidación, por cuanto mi representada nunca ha cancelado 30 días como lo señala el demandante, en sus primer año, por el contrario cancela después de los 2 años de servicios cancela 15 más 15 días de incentivo a sus trabajadores e incluso hasta 45 días después de cuatro anos, es decir, de manera errada señala unas cantidades de días a pagar así como sus montos y que fueron pagados en su totalidad, pero siempre mi representada se apegado a la ley y cancela 15 días de utilidades y de acuerdo a sus años de servicio les daba un incentivo. • El accionante establece que mi representada no tiene un horario específico, y que laboraba toda la semana, es decir, pretende de manera temeraria hacer ver a este despacho la no cumplimiento de horario alguno a nuestro entender, lo que contradecimos y rechazamos ya que ADSERTOUR S C.A., tiene un horario de trabajo debidamente autorizado por el órgano administrativo correspondiente donde categóricamente se observa que la jornada de trabajo es de Lunes a Viernes de 8am a 12pm y de 2pm a 6pm, y que los días de descanso son los Sábados y los Domingo, y el cual rige para todos sus trabajadores y así fue ratificado en sus visitas realizadas por este ente jurisdiccional sobre la materia. • Rechazo y contradigo las acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales solicitados por el acciónate llámese, sábado, domingos y días feriados, por temeraria, por cuanto la empresa no labora dichos días y al solicitante le fueron pagado lo correspondiente a tales conceptos en virtud de su variabilidad salarial, y así se desprenden de nuestras documentales, como de las del accionante y de las inspecciones de la inspectoría donde certifican que la entidad de trabajo siempre cumplió con el pago de los días de descanso, feriadas y domingos, por lo que los refutamos dicha solicitud. • Reconocemos el pago que por adelantos sobre prestaciones establece el demandante el cual se corresponde con lo pagado por la entidad de trabajo ADSERTOUR'S C.A. • Asimismo rechazamos lo reclamado por el accionante referente a la antigüedad e intereses sobre prestaciones, ya que dicho concepto fue pagado por mi representada, de las documentales consignadas entre las cuales un cuadro demostrativo del cálculo hecho por mi representada se puede apreciar como estos son superiores al presentado por el accionante. • Rechazamos el señalamiento del demandante por medio del cual afirma en los cuadros esquemático del libelo que los renglones referentes a ciclos que están en cero no posee recibo, pues mal puede poseer tales documentales si no los cumplió y se pretende señalar que cumplió con los ciclos lo revertiremos demostrándolo con los únicos cumplidos anexos a la presente causa. • Ahora bien por el contrario el solicitante una vez presentada su renuncia cumplió preaviso alguno por lo que es este extrabajador quien adeuda a la entidad de trabajo dicho concepto, asimismo rechazamos los montos que señala como pago por bono de movilización. • Por todo lo anteriormente expuesto es que rechazamos en todas y cada una de sus partes la presente acción. • Finalmente, es con fundamento a lo antes expuesto es que se sirva decidir esto conforme a la equidad, y se desestime el valor de la demanda pues es obvio que al trabajador no le asiste el derecho en su reclamación, y la declare sin lugar. Seguidamente en fecha 19/10/2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, dejó constancia de que concluida la audiencia preliminar en fecha 10 de octubre del año 2012; agregadas las pruebas en la misma fecha, y consignada la contestación a la demanda dentro de la oportunidad legal, por las codemandadas Adsertours C.A, Nelson Horacio Blanco Cárdenas y Ángela Rita Ciccone D’Amato, constante de dos (02) folios sin anexos; se remite el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 3 segunda pieza); siendo recibido en fecha 30/10/2012 en este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f. 5 segunda pieza); realizándose la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes en fecha 06/12/2012 (f. 6 al 16 segunda pieza), fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 20/12/2012, a las 10:00 a.m. (f. 19 segunda pieza), siendo reprogramada la misma para el 11/03/2013, fecha en la que se certificó la presencia del demandante, ciudadano Mario José Betancourt, acompañado de sus coapoderados judiciales abogados Edgar Mendoza Mendoza Mejías y Pedro Ramón Añez Guevara, igualmente comparece el abogado Ángel Díaz Lugo, apoderado de los codemandados; verificada la presencia de las partes, la jueza insta a las partes a que hagan uso de los medios alternativos de resolución de conflictos, y verificando que las partes en este acto no llegaron acuerdo alguno, este Tribunal pasa a indicarles a las mismas la forma en que se realizará la audiencia oral y pública, otorgándoles un lapso prudencial de 10 minutos, a los fines de que exponga la parte demandante los alegatos contenidos en su escrito libelar, y a la parte demandada a los fines de que exponga las defensas indicadas en su escrito de contestación de demanda; tal como consta en acta y reproducción audiovisual (f. 40 al 49 segunda pieza). ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el coapoderado judicial del accionante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos: (transcripción parcial parafraseada) • Estamos reclamando una diferencia de prestaciones sociales del señor Mario Betancourt, quien prestaba servicio para la empresa Adsertours quien los únicos accionistas son los ciudadanos Nelson Horacio Cárdenas Barrios y Yandira Ciccone D’Amato. • El señor Betancourt comenzó a prestar servicio el 28 de agosto de 2005 en calidad de ejecutivo de cobranza, era uno de los cobradores de la empresa, dedicada a la venta de paquetes turísticos, y venimos a reclamar esa diferencia que tiene que ver exactamente con lo que es el salario integral. • Si bien es cierto que nuestro representado renuncio en fecha 06 de mayo de 2011, y le cancelaron ciertos conceptos durante la relación de trabajo, no es menos cierto que algunos conceptos que le corresponden como trabajador no le fueron cancelados; primero es un trabajador que devengaba su salario de forma variable, ósea que el devengaba su salario de conformidad a los paquetes turísticos a los cuales realizaba cobranza y sobre esta base le pagaban unos porcentajes en base a una tabla de comisiones que posee la empresa y que iban desde el 3% dependiendo de la capacidad o de la utilización del cobro por parte del trabajador, hasta un 6% cuando la persona una vez que le asignaban cuentas que tenia que cobrar realizaba todas las cobranzas correspondientes y cobraba el 6% del monto total del paquete que tenia que cobrar, la empresa tenia unas cuentas que denominaban cuentas activas que era aquellas que estaban dentro de las cobranzas, pero la fecha de la cobranza si el la hacia tenia su porcentaje, y había otras cuentas se llamaban cuentas a 60 días y era las cuentas que entraban en mora, ósea aquellos paquetes que la persona no había pagado a tiempo y tenia otros porcentajes adicional si realizaba la cobranza, además le pagaban a él un bono de movilización, comisiones de cobranza y un bono relacionado con la eficacia con la cual realizaba el cobro. • Ahora bien, no solamente hacemos el reclamo respecto a ser un trabajador de salario variable, si bien es cierto el trabajaba todos los días en la calle haciendo las cobranzas, el tenia que representarse a las 08:00 de la mañana de forma obligatoria al trabajo a los fines de presentar cuentas del día anterior que había cobrado, inclusive el sábado y domingo como aparece aquí, que hicieran de cobranza para poder obtener el cobro de los paquetes de viaje que la empresa que vendía; ahora al ser un trabajador de salario variable se le debe aplicar lo que estipula el articulo 216 de la entonces Ley Orgánica del Trabajo vigente. • Respecto a los días de descanso la empresa manifiesta que su horario de trabajo es de lunes a viernes, esta corroborado por la inspectoría del trabajo pero han sido muchísimas las sentencia de la Sala de Casación Social, inclusive la Constitucional en relación a que los trabajadores de salarios variables que estén dentro de la cobranza y la forma de pago del articulo 216, deben pagársele lo que corresponda por el articulo 216, que corresponda a los días de descanso y que eso se calcula en base al salario promedio contenido durante la semana o durante el mes de trabajo; nosotros en nuestro libelo de demanda para facilitar el caso se plasma de forma mensual, ose cada ingreso que el obtenía durante ese mes y que esta reflejado allí y esta calculado lo que le puede corresponder por el día de descanso, inclusive lo hicimos en base a un día y el 216 dice que cuando las partes esta establecido 2 días de descanso como el mismo lo manifestó la empresa en su contestación le deberían corresponder los 2 días de descanso en base al salario promedio devengado. • Ahora bien, también hacemos el reclamo respecto a una diferencia de salario mínimo, porque si bien es cierto hubo meses donde el trabajador devengo por encima del salario mínimo porque sus cobranzas fueron bastante altas hubo meses donde el trabajador hizo cobro por debajo del salario mínimo, osea le correspondió pago por debajo de salario mínimo por las cobranzas realizadas y esos meses estamos nosotros realizando el respectivo reclamo de la diferencia salarial correspondiente al articulo 193, que establece que todo trabajador tiene el derecho de devengar al menos el salario mínimo y todas estas incidencias relacionadas con los días de descanso y con la diferencia del salario mínimo repercuten en el salario integral del trabajador y por lo tanto también repercuten en todos los conceptos laborales que la empresa le halla cancelado, ósea que le deben diferencia de vacaciones, de utilidades, de fideicomiso o interés por prestaciones sociales, y las diferencias que puedan corresponderle por el concepto de antigüedad, incluso debo resaltar que la empresa pagaba utilidades por encima de lo que establecía la ley anteriormente, de 15 días la empresa pagaba según nivel superior de 30 días y de 45 días, como esta establecido en el libelo, eso también queremos que lo tome en consideración para los efectos de lo que pudiera corresponder por diferencia de prestaciones sociales. Es todo. Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación judicial de los co-demandados, al momento de hacer su defensa expuso: (transcripción parcial parafraseada) • La parte actora ha acotado que el salario del trabajador es variable, y ello no lo vamos a desvirtuar, porque efectivamente es una salarios variable; lo que si hay que tomar en cuenta en este momento es que esa variabilidad respecto a los días feriados que dice la contraparte, no es que no se le halla cancelado y poco es que tenga que trabajar, porque el salario del trabajador en la empresa es muy claro muy categórico, y no fue despedido en acto administrativo por la Inspectoría del Trabajo, en este caso donde ellos dicen que laboran de lunes a viernes de 08:00 de la mañana a 12:00 y de 02:00 a 06:00 de la tarde, no se labora ni sábado ni domingo, porque son los días de descanso, el día de descanso nacional para ese entonces es el domingo, lo mismo lo toma como otro día de descanso a la empresa, ni tampoco se laboraba los días feriados. • Ahora bien, cuando se hace alusión a esta variabilidad de salario y se trae a colación, aparece en el escrito libelar de la parte actora esa sentencia refiriendo mas que todo a un trabajador donde se estipulo por acuerdo desde una parte si bien esta por debajo del salario mínimo, pero en este caso no en este caso el salario fue variable, ósea su componente eran sus comisiones, el doctor esta acotando un bono de movilización y los bono ciclo que el pudiera ver obtenido que era los que componen su salario integral, en el libelo aparece una serie de cuadros salario básico, salario normal, cuando debemos establecer de verdad un salario integral, si existe una diferencia con el salario que se le canceló en todas y cada una de las prestaciones al trabajador, hay alguna diferencia por supuesto que esta parte no la va a desconocer y las va a hacer efectiva, en todo caso de ser así en las ocasiones que se hallan producido los bonos si que se están nombrando, no todo el tiempo se cumplieron esos bonos ciclo, de hecho por eso la parte muy claramente dice que no tiene recibo respecto a esos bonos, por supuesto que no lo puede tener ni en la empresa existen recibo, los que se produjeron están acá presente en el expediente, las vacaciones canceladas al trabajador no se corresponden con los montos que establece el demandante, se traen al expediente las documentales que se consignan por parte de mi representado, y existe un monto totalmente diferente, incluso en las utilidades son montos diferentes e incluso la acotación que hace la parte accionante de 15 días, si bien es cierto la empresa se acogió en su momento el articulo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece el mínimo de 15 días, pero en virtud que ésta consideraba que era una suma muy irrisoria, a partir del segundo año ella se da un incentivo por antigüedad de 15 días más, pero fue a partir del segundo año cosa que no vamos a desconocer no 45 días todo el tiempo, si no que ellas cancelan 15 días y un incentivo diferencial a partir del segundo año de servicio que le regentaban a los trabajadores por la antigüedad en la empresa, en todo caso realmente estaba pagando la cantidad y a pasado mucho en la oficina de Acarigua, se ha dado ese tema e inclusive lo del horario del trabajo. • Ratifico y por eso se solicito una prueba de informe a la Inspectoría del Trabajo que estableciera esta situación, creo que hubo una contradicción la parte actora en el sentido que ellos dicen que tiene que trabajar todos los días y que era obligatorio llegar a las 08:00, sin mal no recuerdo en el escrito libelar ellos dicen que no era obligatorio llegar a las 08:00 de la mañana y que el horario era de lunes a viernes, entonces después dicen que como que trabajaba todos los días, a mi parecer quiere establecer como unas horas extras allí o unos días feriados y de descanso laborados para establecer otra diferencia salarial, cosa que no es así, incluso nos hablo de la renuncia del trabajador si mal no recuerdo 6 ó 5 de mayo de 2011, que hizo unilateral el trabajador acotando a esta sala de que en ningún momento el trabajador cumplió un preaviso, por lo tanto el trabajador le debe al patrono el cumplimiento de un preaviso, y en su defecto lo que establecía la ley para ese momento vigente, que era una indemnización sustitutiva de preaviso, eso no se cumplió en este caso debería pasar a ser cumplido. • Como dijimos que es cierto la variabilidad del salario, regreso a la situación de los cuadros, y queremos establecer una salario variable y hay una diferencia el componente del salario del trabajador, sobre el salario mínimo nacional perfectamente viable establecido con una diferencia salarial, que si las hay no creo que sean muchas, incluso en las oportunidades también dicen que no tienen algunos recibos de pago e inclusive pago de vacaciones consignados en el expediente y donde se estableció una diferencia la diferencia con respecto a lo que establece allí como demandante y el mismo los recibos consignados por esta parte, por supuesto siempre estamos negando los excedentes, en este caso serian las horas extras y los pagos de los días feriados que incluso que el trabajador tiene recibos donde aparece textualmente de que se le este cancelando estos días, e incluso esta misma sala en una oportunidad en el año 2007 verifico una serie de datos, lo cual vuelvo a traer a este espacio, se solicito una prueba de informe a la misma Inspectoría del Trabajo en donde esta misma sala puro verificar de que los funcionarios que estuvieron que asistieron al sitio e incluso hicieron una reinspección verificaron de que la empresa estaba cumpliendo con el pago de los días feriados para entonces estamos hablando del año 2007, imagínese el extrabajador para ese entonces inicio su relación laboral en el 2005 por su puesto en ese momento no la estaba manifestando, la inspectoría le exigió que las manifestara en los recibos de pago a los efectos de si la estaban cancelando, sin embargo establecieron a través de una serie de los trabajadores los requisitos de esos día feriados y días de descanso, inclusive de un salario variable tal como lo establece la sentencia del año 2007 y que trae la parte actora en este momento establece que hubo una definición de un salario, sin mal no me recuerdo en esa sentencia creo que era de 320 a 350 y por supuesto no se iba a corresponder con lo que era el salario mínimo nacional para la fecha, y que tomaban en cuenta los otros componentes, no se si eran 3 o 4 componentes que eran los que debían anexarse a ese caso pero allí había unos salarios establecidos y las comisiones o los incentivos adicionales, en este caso no estamos hablando de una salario variable comisiones y lo que el producía era lo que le generaba su salario y allí se le anexaba su bono de utilidades, su bono para los efectos del pago de sus prestaciones e incluso se consigna a esta sala un cuadro equitativo como se le pagaron sus prestaciones sociales al trabajador no hay una variabilidad diría, respecto al cuadro presentado por la parte actora, y para culminar igualmente pasa con los intereses, y de todo eso tenemos documentales consignadas. Es todo. Posteriormente, el coapoderado judicial del accionante ejerce su derecho a replica en los siguientes términos: (transcripción parcial parafraseada) • Nunca entendí durante las audiencias de mediación, la documentación de la parte accionada, en el sentido que me decía que no deberíamos estar reclamando horas extras y días feriados, pero no se han entendido que lo que estamos reclamando son los días de descanso que le corresponde al trabajador de salario variable, pues ello es viable cuando el trabajador no alcanzo el salario mínimo, es un diferencia del salario mínimo por supuesto, y todos estos conceptos que él dejó de generar y percibir incidían en todos los demás conceptos laborables, por lo tanto le deben a nuestro representado la diferencia de prestaciones sociales que estamos reclamando, cada uno de estos cuadros que están en ese libelo, lo desarrollamos por conceptos y los separamos como dijo la parte accionada, cuentas activas y cuentas a 60 días, y bono movilización a parte, porque su ingreso dependía especialmente de lo que era la cobranza, y lo demás lo establecimos como salario básico y los otros bonos como parte del salario normal del. Es todo. Luego la representación judicial de los co-demandados ejerce su derecho a contrarréplica en los siguientes términos al momento de hacer su defensa expuso: (transcripción parcial parafraseada) • Simplemente estaba haciendo la acotación porque me da la impresión de que así fuese no es un horario especifico como dice textualmente dice la solicitud dice que no hubo un horario especifico y que ellos no era obligatorio presentarse a las 08:00 de la mañana lo cual la parte se contradijo acá que si se tenia que presentar a las 08:00 de la mañana pero específicamente por eso me refería a lo de una presunción de unas horas extras allí porque primero la empresa no labora esos días que dice el trabajador que el laboraba la empresa no laboraba ni obligaba al trabajador a que se reportara. Es todo. PUNTO CONTROVERTIDO Analizados detenidamente las pretensiones contenidas en el escrito libelar, así como los alegatos expuestos por los codemandados en la contestación de la demanda se tiene cuales hechos han quedado como aceptado y cuales como controvertidos, por lo que a saber se tienen: Hechos aceptados: • La relación de trabajo con el accionante. • El cargo desempeñado por el demandante. • Fechas de ingreso y egreso. • Forma de finalización de la relación laboral (retiro). Quedando como controvertidos: • Salario devengado por el demandante en cuanto a que el mismo percibió durante la relación laboral, una remuneración variable [por comisiones] de acuerdo a los cobros efectuados; y con ello el bono de movilización, bono ciclo, así como los bonos por cuentas activas y cuentas pasivas. • Días de descanso por salario variable. • Diferencia salarial en las fechas en que el trabajador no alcanzaba el mismo al no cumplir con las metas de cobranza. • Compensación por no haber cumplido el preaviso por retiro voluntario. • La procedencia o no de los demás conceptos reclamados. DE LA CARGA DE LA PRUEBA En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo el cual establece: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Fin de la cita) En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda; por lo cual corresponde a la accionada el demostrar, el haber pagado conforme a la Ley, la no procedencia de diferencia salarial, así como de los demás conceptos laborales, así como el demostrar que es procedente la compensación por no haber cumplido el accionante con el preaviso por retiro voluntario. A continuación se valoran las pruebas promovidas por las partes a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en la presente causa han quedado demostrados. ACERVO PROBATORIO PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: DOCUMENTALES Invoco y reproduzco el contenido total del libelo de la demanda, tabla de cálculos que forman parte integral de la misma, y las instrumentales producidas y que acompañan dicho libelo, inclusive los anexos presentados, así como cualquier orto escrito o anexo presentado posteriormente. El Tribunal advierte a la parte promovente, que esto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, por la cual no se admite, haciéndose de igual forma la salvedad que adjunto al escrito libelar no fueron adjuntados anexos algunos. Así se establece. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “A”, documental identificada como Tabla de Comisiones para los cobradores, constante de dos (02) folios útiles, que cursan en los folios 83 al 84 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que de está se evidencia la forma en que la accionada tiene establecido el pago por comisiones y bonificaciones, para con sus cobradores. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “B”, documentales identificadas como Relaciones de Cálculos de Prestaciones Sociales, constante de siete (07) folios, que cursan en los folios 85 al 91 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la cual se evidencian los cálculos por prestación de antigüedad realizados al ciudadano Marío Betancurt, así como los montos que le fueron dados como adelantos. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “C”, documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de treinta y siete (37) folios útiles, que cursan en los folios 92 al 128 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tienen conceptos pagados al ciudadano Marío Betancourt, mensualmente, así como los descuentos de Ley. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “D”, documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, que cursan en los folios 129 al 167 del presente expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de bono de movilización. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “E”, documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de veinticuatro (24) folios útiles, que cursan en los folios 168 al 192 del presente expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de bono por meta ciclo. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “F”, documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de tres (03) folios útiles, que cursan en los folios 193 al 195 del presente expediente. Documentales impugnadas por la contraparte, en razón de ser copias simples, razón por la cual a esta sentenciadora las mismas no le merecen valor probatorio y por lo que consecuentemente las desecha del proceso. Así se establece. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “G”, documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de tres (03) folios útiles, que cursan en los folios 196 y 198 del presente expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de utilidades. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “H” documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de seis (06) folios útiles, que cursan en los folios 199 al 204 del presente expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de vacaciones y bono vacacional. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “I” documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de cinco (05) folios útiles, que cursan en los folios 205 al 209 del presente expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010. Así se aprecia. Promueve la parte demandante, marcado con la letra “J” documental identificada como Liquidación de Prestaciones Sociales, constante de dos (02) folios útiles, que cursan en los folios 210 al 211 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen el monto pagado al ciudadano Mario Betancourt, por adelanto de prestaciones sociales, al 30 de septiembre de 2010. Así se aprecia. PRUEBA DE INFORME Promueve la parte demandante, prueba de Informe, y acuerda oficiar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES CON SEDE EN GUANARE, para que informe lo siguiente: • Si la Empresa ADSERTOURS, C.A., representada por los ciudadanos NELSON HORACIO BLANCO CARDENAS (Presidente) y ANGELA RITA CICCONE D’AMATO (Vicepresidente), inscribió o no en el Seguro Social al ciudadano MARIO JOSE BETANCOURT. • De ser positivo el particular anterior, indique la fecha de ingreso y retiro del ciudadano MARIO JOSE BETANCOURT del Seguro Social, así como el número de semanas cotizadas. Dichas resultas constan en el expediente a los folios 25 y 36 de la segunda pieza de la presente causa, mediante 0904/2012 y 0968/2012 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicado en el ultimo de estos que verificado en el sistema el ciudadano NELSON HORACIO BLANCO CARDENAS como representante legal de la empresa ADSERTOURS, C.A., y ANGELA RITA CICCONE D’AMATO de la empresa BMD UNIDAD QUIRURGUICA C.A., en donde el ciudadano MARIO JOSE BETANCOURT, no se encuentra afilado al IVSS por ninguna de las dos empresas. Así se aprecia. PRUEBA DE EXHIBICIÓN Promueve la parte demandante a su adversario la exhibición de los siguientes documentales: • Documentación relacionada con el Seguro Social del ciudadano MARIO JOSE BETANCOURT. • Nomina de Pagos, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de renuncia de mi representado. • Recibos de Pagos por todos los conceptos laborales percibidos durante la relación de trabajo. • Recibos de Pagos firmados por el ciudadano MARIO JOSÉ BETANCOURT. • Libro de Vacaciones y el Libro de Horas Extras. En este estado la representación de la parte demandada exhibe copia del Seguro Social del ciudadano MARIO JOSÉ BETANCOURT, así como Recibos de Pagos por todos los conceptos laborales percibidos durante la relación de trabajo, debidamente firmados por el accionante; siendo que por otro lado no exhibe la nomina de pago que le fue solicitada, así como el libro de vacaciones y de horas extras, siendo que la representación judicial de la parte accionada indica que no exhibe los libros en razón de que en el escrito de promoción de pruebas se solicita a una empresa distinta y en modo alguna a su representada. Ahora bien, en razón que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de cumplimento obligatorio para la parte que pretenda servirse de esa exhibición, cumplir con los extremos establecidos en dicho artículo citado, bien sea consignado una copia fotostática del documento que él pretenda hacerse valer para sí, o señalarle al juzgador las características y datos necesario así como cualquier otra circunstancia que lleven a la convicción del juzgador de que ese documento esta es su poder, constando en autos que la representación del demandante dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 82 ibidem. Ante la situación planteada, es necesario indicar a las partes que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante como la negativa de la exhibición de la parte demandada. Siendo así las cosas es oportuno traer a colación con relación a la prueba de exhibición que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.” (Fin de la cita) Desprendiéndose del precepto trascrito que para la admisibilidad de la prueba de exhibición se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: • Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo. • Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario. Del mismo modo la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, señaló con respecto a los requisitos de la prueba de exhibición en sentencia Nº 693 de fecha 06/04/2006, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, (caso: PEDRO MIGUEL HERRERA HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE VIGAL, C.A), respecto a la exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: (…Omissis…) Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario. Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.” (Fin de la cita). En este sentido, ya esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones: “Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados. En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.” (Fin de la cita). Conforme con el análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de sud examine, estableció con respecto a la exhibición este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandada exhibió la copia del seguro social y los recibos de pagos solicitados; sin embargo respecto alas nominas de pagos al no haber la parte promovente traído una copia de la misma, no puede esta sentenciadora no le aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco lo hace respecto a los libros de horas extras y vacaciones, ya que debe privar sobre la admisión de la prueba, el hecho de que la parte promovente solicito los mismos a una empresa distinta a la hoy accionada. Así se establece. INSPECCIÓN JUDICIAL Promueve la parte demandante, Inspección Judicial, requerida por la parte demandante, en la empresa “ADSERTOURS C.A.”, ubicada en la Carrera 4 esquina Avenida “Unda”, Quinta “Alicia”, Nº 7-52, frente a la Concha Acústica, de esta ciudad de Guanare, este Tribunal la admitió y acordó fijar la oportunidad para practicar de la misma el día MARTES DIECIOCHO (18) de DICIEMBRE de 2012, a las, 09:00 a.m., con el fin de que se observe y pueda constatar directamente: • Si la mencionada empresa “ADSERTOURS C.A.”, aun funciona en la dirección indicada. • Tipo de actividad que realiza la empresa “ADSERTOURS C.A.”, en la sede indicada. Siendo anunciada la Inspección Judicial en la oportunidad prevista el Tribunal se traslado y se constituyo en la dirección indicada por la parte demandante promovente, como sede de la empresa demandada ADSERTOURS, C.A., donde se pudo constatar que la oficina se encontraba cerrada, motivo por el cual no fue practicada la misma; por lo que siendo ello así esta sentenciadora no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES Promueve la parte demandada, marcado con la letra “A”, documentales identificadas como Recibos de Pago, constante de setenta y ocho (78) folios útiles, que cursan del folio 216 al 293 de la primera pieza del expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tienen conceptos pagados al ciudadano Marío Betancourt, mensualmente, así como los descuentos de Ley. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “B”, documentales identificadas como Recibos de Pago, constante de cinco (05) folios, que cursan del folio 294 al 299 de la primera pieza del expediente. Documentales a las que esta sentenciadora ratifica el valor probatorio precedentemente dado a documentales similares, traídas a los autos por la contraparte, y que rielan del folio 200 al 204 de la primera pieza. Así se establece. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “C”, documentales identificadas como Recibos de Pago, seis (06) folios, que cursan del folio 300 al 305 de la primera pieza del expediente. Documentales no atacadas por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de utilidades. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “D”, documental identificada como Horario de Trabajo, constante de un (01) folio útil, que cursa en el folio 306 de la primera pieza del expediente. Documental a la que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio en razón de no aportar nada a la resolución del punto controvertido, pues lo reclamado no gira entorno a acreencias extraordinarias, sino a al domingos y días feriados devenidos de un salario variable; por lo que consecuentemente se desecha del proceso. Así establece. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “E”, documental identificada como Liquidación de Prestaciones Sociales, constante de dos (02) folios útiles, que cursan en los folios 307 al 308 de la primera pieza del expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tiene el monto pagado al ciudadano Mario Betancourt, por concepto de liquidación final, esto es Bs. 13.000,00; así como también se encuentra junto a esta documental copia simple de la participación de retiro del accionante a la empresa. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “F”, Acta de de Visita, constante de once (11) folios útiles, que cursan en los folios 309 al 318 de la primera pieza del expediente. Documental a la que esta sentenciadora no le merece valor probatorio en razón de no aportar nada a a resolución del punto controvertido, al no establecer nada respeto a los trabajadores que se desempeñan como cobradores, por lo que consecuentemente se desecha del proceso. Así establece. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “G”, documentales identificadas como Comprobantes de Egresos y Recibos de Pagos, constante de diez (10) folios útiles, que cursan en los folios 319 al 328 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los dados al ciudadano Mario Betancourt, por adelanto de prestaciones sociales. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “H”, documentales identificadas como Cuadros de Cálculos, constante de dos (02) folios útiles, que cursan en los folios 329 al 330 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tienen los cálculos realizados el al ciudadano Mario Betancourt, por concepto prestaciones sociales e intereses, no observándose en el mismo la inclusión de conceptos tales como bono de movilización y bono ciclo, así como bonos por cuentas activas y pasivas. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “I”, Documentales identificadas como Recibos de Pagos, constante de cinco (05) folios útiles, que cursan en los folios 331 al 335 del presente expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las que se tienen los montos pagados al ciudadano Mario Betancourt, por intereses sobre prestaciones sociales. Así se aprecia. Promueve la parte demandada, marcado con la letra “J”, Documental identificada como Días Adicionales de Prestación de Antigüedad, constante de un (01) folio útil, que cursa en el folio 336 de la segunda pieza del expediente. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tiene el monto pagado al ciudadano Mario Betancourt, días adicionales de prestación de antigüedad, al 02 de febrero de 2011. Así se aprecia. PRUEBA DE INFORME Promueve la parte demandada, prueba de Informe, y acuerda oficiar al INSPECTORIA DEL TRABAJO DE ESTA CIUDAD DE GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, para que informe lo siguiente: • Si en sus archivos reposan dos (02) Actas de visita y reinspección realizada en los años 2006-2007, en orden de fecha 05/09/06, numero 389 acta de visita y de fecha 16/07/07 de numero 232, suscrita por YELLEM SEGOVIA FLORES Y DIONI VELASQUEZ. • De ser afirmativo el particular anterior sírvase enviar a este Tribunal copia certificada de dichas actas. • Asimismo informe si la empresa ADSERTUOR`S C.A. solicito durante los años 2005 al 2011 solicitud de permiso para laborar en horarios extraordinarios incluso sábado, domingos y feriados, para el departamento de cobranza. • De ser afirmativo el particular anterior sírvase enviar copia certificadas de dichas solicitud. Dichas resultas constan en el expediente al folio 29 de la segunda pieza de la presente causa, mediante 0425/2012 emanado de la Inspectoría del Trabajo de del estado Portuguesa sede Guanare, indicado que si existen actas de visita y reinspección realizada en los años 2006-2007, en orden de fecha 05/09/06, numero 389 acta de visita y de fecha 16/07/07 de numero 232; sin embargo si bien el Órgano Administrativo del Trabajo, envía copias certificadas de las mismas, la parte promovente consigno estas en copias simple, siendo el caso que las mismas fuero desechadas del proceso por esta juzgadora, toda vez que no portan nada a esclarecer los puntos controvertidos, por tal motivo en igual modo a esta documental llagada mediante prueba de informe no se confiere valor probatorio por no aportar nada a dilucidar lo que se tiene como controvertido. Así se establece. PRUEBA DE EXHIBICION Promueve la parte demandada a su adversario la exhibición de los siguientes documentales: • Recibos de Pagos correspondiente a los Ciclos cumplidos durante la relación laboral, los cuales se acompañaron y consignaron marcadas “A”. En este estado la representación de la parte demandante exhibe los recibos de los Pagos correspondiente a los Ciclos cumplidos durante la relación laboral, fueron exhibidos en este acto; por lo que esta sentenciadora puede tener conocimiento de los montos que le fueron pagados al accionante por este concepto durante la relación laboral. Así se aprecia. DECLARACIÓN DE PARTE En este estado, la Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le formula algunas preguntas a la parte accionante ciudadano MARIO JOSE BEANCOURT,, con relación a lo hechos acontecidos en la presente causa, siendo que responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada) • Es cierto que en la empresa se trabajaba de lunes a viernes de 08:00 a 12:00 y de 02:00 a 06:00 pero a horario de empleados de oficina, nosotros somos representantes de ventas y cobranza en la calle, si es verdad que trabajamos sábados, domingos y días feriados, porque si caía para decirle un día sábado la quincena hay que irle a cobrar el sábado al cliente, mañana es 15 igual con lo ultimo los días feriados también se trabajaban nosotros como trabajábamos por promedio y para mi era como una obligación, como la empresa lo obligaba a uno a trabajar, uno trabajaba por promedio de porcentaje y si un día feriado no salía a cobrar aprovechando que los clientes estaban en casa no pude hacer la meta mensual, entonces si es verdad vuelvo y repito que había el horario de lunes a viernes para los empleados, es mas era obligatorio llegar a las 08:00 de la mañana, cuando tu llegabas 08:30 o 09:00 ya no firmaba, y le descontaban el ticket de alimentación, el doctor no explico eso porque como él no estaba acá en Guanare, pero si de hecho él dice que no bueno pues que traigan todo los talonarios de comienzo 2005 hasta el 2011, que trabaje en Barquisimeto y verificamos las copias de los recibos que no trabaje los días feriados. • Respecto al salario eran 4 semanas de los 40 bolívares esos si hacia al 20% eran 40 bolívares, si hacia el 25% eran los mismos 40, pero a veces la semana no cubría; es decir, que eran 40 bolívares semanales. Si no cumplía el ciclo si era el 20% llegaba al 18 no había ciclo, en el segundo ciclo era el 25% y luego no cumplía el 25% si era el 75 no cubría el 75% de la cobranza no cobraba los 40 bolívares, igual en la ultima semana. • Le daban bono de movilización de 60 bolívares por uso del vehículo, el cual gastaba en aceite y gasolina. Es todo. Declaración de parte, que a esta sentenciadora le merece valor probatorio en cuanto a la forma de trabajo del accionante, así como de los porcentajes y bonos que le eran pagados por su prestación de servicio como cobrador con salario variable. Así aprecia. Valorado como han sido el acervo probatorio aportado por las partes a la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En atención a los hechos señalados y el tiempo de servicio de cinco (5) años, ocho (8) meses y ocho (8) días, esta sentenciadora pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario integral con el cual se ordenará su cálculo, ello por tratarse de un trabajador con remuneración variable (salario a comisión). Así bien, es importante observar lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, del que se tiene la noción de salario, que a saber se tiene: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. PARÁGRAFO TERCERO. Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. PARÁGRAFO CUARTO. Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. PARÁGRAFO QUINTO. El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.” (Fin de la cita). Así bien, se colige del citado artículo que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. En relación con el beneficio percibido por uso de vehículo (bono de movilización), esta juzgadora pasa a determinar el carácter salarial o no de dicho concepto, y, si forma parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos reclamados por el accionante con motivo de la terminación de la relación de trabajo; en el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, el que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero al trabajador con ocasión de la utilización de su vehículo particular para la ejecución de sus funciones como cobrador en la empresa, sino la naturaleza salarial o no del referido beneficio. Sobre la asignación por vehículo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 66 de fecha 22 de marzo de 2000, estableció que: “De determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso del vehículo- solo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por el hecho de prestar el servicio.” (Fin de la cita). De acuerdo con el criterio anterior, la asignación por vehículo recibida por el actor, en el caso concreto, se originó por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, y no como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se constató, de las pruebas de autos, que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio o que la misma estuviera sujeta a redición de cuenta, razón por la cual la cantidad recibida por uso de vehículo en forma quincenal y permanente, tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la terminación de la relación de trabajo. Así se decide. Por otra parte, tal y como fue aceptado por la parte demandada, que el accionante devengó un salario a comisión, se hace menester el realizar un análisis concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por días de descanso, por lo que a saber se tiene: “Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.” (Fin de la cita). Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. En abono a lo anterior, se tiene la sentencia de la Sala de Casación Social, Nº 0201 de fecha 21/03/2012, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, (caso: Bruna de Rubeis Caira, contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), en la que se indica: “Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.”(Fin de la cita). De acuerdo al reiterado criterio y lo expuesto, no cabe duda de que cuando la remuneración del trabajador es estipulada por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso está comprendido dentro de la misma; mas sin embargo cuando devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse sobre la base del promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. En el caso que nos ocupa, el accionante demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 28 de agosto de 2005, fecha en la que inicio su relación laboral, hasta su retiro voluntario el 06 de mayo de 2011; y por cuanto los codemandados no demostraron en autos el haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta sentenciadora ha de concluir que resulta PROCEDENTE el pago de los días de descanso reclamados por el accionante en su escrito libelar, ello calculados sobre la base del promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, en razón de que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 ibidem, ya analizados, los días de descanso forman parte del salario normal. Así se decide. Así bien, respecto al pago de vacaciones y bono vacacional tal y como lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación. Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. Así las cosas, visto que no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones y bono vacacional al accionante tomando en consideración ciertos conceptos que incidían de manera directa en el calculo de las mismas, es decir, teniendo en consideración el bono de movilización, bonos ciclo y días de descanso, se ordena el realizar un nuevo calculo tendente a determinar la diferencia respeto a estos conceptos. Así se decide. Por otro lado, respecto al pago de utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. En tal sentido, es de hacerse notar que la empresa accionada paga las utilidades montos superiores a los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo no quedó demostrado que la empresa haya pagado las utilidades reclamadas por el accionante incluyendo las incidencias que corresponden al salario variable percibido por al demandante, es decir, el salario promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por bono de movilización y bonos ciclos, más los días de descanso, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se ordena verificar su calculo y pagar a quien demanda lo que como complemento le corresponda. Así se decide. Ahora bien, esta sentenciadora debe dejar sentado que a los efectos del cálculo de prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días de descanso y feriados, adeudados por la patronal al demandante inciden en el pago de los demás beneficios laborales, tales como vacaciones, bono vacacional y utilidades; y a tal efecto como abono al punto tratado es preciso traer a colación el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en el que se indica lo siguiente: “Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo (…)”. (Fin de la cita). De la norma transcrita, se atisba claramente que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo; por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario variable, por le que le es procedente una diferencia en los días de descanso por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por la patronal), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada sobre la del salario promedio obtenido, resultando en consecuencia procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme lo contempla el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide. Por otro lado, el accionante demandó diferencia salarial, ello en razón de que en ocasiones su remuneración por comisión no alcanzaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; siendo que en el caso que nos ocupa quedó aceptado por las partes, que el demandante tenia una salario variable pactado como contraprestación por los servicios prestados como cobrador, y en modo alguno una remuneración mixta que contemplara una remuneración fija básica y otra variable producto de comisiones sobre las cobranzas realizadas por el demandante, por lo que siendo ello así, esto no resulta ilegal, pues su salario variable dependía de su esfuerzo, siendo que en muchos casos lo devengado mensualmente superaba con creses el monto del salario mínimo nacional, y por tal motivo resulta IMPROCEDENTE tal pedimento. Así se decide. En lo atinente a los honorarios profesionales del abogado, solicitado por los accionantes en su escrito libelar, este Tribunal declara IMPROCEDENTE este pedimento por cuanto el demandante, en todo caso debe interponer su acción de estimación e intimación de sus honorarios en un juicio autónomo e independiente al asunto bajo estudio. Así se decide. Finalmente debe señalar esta sentenciadora, que al constituir un hecho no controvertido en el presente proceso que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue el retiro voluntario del ciudadano MARIO JOSÉ BETANCOURT, se evidencia que en la carta de renuncia de fecha 06/09/2011, y es el caso que ambas partes son contestes en esta fecha de la terminación laboral, lo que lo que evidencia que no cumplió el preaviso, y siendo que la patronal reclama su compensación, se hace forzoso para esta sentenciadora el descontar el preaviso omitido por el trabajador de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. En el marco de las consideraciones anteriores y oídas a las partes en la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio este Tribunal concluye que: 1. Resultaron PROCEDENTE bono de movilización, bono ciclo, bonos por cuentas activas y pasivas, y días de descanso solicitados por el accionante en el escrito libelar. 2. Resulta IMPROCEDENTE el pago por diferencia de salario mínimo percibido durante la relación laboral, solicitado por el accionante en el escrito libelar. 3. Resulta IMPROCEDENTE el pago de honorarios profesionales, solicitado por el accionante en el escrito libelar. 4. Resulta PROCEDENTE la compensación por incumplir el preaviso de ley, solicitado por los codemandados, en su escrito de contestación. 5. El salario tomado en consideración a los fines de calcular los conceptos que corresponden al demandante, es el indicado en el escrito libelar, es decir, el compuesto por bono de movilización, bono por meta ciclo, comisiones por cuentas activas y a sesenta (60) días, integrando así su salario variable mes a mes. 6. Se calculó el salario integral mes por mes, adicionando al salario variable las incidencias correspondientes días de descanso, utilidades y bono vacacional. En este sentido se precisan los conceptos que se acuerda otorgar al accionante: Prestación de antigüedad e intereses artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo Mes/Año Ingreso Variable Mensual Salario Diario Variable Incidencia Días de Descanso Laborados Salario Diario Normal Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés Anticipos Interés Acumulado Sep-05 248,68 8,29 1,38 9,67 0,81 0,19 10,66 0,00 0,00 12,71 30 0,00 0,00 0,00 Oct-05 357,48 11,92 2,38 14,30 1,19 0,28 15,77 0,00 0,00 13,18 31 0,00 0,00 0,00 Nov-05 316,74 10,56 1,76 12,32 1,03 0,24 13,58 0,00 0,00 12,95 30 0,00 0,00 0,00 Dic-05 358,92 11,96 1,99 13,96 1,16 0,27 15,39 5 76,96 76,96 12,79 31 0,84 0,00 0,84 Ene-06 410,73 13,69 2,28 15,97 1,33 0,31 17,61 5 88,07 165,04 12,71 31 1,78 0,00 2,62 Feb-06 485,24 16,17 2,70 18,87 1,57 0,37 20,81 5 104,05 269,08 12,76 28 2,63 0,00 5,25 Mar-06 532,39 17,75 2,37 20,11 1,68 0,39 22,18 5 110,90 379,98 12,31 31 3,97 0,00 9,22 Abr-06 545,04 18,17 3,63 21,80 1,82 0,42 24,04 5 120,21 500,19 12,11 30 4,98 0,00 14,20 May-06 461,06 15,37 2,56 17,93 1,49 0,35 19,77 5 98,86 599,06 12,15 31 6,18 0,00 20,38 Jun-06 683,23 22,77 3,80 26,57 2,21 0,52 29,30 5 146,50 745,56 11,94 30 7,32 0,00 27,70 Jul-06 120,00 4,00 0,93 4,93 0,41 0,10 5,44 5 27,20 772,77 12,29 31 8,07 0,00 35,77 Ago-06 942,00 31,40 4,19 35,59 2,97 0,69 39,24 7 274,71 1.047,47 12,43 31 11,06 0,00 46,83 Sep-06 120,00 4,00 0,67 4,67 0,39 0,10 5,16 5 25,80 1.073,27 12,32 30 10,87 0,00 57,69 Oct-06 635,12 21,17 4,23 25,40 2,12 0,56 28,09 5 140,43 1.213,70 12,46 31 12,84 0,00 70,54 Nov-06 514,18 17,14 2,86 20,00 1,67 0,44 22,11 5 110,53 1.324,24 12,63 30 13,75 0,00 84,28 Dic-06 440,82 14,69 2,94 17,63 1,47 0,39 19,49 5 97,47 1.271,71 150,00 12,64 31 13,65 0,00 97,94 Ene-07 209,10 6,97 1,16 8,13 0,68 0,18 8,99 5 44,95 716,66 600,00 12,82 31 7,80 0,00 105,74 Feb-07 687,79 22,93 3,82 26,75 2,23 0,59 29,57 5 147,85 864,51 12,92 28 8,57 0,00 114,31 Mar-07 629,32 20,98 2,80 23,77 1,98 0,53 26,28 5 131,42 795,93 200,00 12,53 31 8,47 0,00 122,78 Abr-07 427,21 14,24 2,85 17,09 1,42 0,38 18,89 5 94,46 890,39 13,05 30 9,55 0,00 132,33 May-07 517,19 33,34 2,87 36,21 3,02 0,80 40,03 5 200,16 940,55 150,00 13,03 31 10,41 0,00 142,74 Jun-07 913,26 30,44 4,06 34,50 2,88 0,77 38,14 5 190,71 1.131,27 12,53 30 11,65 0,00 154,39 Jul-07 1.212,23 40,41 9,43 49,84 4,15 1,11 55,10 5 275,48 1.406,75 13,51 31 16,14 0,00 170,53 Ago-07 937,56 31,25 4,17 35,42 2,95 0,79 39,16 9 352,42 1.759,17 13,86 31 20,71 0,00 191,24 Sep-07 912,07 30,40 6,08 36,48 3,04 0,91 40,44 5 202,18 1.961,34 13,79 30 22,23 69,95 143,52 Oct-07 701,04 23,37 3,89 27,26 2,27 0,68 30,22 5 151,08 2.112,42 14,00 31 25,12 0,00 168,64 Nov-07 1.307,45 43,58 7,26 50,85 4,24 1,27 56,35 5 281,77 2.394,19 15,75 30 30,99 0,00 199,63 Dic-07 1.293,90 43,13 8,63 51,76 4,31 1,29 57,36 5 286,81 2.681,01 16,44 31 37,43 0,00 237,06 Ene-08 1.157,68 38,59 6,43 45,02 3,75 1,13 49,90 5 249,49 2.930,50 18,53 31 46,12 0,00 283,18 Feb-08 1.684,10 56,14 9,36 65,49 5,46 1,64 72,59 5 362,94 3.293,44 17,56 28 44,36 0,00 327,55 Mar-08 1.181,62 39,39 6,56 45,95 3,83 1,15 50,93 5 254,65 2.248,09 1.300,00 18,17 31 34,69 0,00 362,24 Abr-08 5.816,70 193,89 32,32 226,21 18,85 5,66 250,71 5 1.253,55 3.501,64 18,35 30 52,81 0,00 415,05 May-08 991,60 33,05 5,51 38,56 3,21 0,96 42,74 5 213,70 3.715,34 20,85 31 65,79 0,00 480,84 Jun-08 1.222,90 40,76 8,15 48,92 4,08 1,22 54,22 5 271,08 3.986,41 20,09 30 65,82 0,00 546,67 Jul-08 2.180,03 72,67 14,53 87,20 7,27 2,18 96,65 5 483,24 4.469,65 20,3 31 77,06 0,00 623,73 Ago-08 1.622,95 54,10 9,02 63,11 5,26 1,58 69,95 11 769,47 5.239,13 20,09 31 89,39 0,00 713,12 Sep-08 1.851,70 61,72 10,29 72,01 9,00 2,00 83,01 5 415,06 5.654,19 19,68 30 91,46 0,00 804,58 Oct-08 120,00 4,00 0,53 4,53 0,57 0,13 5,23 5 26,13 5.680,32 19,82 31 95,62 253,96 646,24 Nov-08 1.785,00 59,50 11,90 71,40 8,93 1,98 82,31 5 411,54 6.091,86 20,24 30 101,34 0,00 747,58 Dic-08 1.176,00 39,20 6,53 45,73 5,72 1,27 52,72 5 263,60 6.355,46 19,65 31 106,07 0,00 853,65 Ene-09 1.268,95 42,30 7,05 49,35 6,17 1,37 56,89 5 284,44 6.639,90 19,76 31 111,43 0,00 965,08 Feb-09 991,78 33,06 5,51 38,57 4,82 1,07 44,46 5 222,31 5.862,21 1.000,00 19,98 28 89,85 0,00 1.054,94 Mar-09 1.594,65 53,16 8,86 62,01 7,75 1,72 71,49 5 357,44 6.219,65 19,74 31 104,28 0,00 1.159,21 Abr-09 200,00 6,67 0,89 7,56 0,94 0,21 8,71 5 43,55 6.263,20 18,77 30 96,62 0,00 1.255,84 May-09 200,00 4,27 1,33 5,60 0,70 0,16 6,46 5 32,28 6.295,48 18,77 31 100,36 0,00 1.356,20 Jun-09 200,00 6,67 1,11 7,78 0,97 0,22 8,97 5 44,83 6.340,31 17,56 30 91,51 0,00 1.447,71 Jul-09 1.681,65 56,06 9,34 65,40 8,17 1,82 75,39 5 376,94 6.717,25 17,26 31 98,47 0,00 1.546,17 Ago-09 1.111,11 37,04 6,17 43,21 5,40 1,20 49,81 13 647,55 5.764,80 1.600,00 17,04 31 83,43 0,00 1.629,60 Sep-09 200,00 6,67 1,11 7,78 0,97 0,24 8,99 5 44,94 5.809,74 16,58 30 79,17 0,00 1.708,78 Oct-09 120,00 4,00 0,67 4,67 0,58 0,14 5,39 5 26,96 5.836,70 17,62 31 87,35 297,08 1.499,04 Nov-09 1.195,80 39,86 7,97 47,83 5,98 1,46 55,27 5 276,36 6.113,06 17,05 30 85,67 0,00 1.584,71 Dic-09 813,00 27,10 4,52 31,62 3,95 0,97 36,53 5 182,67 5.795,74 500,00 16,97 31 83,53 0,00 1.668,24 Ene-10 1.205,78 40,19 8,04 48,23 6,03 1,47 55,73 5 278,67 6.074,41 16,74 31 86,36 0,00 1.754,60 Feb-10 1.027,71 34,26 5,71 39,97 5,00 1,22 46,18 5 230,92 5.805,32 500,00 16,65 28 74,15 0,00 1.828,75 Mar-10 834,30 27,81 3,71 31,52 3,94 0,96 36,42 5 182,10 4.487,43 1.500,00 16,44 31 62,66 0,00 1.891,41 Abr-10 836,01 27,87 4,64 32,51 4,06 0,99 37,57 5 187,84 4.675,27 16,23 30 62,37 0,00 1.953,78 May-10 1.000,12 33,34 6,67 40,00 5,00 1,22 46,23 5 231,14 4.906,41 16,40 31 68,34 0,00 2.022,12 Jun-10 1.209,53 40,32 6,72 47,04 5,88 1,44 54,35 5 271,77 5.178,18 16,10 30 68,52 0,00 2.090,64 Jul-10 1.474,13 49,14 9,83 58,97 7,37 1,80 68,14 5 340,69 5.518,87 16,34 31 76,59 0,00 2.167,23 Ago-10 1.531,16 51,04 8,51 59,55 7,44 1,82 68,81 15 1.032,12 6.550,99 16,28 31 90,58 0,00 2.257,81 Sep-10 120,00 4,00 0,67 4,67 0,78 0,16 5,60 5 28,00 6.578,99 16,10 30 87,06 193,74 2.151,13 Oct-10 1.484,34 49,48 9,90 59,37 9,90 1,98 71,25 5 356,24 6.935,23 16,38 31 96,48 0,00 2.247,61 Nov-10 1.725,29 57,51 9,58 67,09 11,18 2,24 80,51 5 402,57 7.337,79 16,25 30 98,00 0,00 2.345,61 Dic-10 1.130,00 37,67 6,28 43,94 7,32 1,46 52,73 5 263,67 7.601,46 16,25 31 104,91 0,00 2.450,53 Ene-11 1.054,83 35,16 7,03 42,19 7,03 1,41 50,63 5 253,16 7.499,66 354,96 16,45 31 104,78 354,96 2.200,34 Feb-11 1.013,01 33,77 5,63 39,39 6,57 1,31 47,27 5 236,37 7.736,03 16,29 28 96,67 0,00 2.297,02 Mar-11 120,00 4,00 0,53 4,53 0,76 0,15 5,44 5 27,20 7.763,23 16,37 31 107,93 0,00 2.404,95 Abr-11 120,00 4,00 0,67 4,67 0,78 0,16 5,60 5 28,00 7.791,23 16,64 30 106,56 0,00 2.511,51 May-11 632,64 12,09 0,70 12,79 2,13 0,43 15,35 5 76,75 7.867,97 16,09 6 20,81 0,00 2.532,32 Total 360 15.722,93 7.854,96 3.702,01 1.169,69 2.532,32 Corresponde al trabajador la Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario por mes laborado, en base al salario diario integral calculado para cada periodo, obteniendo la cantidad de Bs. 15.722,93, cantidad a la cual se deducen los anticipos recibidos por el trabajador durante la relación de trabajo que alcanzan Bs. 7.854,96, resultando una diferencia a su favor de Bs. 7.867,96. De igual forma fueron calculados los intereses sobre la prestación de antigüedad en la cantidad Bs. 2.532,32. Vacaciones y Bono Vacacional: Corresponden al trabajador las diferencias reclamadas por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional calculadas de conformidad con lo establecido en los Artículos 219, 223 y 225, de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base el promedio del salario diario normal devengado en cada periodo de la relación de trabajo y deduciendo los anticipos recibidos por el demandante, resultando una diferencia a su favor de Bs. 853,99. Años Salario Vacaciones Total Bono vacacional Total 2006 17,67 15 265,03 7 123,68 2007 24,95 16 399,21 8 199,61 2008 65,57 17 1.114,65 9 590,11 2009 39,43 18 709,72 10 394,29 2010 37,47 19 711,98 11 412,20 fracc 33,23 13,33 443,11 8,00 265,87 Totales 98,33 3.643,71 53,00 1.985,75 Total Vacaciones y Bono Vacacional 5.629,46 Anticipos Recibidos 4.775,47 Diferencia 853,99 Bonificación de Fin de Año o Utilidades: Años Salario Utilidades Total 2005 12,56 10 125,61 2006 19,12 30 573,69 2007 33,17 30 995,14 2008 51,71 30 1.551,16 2009 39,43 45 1.774,31 2010 37,47 45 1.686,27 2011 42,52 15 637,76 Totales 205,00 7.343,95 Anticipos Recibidos 5.679,75 Diferencia 1.664,20 Días de Descanso Laborados: Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base domingos y feriados laborados Total domingos y feriados laborados Sep-05 248,68 8,29 5 41,45 Oct-05 357,48 11,92 6 71,50 Nov-05 316,74 10,56 5 52,79 Dic-05 358,92 11,96 5 59,82 Ene-06 410,73 13,69 5 68,46 Feb-06 485,24 16,17 5 80,87 Mar-06 532,39 17,75 4 70,99 Abr-06 545,04 18,17 6 109,01 May-06 461,06 15,37 5 76,84 Jun-06 683,23 22,77 5 113,87 Jul-06 120,00 4,00 7 28,00 Ago-06 942,00 31,40 4 125,60 Sep-06 120,00 4,00 5 20,00 Oct-06 635,12 21,17 6 127,02 Nov-06 514,18 17,14 5 85,70 Dic-06 440,82 14,69 6 88,16 Ene-07 209,10 6,97 5 34,85 Feb-07 687,79 22,93 5 114,63 Mar-07 629,32 20,98 4 83,91 Abr-07 427,21 14,24 6 85,44 May-07 517,19 17,24 5 86,20 Jun-07 913,26 30,44 4 121,77 Jul-07 1.212,23 40,41 7 282,85 Ago-07 937,56 31,25 4 125,01 Sep-07 912,07 30,40 6 182,41 Oct-07 701,04 23,37 5 116,84 Nov-07 1.307,45 43,58 5 217,91 Dic-07 1.293,90 43,13 6 258,78 Ene-08 1.157,68 38,59 5 192,95 Feb-08 1.684,10 56,14 5 280,68 Mar-08 1.181,62 39,39 5 196,94 Abr-08 5.816,70 193,89 5 969,45 May-08 991,60 33,05 5 165,27 Jun-08 1.222,90 40,76 6 244,58 Jul-08 2.180,03 72,67 6 436,01 Ago-08 1.622,95 54,10 5 270,49 Sep-08 1.851,70 61,72 5 308,62 Oct-08 120,00 4,00 4 16,00 Nov-08 1.785,00 59,50 6 357,00 Dic-08 1.176,00 39,20 5 196,00 Ene-09 1.268,95 42,30 5 211,49 Feb-09 991,78 33,06 5 165,30 Mar-09 1.594,65 53,16 5 265,78 Abr-09 200,00 6,67 4 26,67 May-09 200,00 6,67 6 40,00 Jun-09 200,00 6,67 5 33,33 Jul-09 1.681,65 56,06 5 280,28 Ago-09 1.111,11 37,04 5 185,19 Sep-09 200,00 6,67 5 33,33 Oct-09 120,00 4,00 5 20,00 Nov-09 1.195,80 39,86 6 239,16 Dic-09 813,00 27,10 5 135,50 Ene-10 1.205,78 40,19 6 241,16 Feb-10 1.027,71 34,26 5 171,29 Mar-10 834,30 27,81 4 111,24 Abr-10 836,01 27,87 5 139,34 May-10 1.000,12 33,34 6 200,02 Jun-10 1.209,53 40,32 5 201,59 Jul-10 1.474,13 49,14 6 294,83 Ago-10 1.531,16 51,04 5 255,19 Sep-10 120,00 4,00 5 20,00 Oct-10 1.484,34 49,48 6 296,87 Nov-10 1.725,29 57,51 5 287,55 Dic-10 1.130,00 37,67 5 188,33 Ene-11 1.054,83 35,16 6 210,97 Feb-11 1.013,01 33,77 5 168,84 Mar-11 120,00 4,00 4 16,00 Abr-11 120,00 4,00 5 20,00 May-11 632,64 21,09 1 21,09 Total 11.044,96 En cuanto a la indexación o corrección monetaria reclamada por el accionante, el Tribunal acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia 1.841 de fecha 11/11/2008 (caso José Surita contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A) con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo demandada hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el cálculo de la indexación desde el 14/03/2012 fecha de notificación de los codemandados hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo. En relación a los intereses de mora, se ordena el pago calculado precedentemente para cada trabajador, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por vacaciones tribunalicias. Totalizan todos los conceptos calculados a favor del trabajador la cantidad de Bs. 23.963,44 cantidad a la cual se deducen 30 días del salario promedio devengado por el trabajador, es decir, Bs. 996,90, que corresponden al preaviso omitido por el trabajador de conformidad con lo establecido en el parágrafo único Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando una diferencia a favor del trabajador de VEINTIDOS MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON CINCUENTA Y CUATRO UN CÉNTIMO (Bs. 22.966,54). Descripción Calculado Prestación de Antigüedad Nuevo Régimen 7.867,97 Intereses s/ la Prestación de Antigüedad 2.532,32 Vacaciones y Bono Vacacional 853,99 Bonificación de Fin de Año o Utilidades 1.664,20 Días de Descanso 11.044,96 TOTAL 23.963,44 (-) Preaviso omitido 996,90 DIFERENCIA A PAGAR 22.966,54 DISPOSITIVO Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción interpuesta por el ciudadano MARIO JOSÉ BETANCOURT, contra ADSERTOURS C.A., y solidariamente los ciudadanos NELSON HORACIO BLANCO CARDENAS y ANGELA RITA CICCONE D’AMATO, motivo: diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que corresponde al accionante la cantidad de VEINTIDOS MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON CINCUENTA Y CUATRO UN CÉNTIMO (Bs. 22.966,54), por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los veinticinco (25) días de marzo de dos mil trece (2013). La Jueza de Juicio Abg. Anelin Lissett Alvarado Herrera La Secretaria Abg. Ana Gabriela Colmenares Lozada En igual fecha y siendo las 09:25 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste. Abg. Ana Gabriela Colmenares Lozada ALAH/jrbarazartec…