TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA.
Guanare, 25 de noviembre de 2013.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Y SUS APODERADOS

ASUNTO PRINCIPAL: V-2010-000181
ASUNTO: PP01-R-2013-000127
CO-RECURRENTE: K, H, J, M, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-174.961.

APODERADA JUDICIAL: I, K, J, M, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 102.218.

CO-RECURRENTE: L C, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.664.114.

APODERADO JUDICIAL: J, C, C, y L, A, M G,, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 61.315 y 34.730, respectivamente.

CO-RECURRENTE: H. M, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.868.597.

APODERADO JUDICIAL: J R T, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 67.459.

CONTRA-RECURRENTE: MA Y P Y, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.906.419; en su nombre y en representación del adolescente PIERO SALVATORE.

CURADOR AD HOC: DEFENSORA PÚBLICA PRIMERA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO PORTUGUESA- EXT. ACARIGUA.

DEFENSORA JUDICIAL DE LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS: A M P R, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 23.278.
RECURSO: APELACIÓN.

RECURRIDA: Sentencia definitiva de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

II
SINTESIS PROCEDIMENTAL

En fecha 04 de noviembre de 2013 se verificó la audiencia de apelación del presente asunto, con presentación previa de los escritos de formalización presentados por las partes co-recurrentes en tiempo útil, todos presentes en el acto por medios de sus apoderados judiciales, antes identificados.
El ciudadano J, demandante en primera instancia, manifestó en su escrito de formalización que la recurrida declaró Parcialmente Con Lugar la acción interpuesta por él, así como el concepto demandado de Lucro Cesante, a cuyos fines ordenó la realización de una experticia complementaria al fallo para calcular las ganancias obtenidas por el fondo de comercio que fuera de su propiedad durante el año inmediatamente anterior al 18 de septiembre de 2002; Improcedente el concepto de Daño Emergente, y condenó a pagar a la parte accionada la suma de Bs. 150.000,00 por concepto de Daño Moral.
Alega que la recurrida argumentó sus decisiones en suposiciones como “muy probablemente”; que otorgó valor en la prueba de exhibición solo a las aportadas por la parte demandada manifestando que el demandante no fue diligente en su carga probatoria; que manifestó que los libros Diario, Inventario y Mayor no constituyen medio de prueba suficiente para determinar ingresos y egresos pero sí dan referencia para la experticia complementaria del fallo.
Que no emitió pronunciamiento respecto a la prueba de informe, y que declaró Parcialmente Con Lugar el pago de lucro cesante solo por un año argumentando que el demandante (sic) conoce el comercio y su actividad económica, sin haberse demostrado la incapacidad física o psicológica que le impidiese realizar otra actividad (sic) y como tal probablemente en ese período (un año) logró incorporarse nuevamente a su actividad económica.
Arguye, así mismo el co-recurrente señalado, que la sentencia de primera instancia incurre en ultrapetita. Que ocurrió a esta instancia superior a solicitar que el lucro cesante sea pagado desde el día en que ocurrieron los hechos (18 de septiembre de 2002) hasta que efectivamente se le indemnice. Que se calcule el valor del Fondo de Comercio, con indexación, que le permita crear un negocio para costear sus gastos médicos por las (sic) enfermedades que le surgieron a lo largo de diez (10) años de controversia legal. Por último, su apelación fue contra el cálculo del daño moral por el que la recurrida consideró que sería satisfactorio para él un viaje a su país de origen.
Por su parte, los co-recurrentes H M y P C, apoyan su formalización en que ha debido ser intentado el recurso de invalidación de la sentencia del juicio originario, y no la acción por fraude procesal; que, además, ésta no es para lograr sanciones pecuniarias sino para anular actuaciones; a cuyos fines refieren la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04-08-2000 en el caso Hans Ebert Dreger.
El señor C. arguye que se acumularon en un mismo libelo pretensiones que se excluyen por cuanto tienen procedimientos distintos. Que la actora no probó el fraude y que, en ese sentido, la sentenciadora la premió enormemente al declararlo parcialmente con lugar. Que la recurrida contiene (sic) sesudos análisis sobre elementos que la actora ni remotamente asomó, supliendo defensas e incurriendo en ultrapetita. Que la demandante no probó los daños y ni siquiera promovió una inspección judicial para ello, siendo que con fotos tomadas sin la intervención judicial no puede saberse si las mismas pertenecen al local.
El señor Medina argumentó que la jueza aquo determinó la indemnización de manera irresponsable, que no fue demostrado el desmantelamiento del inmueble. Que la jueza manifestó (sic) a través de su conducta temeraria en el proceso, presumiendo la mala fé violando el artículo 789 del Código de Procedimiento Civil. Y, que la jueza expuso que (sic) al despojarlo sin tener posibilidades reales de ejercer acciones legales; lo que es falso porque él tenía la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y el recurso de invalidación previsto en el artículo 328.
Analizadas las actuaciones procesales y la sentencia recurrida, observa quien aquí sentencia en alzada que la demanda se intentó denunciando la comisión de un fraude procesal en un juicio llevado por ante la Circunscripción Judicial del estado Lara, y cuyo motivo fue Cobro de Bolívares (vía intimatoria).
De acuerdo a lo que consta en las actuaciones que en copias certificadas fueron producidas en autos del asunto por Cobro de Bolívares, los ciudadanos P. y P. C, fueron intimados por el ciudadano H, M; y, sin haber sido intimado uno de ellos, el ya impuesto del juicio y la parte actora suscribieron un convenio que fue homologado por el administrador de justicia. Al ejecutarse, se practicó medida ejecutiva sobre un local propiedad de los señores C, que se encontraba ocupado por el ciudadano K. H. J. M., pues allí funcionaba el fondo de comercio “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, ubicado en el sector El Palito del municipio Páez del estado Portuguesa.
Alega la parte actora en la acción de fraude que el día en que se ejecutó lo referente al juicio tramitado en el estado Lara, se desalojó al señor J, y se demolió el inmueble; además, alegó que muy poco tiempo después, el señor H, M, vendió nuevamente a los hermanos, ciudadanos C, el mismo inmueble.
Ello así, a todas luces emergen elementos que evidencia una errada praxis procesal en el juicio que se llevó a cabo por ante el tribunal larense pues, como se sabe, no es posible suscribir un acuerdo entre partes si uno de los accionados ni siquiera ha sido citado; así como tampoco, puede desalojarse a un inquilino u ocupante de un inmueble porque el mismo sea embargado. Como en una compra, quien adquiere un inmueble ocupado lo hace con el ocupante, para luego encargarse de él de forma legal si se pretende su desocupación. Que se haya dado en pago al señor H, M, el inmueble propiedad de lo señores C, en ningún momento daba pié para la desocupación arbitraria del señor J, quien era inquilino y propietario de un establecimiento que funcionaba en ese lugar.
En ese sentido, es cierto lo que alega la defensa del co-recurrente cuando afirma que ha podido intentarse la invalidación o nulidad de la sentencia; mas yerra cuando afirma que era ese el único medio para su defensa. En igual orden de ideas, tampoco es cierto que el señor J, contaba con la articulación probatoria que prevé el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; todo ello, porque al no haber sido notificado o advertido no contó con medios de defensa para preservarse en el inmueble y mantener en pié su establecimiento comercial. Luego de haber sido desalojado, la referida articulación no tenía sentido ni razón de ser.
Por ende, la elección de demandar denunciando un fraude procesal y no intentar el recurso de invalidación fue una elección del justiciable que contaba con ambas posibilidades.
Así mismo, argumenta el señor Medina que fueron acumuladas pretensiones en el escrito libelar que se excluyen entre sí por tener procedimientos distintos, y que la demanda por fraude debe perseguir nulidades, no sanciones pecuniarias.
Al respecto debe acotarse que el fraude procesal puede ser denunciado por vía incidental, como una tercería en el juicio, o por vía principal, como en efecto se hizo, sin menoscabo de las acciones de amparo constitucional en los casos determinados por el Tribunal Supremo de Justicia. Como es lógico, de prosperar la acción por fraude procesal se evidencia un daño (estafa) que perfectamente puede ser determinado en cantidades de dinero, como cualquier otra obligación; siendo ésta indemnización o pago la consecuencia de la procedencia del referido fraude. Efectivamente, al demostrarse el fraude quedan nulas las actuaciones realizadas a su sombra, y es ello la pretensión inicial; mas se abre, de manera inmediata, por vía de consecuencia, el derecho a exigir resarcimiento por el daño causado.
En cuanto al cúmulo de pretensiones excluyentes, al que hace referencia el co-recurrente señalado, no es cierto que tengan procedimientos distintos pues, tanto para demandar el fraude procesal por vía principal o autónoma, como efectivamente ocurrió, como para demandar la indemnización por daños y perjuicios u otros, se utiliza el juicio ordinario bien de acuerdo a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, como sucedió por virtud de haberse sustanciado civilmente o, el llamado contencioso en jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se encuentra actualmente por efectos del fuero atrayente.
Igualmente, señalaron que la sentenciadora de primera instancia realizó (sic) sesudos análisis de elementos que la actora no mencionó y, en ese sentido, la determinación de la existencia fraude procesal se logra con profundos análisis de los hechos y actuaciones dentro de un proceso judicial, hilvanando los mismos a fin de llegar a una conclusión ajustada a Derecho pues, son factores que pueden confundirse con otras situaciones y que depende mucho de lo que se perciba en la conducta de lo sujetos procesales actuantes. Aunado a ello, es deber ineludible del juez explanar los razonamientos que lo llevan a la conclusión de la cual surgirá su decisión, motivando el proceso lógico que servirá de base al dispositivo de su fallo.
Entonces, era obligación de la jueza hacer todos los análisis que fueran necesarios respecto a la institución del fraude procesal, maxime actuando en sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, materia social en la que el juez debe velar por el interés superior del adolescente involucrado en este procedimiento. Así, la jueza de la recurrida basó sus motivaciones en las opiniones doctrinarias de los autores patrios Humberto Bello Tabares III y otra. que, a su vez, analizan la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al tema.
Insistió el señor Medina que la jueza aquo presumió la mala fé y que ello viola la ley. Ahora bien, si la jueza de primera instancia determina, en su criterio, la existencia del fraude, ¿cómo no aducir que hubo mala fe?. Ningún tipo de fraude se perpetra sin existencia de mala fe por parte de los partícipes en el mismo.
También manifestaron que la parte actora no evacuó inspección judicial o experticia que permitiera comprobar los daños causados, así como tampoco tuvo que dársele valor a las fotografías producidas sin intervención judicial. Al respecto, la jueza otorgó valor a las reproducciones fotográficas de acuerdo a los literales “j” y “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establecen la libertad probatoria y la libre convicción razonada del juez para valorar probanzas.
Si bien sea posible que las fotografías mencionadas no se constituyan en prueba idónea, concuerda con los dichos de la parte actora y armonizan con las testificales evacuadas; a criterio de quien aquí sentencia en alzada.
Ya se estableció al inicio de este fallo que la ocurrencia de un ilícito genera daños cuya indemnización puede ser reclamada por la víctima, de lo que además dieron fe los testigos cuyos testimonios fueron valorados en la sentencia recurrida, respecto a los hechos acaecidos el 18 de septiembre de 2002. Ello así, la parte actora alegó perjuicios y produjo las pruebas que consideró pertinentes. La existencia del fondo de comercio fue probada y, si como dice el co-recurrente, los daños no son los mencionados por la parte accionante, ha debido promover pruebas que desacreditaran los dichos de la accionante, mostrando el inmueble en pié, sin daños y con el fondo de comercio cuya existencia y funcionamiento fue demostrado.
Sin embargo, la parte accionada se limitó a negar lo argumentado por la actora y a tratar de desvirtuar las probanzas promovidas, obviando su propia carga procesal de probar sus defensas opuestas.
Para esta sentenciadora en alzada, con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, comparte el criterio de la jueza de primera instancia al concluir que, efectivamente, ocurrió un fraude procesal en el juicio originario que por Cobro de Bolívares (vía intimatoria) se sustanció en la Circunscripción Judicial del estado Lara, de lo que solo existiría posibilidad de duda si no se hubiese producido la venta del inmueble por parte del ejecutante de la medida H, M, a los ejecutados y antiguos dueños del mismo, ciudadanos Pablo y Pedro Caradonna.
La parte actora manifestó recurrir por estar inconforme con el monto acordado por lucro cesante, ya que pretende el pago de lo que costaba el fondo de comercio con su indexación; además de diferir del viaje al exterior que la jueza de primera instancia acordó para indemnizar el daño moral.
En este punto, es pertinente señalar que esta juzgadora superior concuerda con los criterios establecidos por la primera instancia en cuanto al daño emergente pues, en efecto, la parte actora no indicó ni demostró que haya erogado dinero en gastos por reparación u otros generados por la demolición del inmueble en el que funcionaba el fondo de comercio; habida cuenta que el local en referencia no le pertenecía.
En lo que respecta al lucro cesante la actora basa su inconformidad en que pretende el pago del valor del fondo de comercio indexado, calculado hasta que sea totalmente indemnizado. Así mismo, insiste en que padece enfermedades como hernias discales, problemas depresivos, hipertensión entre otros, según los informes médicos traídos a los autos; solo que, y según sus mismos dichos, por ejemplo, como en el caso de las hernias discales, no fue demostrado en autos, ni se evidencia o presume, que dichas patologías hayan sido producidas a raíz del desalojo sufrido del local en donde funcionaba su negocio.
Lamentablemente, desde el punto de vista humano, dichas afecciones de salud no pueden ser imputadas legalmente al hecho comprobado en autos, ni a sus autores, por lo que no es posible percibir una indemnización por ello.
Así mismo, manifestó la parte accionante que el eje de un negocio es su clientela, que para entonces contaba con 55 años de edad y ahora 65, y que su pedimento es para poder crear un negocio que le permita pagar los gastos de sus diversas enfermedades.
Ahora bien, suena algo contradictorio que la parte demandante, hoy co-recurrente, alegue que a los 55 años de edad cuando fue víctima del fraude no haya podido resurgir económicamente pero, que pretenda hacerlo ahora que, además de tener diez (10) años más de edad, también tiene más problemas de salud.
Si bien es innegable el daño causado al señor J, no es menos cierto que el fondo de comercio que funcionaba en el inmueble demolido y del que fue desalojado arbitrariamente, ha podido funcionar en un local distinto, sin dudar del esfuerzo que se requeriría darse a conocer nuevamente como negocio y captar nueva clientela. Pero, indudablemente, pudo ponerse a funcionar, ya que no era ese el único lugar en el que podría establecerse un negocio de ese tipo, vale decir, de la razón social conocida y manejada por el señor Janbih.
Sin embargo, debe acotarse que, pese a la declaratoria anterior, no concuerda esta instancia superior con la aportación de primera instancia respecto a la suposición que hace de que en un año y que (sic) probablemente en ese período (un año) logró incorporarse nuevamente a su actividad económica; pero sí considera quien aquí juzga que, en efecto, sí ha podido reincorporarse a su actividad comercial aunque no haya sido tan pronto, ni desde el mismo nivel.
Ello así, la juzgadora de primera instancia acordó el pago por lucro cesante calculado en base a las ganancias generadas por el fondo de comercio durante el año inmediatamente anterior al 18 de septiembre de 2002; amén de manifestar que quedó comprobada una ganancia mensual neta de Bs. 3.000.000,00 (hoy BsF. 3.000,00), por lo que no comprende quien aquí juzga la orden de una experticia complementaria al fallo, habida cuenta que la misma sentencia establece la comprobación de la ganancia de BsF. 3.000,00 mensuales, netos; resultando esto contradictorio.
En ese sentido, y atendiendo a la merma en el valor de la moneda nacional desde la época (2002), acorde al año que en primera y segunda instancia ha sido determinado como suficiente para reiniciar sus actividades, con base a la demostración de BsF. 3.000,00 mensuales de ganancia, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo que calcule la indexación del referido monto durante el año inmediatamente anterior al 18 de septiembre de 2002. Y Así se Establece.
En cuanto al daño moral esta juzgadora superior ratifica la suma que subjetivamente determinó la jueza de primera instancia, es decir, CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); mas, sin embargo, considera quien aquí juzga que la sentenciadora aquo exageró la subjetividad al acordar un viaje que, ni siquiera, sabe si es del agrado o no de la víctima del daño, y que no fue lo que reclamó por tal concepto; por lo que esta superioridad revoca lo relativo al viaje acordado por la juzgadora recurrida. Y Así se Establece.

VI
DISPOSITIVA

En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y Por Autoridad de la Ley DECLARA:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano K. H. J. M, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-174.961; representado judicialmente por la abogado I, K, J, M, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 102.218; contra la sentencia definitiva de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua. Y Así se Decide.-
Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano P, L, C, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.664.114; representado judicialmente por los abogados J, C, C, y L, A, M, G, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 61.315 y 34.730, respectivamente; contra la sentencia definitiva de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua. -
Tercero: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano H, M, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.868.597; representado judicialmente por el abogado J, R, T, G, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 67.459; contra la sentencia definitiva de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua. Y Así se Decide
Cuarto: SE CONFIRMA PERO SE MODIFICA la sentencia definitiva de fecha 21 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Acarigua.-
En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo que determine la suma a pagar por lucro cesante a partir de la base de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) del año 2002, durante doce (12) meses (01 año), con la indexación monetaria correspondiente hasta su efectiva cancelación; que se efectuará por un solo experto designado por el tribunal. Y Así se Establece.
Se ordena pagar por concepto de daño moral la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00). Y Así se Establece.-
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente de la Causa íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinticinco días del mes de noviembre de dos mil trece; a 203º años de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. MONICA FANZUTTO DIAZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA C. ALONSO
La anterior sentencia se publicó en su fecha, a la hora indicada por el sistema Iuris, en la página web correspondiente a este Tribunal Superior y Circuito Judicial. Conste,

Scría.,