TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
JUZGADO DE CONTROL

Guanare, 20 de Septiembre de 2013
Años: 203° y 154°

Nº__________-13

Causa 2C-8779-13
Juez de Control N° 2: Abg. Elizabeth Rubiano Hernández
Secretaria: Abg. María Desiree Granados
Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Drogas Abg. Nelson Toro
Imputado: Simón Gonzaga Jiménez
Defensa: Abg. Josefina Morón
Victima: El Estado Venezolano
Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes
Decisión: Calificación de Flagrancia y Privación Judicial Preventiva de Libertad

Se recibió ante este Juzgado escrito interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual presenta al ciudadano SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ, titular de la Cédula de identidad 9.253.646, nacido en fecha 23 de Diciembre de 1959 de 53 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en el Caserío Fanfurria, calle principal casa s/n, cerca de la Cancha de Fanfurria, Parroquia Antolín Tovar, Municipio San Genaro de Boconoíto, Estado Portuguesa, a los fines de explicar las circunstancias de su aprehensión, de formular las solicitudes inherentes a la misma, y que sea oído por el Tribunal el ciudadano presentado. Celebrada como fue la Audiencia Oral solicitada, se emitió pronunciamiento en los términos siguientes:

PRIMERO
DEL HECHO IMPUTADO
El Ministerio Público tanto en el escrito presentado, como en forma oral atribuye al ciudadano señalado como imputado el siguiente hecho: “El día 18 de Septiembre del 2013, siendo aproximadamente las 01:40 horas de la mañana, los Funcionarios oficial agregado (CPEP) PERDOMO JOSÉ, CASTILLO LUIS, ZARRAGA JULIO, RIVAS YUSMARY, adscritos a la dirección General de Policía destacados en la Estación Policial General Ezequiel Zamora, se encontraban en sus funciones de patrullaje. Cuando se trasladaban por la carretera troncal 05, específicamente frente a Eleoccidente y diagonal al Banco Bicentenario, observaron a un ciudadano que se trasladaba a pie, quien vestía para el momento una camisa de color blanca maga larga con cuadros azules y pantalón negro, y que al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa motivo por el cual decidieron darle la voz de alto, solicitándole que exhibiera cualquier objeto de interés penal que llevara consigo, instrucción que no acató el ciudadano. Debido a ello el funcionario Julio Zárraga procedió a realizarle inspección personal, encontrándole en el bolsillo delantero del lado derecho de su pantalón, una bolsa de color blanco, que contenía en su interior cincuenta (50) envoltorios fabricados en material sintético color negro y atados con un hilo de color verde, contentivos de un polvo de color blanco, que presumieron era droga, motivo por el cual procedieron a la identificación del ciudadano, quien resultó ser SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ, titular de la Cédula de identidad Nº V-9.253.646 y a su aprehensión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

El Ministerio Público relató brevemente como sucedieron los hechos que le imputa al ciudadano Simon Gonzaga Jiménez, a quien el Ministerio Publico le imputa el delito Distribución Ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 en el segundo supuesto de la Ley de Drogas; en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se imponga al imputado la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito la destrucción de la sustancia incautada; según el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal., igualmente solicito se me expida copia certificada del acta, así mismo consigno en este acto actuaciones principales. Es todo.

DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Seguidamente la Juez impuso al imputado Simón Gonzaga Jiménez, del hecho que el Ministerio Público le imputó, de los pedimentos que formula y de la Garantía Constitucional, prevista en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, y le preguntó si quería declarar, manifestando: “Si quiero declarar”, y a continuación expuso: “Mi nombre es Simón Gonzaga Jiménez, soy titular de la cedula de identidad nº 3.253.646”, y a continuación relató: “ Soy un hombre de campo, trabajador de campo; sí es verdad los policía me dieron la voz de alto, a mí no me consiguieron nada, y viene un policía y me dice, tiene plata para esto, yo lo que siembro es yuca, plátano. Es todo”. Seguidamente el Fiscal realizó la siguiente pregunta: P/ ¿Diga Usted si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano que usted manifiesta y en que línea de moto taxis labora? R / yo no se quién es, ni en qué línea trabaja, sólo pedí que me llevara y alcanzara la buseta para que me llevara a San Nicolás. Es todo”. La Defensa Técnica no formuló preguntas.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEFENSORA

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Técnica, quien expuso: “No hay elementos fundados, no hubo testigos, y como lo establece las reiteradas jurisprudencias de la sala penal, y sea de pulcrito el proceso, igualmente mi defendido no tiene antecedente penales, y hay contrariedad con los dichos de mi defendido y las actas policiales, con todo esto ciudadana juez solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad o en su defectos un arresto domiciliario, tome en consideración que mi defendido es un señor de Campo y muy humilde. Es todo”.

SEGUNDO:

Oídas como han sido las partes, esta Instancia estima que ciertamente de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en dichos actos de investigación.

En efecto, mediante el ACTA POLICIAL de fecha 18 de Septiembre de suscrita por los Funcionarios oficial agregado (CPEP) JOSÉ PERDOMO, LUIS CASTILLO, JULIO ZARRAGA y YUSMARY RIVAS, adscritos a la dirección General de Policía destacados en la Estación Policial General Ezequiel Zamora, quedan establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la presunta incautación de la sustancias al identificado imputado, cuando dejan reseñado que el día y hora en mención cumpliendo las actividades de patrullaje de rutina, observaron a un ciudadano que se desplazaba a pie, quien al verles asumió una actitud nerviosa que les condujo a intervenirle, solicitándole que exhibiera cualquier elemento de interés penal que pudiera tener en su poder, a lo que presuntamente se negó el ciudadano, por lo cual procedieron a practicarle una inspección personal que arrojó como resultado el hallazgo en el bolsillo derecho, lado delantero de su pantalón UNA BOLSA DE COLOR BLANCO QUE EN SU INTRIOR LLEVABA UNA CANTIDAD DE ENVOLTORIOS DE COLOR NEGRO, EN TOTAL DE CINCUENTA, ATADOS CON HILO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR, DE UN POLVO DE COLOR BLANCO QUE PRESUMIERON SE TRATABA DE COCAÍNA. Este hallazgo fue reseñado en el ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, dando así cumplimiento a los requerimientos legales aplicables. Finalmente, la sustancia incautada fue sometida a un peritaje inicial, cuyo resultado aparece reseñado en el ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 19 de Septiembre de 2013, suscrita por el Farmacéutico Toxicólogo Juan José Ledezma, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien determinó que se trata de COCAÍNA con un PESO NETO de TREINTA Y OCHO GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS.

Es de observar que la Defensa Técnica adujo que objetaba el procedimiento de aprehensión de su defendido, debido a que su inspección personal y presunta incautación de la sustancia se llevaron a cabo se produjeron sin presencia de testigos instrumentales del acto, contrariando así reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que exige para imprimir la transparencia a la actuación de los funcionarios policiales la presencia de testigos. No obstante, considera esta Primera Instancia que la presencia de testigos en los actos de inspección de personas y de vehículos no están expresamente exigidos por la ley; no han sido incluidos ni en el original Código Orgánico Procesal Penal promulgado en Junio de 1999, ni insertados en las posteriores modificaciones que se han efectuado a este texto legal. Además, la experiencia común, es decir, las máximas de la experiencia indican que son muy frecuentes las situaciones en las cuales la aprehensión en flagrancia se verifica en lugares despoblados, o a horas del día en las cuales hay poca o ninguna afluencia de transeúntes, o bien que por temor a futuras represalias muchos son los ciudadanos que se rehúsan a prestar este tipo de colaboración; siendo contrario a la pretensión del Derecho Penal que por estas imposibilidades de contar con testigos instrumentales, se conduzca inexorablemente a la impunidad de los hechos, lo cual explica que el legislador en las sucesivas versiones del Código Orgánico Procesal Penal no haya incluido la figura del testigo en la inspección de vehículos y personas, razón por la cual el Tribunal desestima el alegato de la Defensa Técnica. Así se decide.

Así mismo, aduce la Defensa Técnica que el procedimiento de aprehensión de su defendido fue en circunstancias muy diferentes a aquellas que aparecen reflejadas en el Acta Policial de Aprehensión, ya que éste en realidad no se desplazaba a pie sino en un moto taxi. No obstante, observa el Tribunal que el Ministerio Público interrogó al hoy imputado sobre la identidad o alguna otra forma de localizar a ese conductor de moto taxi para corroborar su versión, y sin embargo éste manifestó que no sabe quién es ni puede aportar otro tipo de información que conduzca a su ubicación, respuesta que en realidad genera una duda sobre la presencia de tal moto taxista, ya que en sentido contrario, las máximas de la experiencia ilustran que en los sectores rurales que son menos poblados que los urbanos, las personas suelen conocerse, por lo menos de vista, y que no hay una gran cantidad de moto taxistas, como para no poder conservar en la memoria, como en este caso, algún dato que conduzca a identificar y localizar a esta persona. Por consiguiente, estima quien decide que lo procedente es desestimar este alegato. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, es por lo que el Tribunal estima que en el presente caso hay razones como para considerar que fue cometido el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y, por consiguiente, considera ajustada a derecho la imputación fiscal por ese delito. Así se decide.

Así mismo, habiendo sido presuntamente aprehendido el ciudadano SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ teniendo en su poder la sustancia incautada, la cual se determinó que se trata de COCAÍNA con un PESO NETO de TREINTA Y OCHO GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS, considera el Tribunal que tal aprehensión se ubica en el primero de los casos contemplados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, FLAGRANCIA PROPIAMENTE DICHA, y así lo declara.

Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que en el presente caso se continúe a través de las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, es por lo que con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acoge esta solicitud y se ordena que el proceso continúe a través de estas reglas. Así se resuelve.

Finalmente, habiendo solicitado el Ministerio Público la imposición de una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver observa el Tribunal que en el presente caso tal como lo requiere dicha norma, resultó acreditada la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar razonadas anteriormente. Así mismo, que surgen elementos que comprometen la presunta participación del ciudadano SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ en su comisión, elementos que se derivan particularmente, de haber sido aprehendido teniendo en su poder, dentro de la vestimenta que llevaba puesta la sustancia que sometida a peritaje inicial resultó ser COCAÍNA con un PESO NETO de TREINTA Y OCHO GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS; y en tercer lugar que existe peligro de fuga derivado de la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, lo que configura la presunción legal de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 ejusdem, motivo por el cual lo que procede es imponer al ciudadano antes mencionado dicha medida cautelar. Así se resuelve.
Es de observar que la Defensa Técnica solicitó la desestimación de la medida privativa de libertad y que en su defecto se considerara la imposición de una medida menos gravosa. No obstante, considera el Tribunal que al respecto se impone el acatamiento del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual:
“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…) Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Sent. Nº 875 de 26 de Junio de 2012, Sala Constitucional).
Por consiguiente, lo que procede es declarar SIN LUGAR, la imposición de una medida menos gravosa. Así se decide.

Ahora bien en cuanto a la solicitud del representante del Ministerio Público de autorización para la incineración de la sustancia incautada, se evidencia del acta de prueba de orientación suscrita por el Farmacéutico Toxicólogo Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, que la misma se trata de la sustancia denominada COCAÍNA con un PESO NETO de TREINTA Y OCHO GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS, por lo que considera el Tribunal que lo procedente es autorizar la destrucción de la presente sustancia conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones ya expresadas éste de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: De conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del ciudadano SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ, titular de la Cédula de identidad 9.253.646, nacido en fecha 23 de Diciembre de 1959 de 53 años de edad, de estado civil soltero, residenciado en el Caserío Fanfurria, calle principal casa s/n, cerca de la Cancha de Fanfurria, Parroquia Antolín Tovar, Municipio San Genaro de Boconoíto, Estado Portuguesa.

SEGUNDO: Califica provisionalmente el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, declarando ajustada a derecho la imputación fiscal.

TERCERO: Con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que el proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario.

CUARTO: Con fundamento en los artículos 236 y 237 ejusdem, impone al ciudadano SIMÓN GONZAGA JIMÉNEZ una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD fijando como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales.

QUINTO: De conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas se autoriza la destrucción de la sustancia incautada.
EL JUEZ (fdo) Abg. Elizabeth Rubiano Hernández. EL SECRETARIO (fdo) Abg. María Desiree Granados (Hay el Sello del Tribunal).