TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01
CAUSA Nº 6095-14.
PONENTE: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
REPRESENTANTE FISCAL: Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: FRANCISCO JAVIER SANTELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS y HENRY MOSQUERA.
VÍCTIMAS (OCCISAS): YORMAN DANIEL GIRON TORRES, MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR y ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO.
MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2014, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó desestimar la acusación por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, decretándose el sobreseimiento formal de la causa conforme al artículo 34 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse declarado con lugar el control judicial solicitado por la defensa técnica de los imputados FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, otorgándose al Ministerio Público un lapso de veinte (20) días continuos a partir de la decisión para que recabara la prueba de informes solicitada, correspondiente al reporte de la historia clínica de la víctima ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES a su ingreso en el Hospital José María Casal Ramos debiendo presentar nueva acusación conforme al artículo 20 ordinal 2º eiusdem, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados.
En fecha 25 de julio de 2014, se admitió el presente recurso de apelación.
Hechas las consideraciones correspondientes, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, del siguiente modo:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 11 de junio de 2014 dictó la siguiente decisión:

“…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir como punto previo para darle respuesta a la defensa, en relación al control judicial y excepciones que fueron interpuestos, observa lo siguiente:
a) La imputación que trae la Fiscalía del Ministerio Público es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal.
b) Que la defensa solicitó por ante la Fiscalía del Ministerio Publico en la etapa de investigación se recabara del Hospital respectivo el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano ANTONI JOSÉ FLORES, quién es víctima, para ser utilizada la misma como prueba a los fines de ejercer el derecho a la defensa de FABRICIANO GONZÁLEZ CASTILLO, sin embargo ésta actuación no fue realizada.
c) Que existe un auto donde se niega la práctica de la misma por considerar el Ministerio Público que la diligencia no era procedente alegando existir suficientes elementos de convicción que hacen señalar la participación del ciudadano FABRICIANO GONZÁLEZ CASTILLO en los hechos imputados.
d) Que el referido auto se encuentra totalmente inmotivado y la defensa no fue notificada de la negativa de la práctica de la diligencia solicitada.
e) Que este Tribunal considera que la prueba a practicar solicitada por la defensa no es impertinente.
f) Es lógico entender la importancia de las pruebas a practicar que solicitó la defensa para excluir la responsabilidad de su defendido como diligencia de investigación y aun cuando existe un auto de negativa de la prueba, la fundamentación dada por la Fiscalía para no practicar la misma es insuficiente o no se justifica legalmente, por cuanto la defensa la considera, licita, útil, pertinente y necesaria a los fines exculpar a su defendido de los hechos imputados en su contra y la omisión de practicarse por parte de la fiscalía trae como consecuencia una violación al derecho a la defensa y al debido proceso;
g) Sobre este sentido, el máximo órgano jurisdiccional ha señalado:
Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:
"El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".
En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba trascrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la faso de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.
Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Ornar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Vínoles Sucre) la Sala señaló:
"... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola do manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique", (subrayado propio).
En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- so fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.
Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide. (Sent. N° 2022 de fecha 25-07-2005. Sala Constitucional. Ponente. Dr. Marco Tulio Dugarte).
Por todo lo antes expuesto, la omisión en la fase de investigación de la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa del imputado FABRICIANO GONZÁLEZ CASTILLO comporta a juicio de quien aquí decide, una violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia no se debe admitir la acusación presentada por la Fiscalía Primera de esta Circunscripción Judicial ya que adolece de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, como es una fase preparatoria respetuosa de las garantías del imputado. Así se decide.

VIII
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 2, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN POR FALTA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, presentada por la Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, por haberse violentado en la fase de investigación, derechos del imputado al no practicarse las diligencias solicitadas por su defensor.
SEGUNDO: Como consecuencia de la desestimación, SE SOBRESEE LA CAUSA al precitado ciudadano de conformidad con el artículo 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido este Sobreseimiento como formal y no material, ya que la fiscalía puede, una vez recabado el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano ANTONI JOSÉ FLORES, presentar nueva acusación de conformidad con el artículo 20.2 eíusdem. la cual deberá presentar en un lapso de veinte (20) días, una vez que reciba el presente expediente.
TERCERO: Se acuerda mantener la medida privativa de libertad que pesa actualmente contra los imputados FRANCISCO JAVIER ANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, en virtud que no han vanado los motivos de fundamentaron el decreto de la misma…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…

IV
¬CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Esta Representación Fiscal recurre del auto dictado en fecha 11-06-2014, emanada del Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito Judicial Penal, en lo que respecta a la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN POR CARECER DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público no evacuó la prueba de informes solicitada por la Defensa Privada; la cual considera el tribunal de la causa no ser ésta impertinente; DECLARATORIA CON LUGAR DEL CONTROL JUDICIAL interpuesto por el Abogado Henry Mosquera, Defensa Privada del ciudadano FABRICIANO GONZÁLEZ, donde como consecuencia el Tribunal A-Quo decreta el Sobreseimiento formal, y ordena recabar en un lapso de veinte (20) días continuos la prueba de informes solicitada por el defensa supra; referente al informe clínico del hoy occiso ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (Victima).-
Es necesario destacar en primer lugar que la aprehensión de los ciudadanos imputados FRANCISCO JAVIER SANTELLA LARA, titular de la cédula de identidad N°: v-21,560,709, y FABRICIANO ANTONIO GONZNALEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad N°: V-21,560,709, se llevó a cabo a través de Orden de Aprehensión debidamente acordada y fundamentada por el Tribunal de Control respectivo, solicitado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público mediante el cual señaló los elementos serios y fundados de convicción que relacionan a los ciudadanos ya identificados como autores y partícipes en el hecho ocurrido el día 17 de febrero de 2013, donde resultan fallecidos los ciudadanos YORMAN DANIEL GIRÓN TORRES (OCCISO), MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR (OCCISA) y posteriormente fallece el ciudadano ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (OCCISO), atribuyéndole a los imputados el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal; llevándose a cabo la Audiencia de Presentación de los ciudadanos supra; mediante el cual la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicitó Medida Privativa Judicial de Libertad por estar lleno los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual fue acordada por dicho Tribunal; iniciándose el lapso de cuarenta y cinco (45) continuos para presentar el acto conclusivo de ley; en el cual la Fiscalía de investigación respectiva presentó acusación en tiempo hábil, señaló cada elemento de convicción y medio probatorio, indicando su pertinencia y necesidad; demostrando la participación de los imputados en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal; así mismo se solicitó se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por no haber variado las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y son concurrentes los elementos señalados en los artículos 236, 237 Y 238 , todos del Código Orgánico Procesal Penal.-
Ahora bien, en la fase preparatoria, es decir, en la fase de investigación penal, en el caso de autos se le decretó a los imputados una medida privativa Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se abre el lapso perentorio de 45 días continuos para finalizar dicha investigación y presentar el acto conclusivo de ley por parte del Ministerio Público.-
En ese mismo orden de ideas, durante el desarrollo de la investigación, conforme así lo establece el artículo 287 ejusdem; el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal del Ministerio Público la práctica de diligencias; donde el Ministerio Público podrá acordarlas cuando considere su utilidad y pertinencia o negándolas dejando constancia de su opinión en contrario.
Pues bien, las Defensa Privadas consignaron sendos escritos de solicitud de proposición de diligencias en fecha 07-06-2013 y 11-06-2013, el primero, interpuesto por el abogado Annly José Mosquera y el segundo, por el abogado Cesar González Torín; por lo que el Fiscal del Ministerio Público una vez revisados dichos escritos, se pronuncia de la siguiente manera: pues, en fecha 07-06-2013; referente al escrito presentado por el abogado Anlly Mosquera defensor privado del ciudadano FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, acuerda la solicitud de declaración de los ciudadanos DOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VASQUEZ, AMERICA ROSA VARGAS CASTILLO, YURISMAR DEL CARMEN MÉNDEZ PÉREZ, OLIVET YALARMI MÉNDEZ PÉREZ Y EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ; los cuales fueron efectivamente declarados por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua; y en cuanto a la solicitud de informes médicos relacionado con una de las victimas consideró el Fiscal del Ministerio Público lo siguiente: "(...) considera éste suscribiente que no es procedente por cuanto en definitiva existen suficientes elemento (sic) de convicción que hacen señalar la participación del antes nombrado, en tal sentido NIEGA la presente solicitud (...)" (AUTO QUE CORRE INSERTO A LAS ACTUACIONES DEL EXPEDIENTE SIGNADO CON EL NUMERO PP11-P-2013-1879).-Posterior a ello, el abogado Henrry Mosquera (Co-defensa); del ciudadano FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO consigna ante la Oficina de Alguacilazgo dirigido al Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito, Acarigua, Estado Portuguesa; escrito de fecha 03 de Julio de 2013; en el cual interpone un control judicial respecto a la Negativa de la Prueba de Informes, el cual fue solicitado en su oportunidad como proposición de diligencias de investigación.-
Pues bien, se observan de las actuaciones cursantes en el Tribunal A-Quo; que la Fiscalía del Ministerio Público habiendo recluido la fase de investigación , y teniendo los elementos de convicción y ofreciendo los medios probatorios, señalando así como su necesidad y pertinencia de los mismos; presenta acusación Fiscal Número 156-2013, en fecha 09 de Julio de 2013.
Posteriormente, el defensor Privado Henry Mosquera consigna escrito de excepciones ante el Tribunal de la causa, alegando el artículo 28 ordinal 4to literal e).-

A) DEL CONTROL JUDICIAL INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

No obstante, es importante detenerse en la interposición del escrito de control Judicial presentado por la Defensa Privada abogado Henry Mosquera; ante el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito con sede en Acarigua, Estado Portuguesa; en fecha 03 de Julio de 2013; es decir, durante la fase preparatoria, (fase de investigación penal por parte del Ministerio Público) conforme a lo pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; cuyo existencia del mismo en físico fue evidentemente discutido antes y durante la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de Junio de 2014: ya que se ha podido verificar por el sistema luris 2000, que ciertamente se introdujo un escrito presentado por el abogado Henry Mosquera en fecha 03 de Julio de 2013 ante el mencionado Tribunal de control, más el escrito en físico nunca fue agregado a las actuaciones originales del expediente signado con el número PP11-P-2013-1879; pues el Juzgador ya había alegado en varias oportunidades no poder celebrar la audiencia por carecer de la existencia física de dicho escrito; aduciendo además que dicho Control Judicial no estaba decidido; y hasta la fecha ya había transcurrido un año desde su interposición; además de no tener su existencia física en el cuerpo de las actuaciones del Tribunal.-
Pues, así las cosas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones en el desarrollo de la celebración de la Audiencia Preliminar; no constando en las actuaciones el físico del escrito de Control Judicial interpuesto por el abogado privado Henry Mosquera; éste facilitó al Juzgador una copia fotostática del mismo, con un sello húmero de la Oficina del Alguacilazgo; el cual fue tomado en consideración por el Tribunal Segundo de Control cómo válido para tomar las decisiones concernientes al mismo, y pues éste, dicho escrito fue agregado a las actuaciones posteriormente; desconociéndose los motivos por el cual dicho escrito nunca fue agregado en las actuaciones respectivas en su oportunidad legal (desde hace más de un año).-
Concerniente a ello, esta representación Fiscal una vez tomó su derecho de palabra en la Audiencia preliminar y en uno de los puntos alegados en la misma fue la inexistencia del escrito de Control Judicial en las actuaciones propias del expediente PP11-P-2013-1879; el cual es sólo reflejado por el sistema iuris 2000; y que éste había sido consignado en copia fotostática presentada por la Defensa ya mencionada; además de haber trascurrido más de un año y el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno en su oportunidad legal como lo es durante la fase preparatoria; además se alegó durante la audiencia preliminar que el Control Judicial (de ser tomado en cuenta por el Juzgador) debía ser declarado SIN LUGAR; ya el Fiscal del Ministerio Público nunca hubo omisión de pronunciamiento respecto a la prueba de informes solicitado por la Defensa; es más el mismo día que realiza el abogado privado la proposición de diligencias en fecha 07 de Junio de 2013 ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, se le dio contestación de manera inmediata; ordenándosele practicar las declaraciones de los testigos propuestos por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y además en el particular segundo se expuso los motivos por los cuales se NEGABA dicha prueba de Informes; pues, es evidente que dicha Negativa no ha violado en ningún momento ni el derecho a la defensa, y mucho menos la Tutela Judicial efectiva, y aun menos el derecho que tiene el imputado de recibir respuesta oportuna de lo solicitado.- No obstante, el imputado, o su defensa, tienen el mismo derecho de proponer las pruebas que considere pertinentes durante la fase intermedia como lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal, o en su defecto si se trata de una ^ prueba complementaria (artículo 326 ejusdem) o nuevas pruebas como así lo consagra el artículo 342 de la norma procesal vigente.- De igual manera se solicito se declarara sin Lugar las Excepciones opuestas.-
Dicho lo anterior, se destaca, que el Juzgador al momento de tomar la decisión correspondiente, al finalizar la Audiencia Preliminar respectiva, señaló que le asistía la razón a la Defensa Privada Henry Mosquera abogado del ciudadano FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, ya que es procedente declarar CON LUGAR EL CONTROL JUDICIAL interpuesto; en razón a que el Ministerio Público explana unos motivos que para el Juzgador no es suficientes para negar la prueba de informes solicitada por el defensor privado, en consecuencia: Declara CON LUGAR la solicitud de control Judicial interpuesto por la Defensa Privada abogado Henry Mosquera en fecha 03 de Julio de 2013; y ordena al Fiscal del Ministerio Público recabar la prueba de informes solicitada, referente a Reporte de la Historia Clínica desde el ingreso 17 de febrero de 2013 del paciente ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (victima-occiso), hasta la fecha de su fallecimiento en el Hospital José María Casal Ramos, y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL y otorga un lapso de veinte días continuos a partir de dicha decisión al Fiscal del Ministerio Público para que consigne la prueba ya descrita.-
Aduce de igual manera el Juzgador en su Resolución respectiva, que DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL POR CARECER DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN; con base a la omisión de practicarse la pruebas de informes, la cual el Tribunal considera pertinente; más no señala porque dicha prueba realmente es pertinente, idónea, útil y necesaria para ser evacuada; además que la negativa de dicha Prueba carece de Fundamentación y a parte de ello no se le Notificó a la Defensa Privada de la Negativa de la misma; pues, respecto a este punto en particular quiere dejar constancia esta representación Fiscal que la falta de evacuación de dicha prueba, no deviene de ninguna omisión de pronunciamiento Fiscal; pues ésta la Niega conforme a los argumentos que considera a bien; además de tener suficientes elementos de convicción que señalan la participación de los acusados de autos.-
Además, de la Negativa de la evacuación la Prueba de Informes, fue debidamente Notificado al abogado Anlly Mosquera; quien es defensa conjunta con el abogado Henry Mosquera, de lo cual se evidencia en la Boleta de Notificación de fecha 20 de Junio de 2013; la cual se encuentra inserta a las actuaciones; ahora bien, no es menos cierto que la defensa se negó a firmar; no obstante posterior a éstos, la Defensa privada ya mencionada suscribió diferentes diligencias, escrito y revisó en diferentes oportunidades el expediente; por lo que — opera de pleno derecho la Notificación tácita; pues, no se pude hablar de ninguna vulneración ni del derecho a al a Defensa ni del debido Proceso.-
En cuanto al argumento de Apelación en relación en relación de la motivación del juez aquo en cuanto a que desestima la acusación por FALTAS DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN: Ciudadanos magistrados el artículo 308 del la adjetiva penal vigente establece cuales son los requisito formales de la acusación, en este sentido dicho artículo reza ad literam lo siguiente:
Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.
Estos requisitos formales, a los que refiere este articulo fueron cumplidos siempre en el escrito acusatorio; además en la presente decisión aunque exigua, ambigua, carente de fundamentación, logicidad, contradictoria entre sí, respecto a los argumentos que decide tanto en la audiencia Preliminar, como los explanados en la Resolución dictada; pues además el Juzgador tampoco determina, ni discrimina cual es el requisito de procedibilidad con el cual no cumplió el Ministerio Publico para ejercer la acción en el caso de marras, por el contrario de manera confusa arguye QUE EL REQUISITO FORMAL OMITIDO POR EL FISCAL FUE LA NEGATIVA DE ORDENAR LA DILIGENCIA SOLICITADA (como lo es la Historia clínica de la victima ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES), y la falta de Notificación de dicho auto por parte del Ministerio Público; decisión que debe ser revocada por la Corte de Apelaciones, por causar esta evidentemente un gravamen irreparable; pues, se puede evidenciar que la Fiscal Primera de Investigación del Ministerio Público si se pronunció en tiempo oportuno sobre el escrito de proposición de diligencias de fecha 07-06-2013 y 11-06-2013 interpuesto por los Defensores Privados, declarando el interpuesto por el abogado Henry Mosquera en fecha 07-06-2013 parcialmente Con lugar, ya que se admitieron los testigos propuesto y se NEGÓ como en repetidas oportunidades se ha dejado claro en el presente escrito de apelación; la prueba de informes solicitadas mediante auto de esa misma fecha (07-06-2013); es importante aclararle al A-Quo que en ningún momento puede el Fiscal se Negó a practicar la prueba por mero capricho; mucho menos huno omisión de pronunciamiento; es por lo que es totalmente contradictorio señalar en su decisión que la representación Fiscal violentó el derecho a la Defensa y el Debido Proceso; pues de haber sido así las consecuencias inmediatas de ésto sería la Nulidad Absoluta de la acusación Fiscal; lo cual no es procedente, ya que ni la investigación, ni la acusación, ni ningún acto de procedimiento esgrimido y planteado por la representación Fiscal ha causado ninguna violación a ningún derecho ni garantía de carácter Constitucional.-
Ciudadanos Magistrados, considera esta Fiscal del Ministerio Público además que la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Control del Segundo Circuito de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, causa un gravamen irreparable; ya que primeramente; el control Judicial como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente señala textualmente lo siguiente: " A los jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de la partes y otorgar autorización"
Pues de la interpretación del presente artículo se puede observar lo enunciado por el Legislador en su primera línea, a saber (...) A los jueces o Juezas de esta Fase (...); que no es más que en la Fase preparatoria; concatenado al artículo 262 ejudem; que expresa " Esta Fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación Fiscal (...)
Pues dicho Control Judicial interpuesto, debió haber sido decidido durante la fase de investigación, y así lo expresa el Código Orgánico Procesal Penal; además dicha norma se encuentra encuadrada dentro del Libro Segundo, Del Procedimiento Ordinario, Titulo I, Fase Preparatoria; además dentro del Título I, del Procedimiento Ordinario, se encuentra la proposición de diligencias (artículo 287 COPP); todo ello enmarcado en el ámbito de la fase de investigación penal, o como bien lo ha establecido nuestro Legislador Fase preparatoria.-Además, la recepción de dicho escrito se puede evidenciar sólo a través del Sistema Iuris 2000; ya que hasta la fecha de la realización de la Audiencia Preliminar sólo se contaba con un copia simple que ha puesto de manifiesto la Defensa Privada..-
El Juzgador debió circunscribirse a pronunciarse sobre el control material y formal del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en tiempo hábil, lo que es propio del desarrollo de la Audiencia Preliminar; cuestión que no hizo, pues, decidir un control judicial donde ni siquiera se contaba con su físico en original, y de haberlo tenido; haber hecho uso de una posible certificación que ni siquiera procede del Tribunal de causa, sino de un sello húmedo de la Oficina de alguacilazgo, que no es más que la Oficina de recepción de documentos; y tomar un punto decidendum durante la Audiencia Preliminar; está fuera del orden procesal; causando un gravamen irreparable (como ya mencionó en líneas anteriores), ya que además de ello DECLARA CON LUGAR DICHO CONTROL JUDICIAL aduciendo que la Negativa de la prueba de informes violó el derecho a la defensa del imputado; es por lo que en consecuencia esta representación apela en tiempo hábil por ser dicha decisión contraria a derecho, al orden procesal, al debido proceso, y si hablamos de una violación de un derecho a la Defensa, pues no se trata del Ministerio Público quien haya dado origen a la supuesta violación manifestada por el Juzgador, se trata de una violación producida por el mismo Tribunal de la causa; ya que en primer lugar había un evidente retardo procesal en la realización de la audiencia preliminar, no corroboró de la existencia o no del escrito de Control Judicial interpuesto, y de haber consignado efectivamente dicho escrito en tiempo útil dentro de las actuaciones procesales, habían pasado ya un año para emitir pronunciamiento respecto al mismo, precluyendo la fase preparatoria respectiva.-
Fundamentado lo anterior, quiere explanar esta Fiscalía del Ministerio Público una gama de Decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional con carácter vinculante; en el cual se fundamenta la presente apelación, a saber:

B) RESPECTO A LA PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS.
La Sentencia de la Sala constitucional, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N°: 07-0337; de fecha 27 de Abril de 2007; resalta lo siguiente:
(...) En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas "pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo Z07eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.
Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las"pruebas por él solicitadas", impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión.
Aunado a lo anterior, cabe indicar a los quejosos que en la fase del juicio oral y público, tendrán la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar la incorporación de dichas pruebas, pues ésta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración; no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en el referido juicio oral y público(...)

C) LA FUNCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:
Expresó con carácter vinculante la Sala Constitucional, en Sentencia de la N° 1303 del 20 de junio de 2005. lo siguiente:
"Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo'".
Esa misma instancia indicó, sobre este aspecto, en la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, lo siguiente:
...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público-el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...".
Asimismo, esta Sala en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004,determinó:
"(.) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal."

D) DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRACTICAR DILIGENCIAS SOLICITADAS POR EL IMPUTADO EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN.
¿e resalta la Sentencia de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón; de fecha 25 de Julio de 2005; Expediente 03-2882; en el cual expresa lo siguiente:

"Igualmente, evidenció que la defensa de los accionantes denunció, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión por parte del Ministerio Público en pronunciarse sobre las diligencias que consideraban pertinentes para desestimar las imputaciones efectuadas por de ese Circuito Judicial Penal, denuncia que no fue objeto de pronunciamiento expreso durante la audiencia celebrada ante el referido Juzgado Segundo de Control.
Ahora bien, observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:
"El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".
En este sentido, aprecia que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud"
Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Ornar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Vínoles Sucre) señaló:
"... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique", (subrayado propio)." (Extractos de la decisión)
Sustentado lo anterior, y revisada cada una de las actuaciones insertas en el expediente, desde el inicio de la misma; aprehensión de lo imputados, fase de investigación (fase preparatoria); finalización de la misma, presentación del acto conclusivo; inicio de la fase intermedia, hasta la celebración de la audiencia preliminar; se puede observar que el Fiscal del Ministerio Público NUNCA ha violado el derecho a la defensa y menos ha dejado de dar respuesta oportuna y razonable como lo ha señalado ya en reiteradas oportunidades la Sala Constitucional, en el desarrollo de la Sentencias ya descritas; es decir, no ha habido omisión de pronunciamiento; practicó cada una de las diligencias necesarias, útiles y pertinentes que arrojaron la participación de los imputados en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO. Además se pudo constatar que el Juzgador sólo se circunscribió a revisar el escrito de Control Judicial interpuesto hace más de un año por la Defensa Privada y el cual no constaba su recibido en original en las actuaciones del expediente; tampoco existe un auto donde se ordena recabar dicho escrito; el cual fue además declarado CON LUGAR en su decisión de fecha 11 de Junio de 2014, es por lo que en esta oportunidad la Fiscalía del Ministerio Público interpone recurso de apelación.-

Además en el Desarrollo de la Audiencia Preliminar el Juez ni siquiera se detuvo a revisar los requisitos de forma y de fondo de la acusación presentada; pues claro está, que debía verificar la admisibilidad o no de la acusación fiscal conforme a lo pautado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y que efectivamente no existiere ninguna causal de NULIDAD ABSOLUTA como lo consagra el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que en ese sentido, y para concluir esta Fiscalía solicita muy respetuosamente se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación; se reponga la causa al estado de nueva celebración de Audiencia Preliminar donde el Juez de control pueda controlar tanto formal como material la acusación presentada por el Ministerio Público; y en el caso de ser admitida ésta en su totalidad se aperture a Juicio Oral y Público, y se admitan los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal de Investigación; en ese sentido solicito se Revoque la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2014 por el Tribunal Segundo de Control del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; en el cual éste Desestimó la Acusación Fiscal por carecer de Falta de requisitos de Procedibilidad para intentar la acción; declaró Con Lugar del Control Judicial, y decretó el sobreseimiento Formal derivado del mismo; apelación que se fundamenta en el artículo 439 ordinal 5°; en concordancia con cada uno de los argumentos esgrimidos en este escrito recursivo;

V
PETITORIO
Por todas las consideraciones anteriores, solicita el Recurrente PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR EL MISMO; TERCERO: SE REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, y se ordene en consecuencia la celebración de una AUDIENCIA PRELIMINAR¬…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, en su condición de Defensor Privado del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, del siguiente modo:

“…omissis…

DE LA CONTESTACIÓN Y DE SU FUNDAMENTARON
Esta defensa propuso y solicito en la fase de investigación del proceso por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en fecha 07 de Juno de 2013, la realización de unas diligencias preliminares a la investigación: como eran las Testimoniales referidas en su Capítulo I y Información "INFORME" como Documental be la Historia Clínica desde el 17 de febrero de 2013 fecha en que ingreso el Occiso ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES hasta la fecha de su fallecimiento, referida en el Capítulo II, amparado en los artículos 2, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 127 Numeral 5o y 111 Numeral Io y 114 y el artículo 287 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en cada una de ellas su pertinencia, utilidad y necesidad, la cual cursa a los autos al ( Folio 210 ), Del cual no recibí en ningún momento Notificación de parte del Ministerio Publico sobre el pronunciamiento a mi solicitud. A todas ellas estando en tiempo oportuno en fecha 03 de Julio de 2013 recurrí ante este tribunal y propuse el Control Judicial que cursa al ( Folio 209 ), de esta causa. La cual no cursaban en físico, pero fueron consignadas en sus debidas oportunidades y recibidas por la Oficina de URD por el funcionario autorizado para ello, que el físico no curse a los autos eso es imputable a las partes.

Posteriormente la representación Fiscal presenta la Acusación Penal que cursa a los { Folios }, consignando con ella copia de una negativa parcial a :las diligencias preliminares de investigación propuestas, la cual nunca tuve conocimiento de su repuesta que dice haber extendido, es decir, no hubo consentimiento de ello para su validez y del cual la representación Fiscal pretende le reconozca por vía tacita, cuando la doctrina especializada ha establecido que: "...la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero" , por ello es oportuno referirme a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: "...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta...". Esa omisión del Ministerio Público en darme respuesta es emblemática; sin embargo lo tan insistente es que a mi defendido se le evacúen su diligencias propuestas en tiempo oportuno, claro está que mi patrocinado tiene derecho a saber por -qué las diligencias que solicitó se les evacuó parcialmente, ya que esto reviste fundamental importancia a los fines del eficaz ejercicio de los derechos de su defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Porque si la Fiscalía del Ministerio Publico diere expreso cumplimiento a pautado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, como es buscar elementos que inculpen al imputado como también recopilar y traer a los autos aquellos que lo exculpen, entonces se cumpliría el principio de la buena fe, todo ello desdice mucho de lo que aduce la representación fiscal como garante de los derecho y garantías de todos los ciudadanos y digo¡ de todos sin excepción de raza, color, religión posición social, o económica o política. Señores Magistrados tanto mi defendido como esta defensa técnica somos los más interesados en que se evacúen las diligencias solicitadas, máxime cuando las mismas son esenciales como medio de defensa ya que con ellas se enervarían o disminuirían la fuerza probatoria de los elementos esgrimidos por la Representación Fiscal en con i de mi defendido. Por ello fue que la defensa recurrió al mecanismo idónec CONTROL JUDICIAL a que refiere el artículo 264 del COPP., el 03 de julio de 2013, para obtener de este Tribunal de Control un pronunciamiento sobre la actividad del Ministerio Publico que fue lesiva al derecho a la defensa y al debido proceso que tiene mi mandante conforme al artículo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado
de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los
cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas
obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Habiéndose interpuesto el Control Judicial y no habiendo pronunciamiento del Tribunal y habiendo la Fiscalía Decima del Ministerio Publico presentado la Acusación Penal, tocaba a esta defensa presentar sus Alegatos conforme el artículo 311 Código Orgánico Procesal Pena, y allí se opone la excepción prevista en el artículo 28, Ordinal 4 letra "e Eiusdem., para que el Juez de Control como garante de la Constitución instara al Ministerio Público para que realizara esas investigación negada, previo el pronunciamiento en Sala que legalmente se le solicito al Ministerio Público, ahora bien, el hecho de que la Fiscal no me haya notificado su retardo no está regulado en la ley, pero lo sorpresivo es cuando el Ministerio Público presenta la acusación porque insisto en que son derechos de defensa que están incluidos en el catálogo de derechos humanos de la primera generación como proponer diligencias de investigación, para exculpar a mi defendido por el principio de inocencia.
Ahora bien, en fecha 11 de Junio de 2014 se celebra la Audiencia Preliminar la cual cursa a los < Folios 119 al 138}, aquí el Juez se pronuncia sobre todo lo alegados tanto por la representación Fiscal, como por las defensas de los Imputados y allí se deja establecido que hay un Control Judicial previamente ejercicio antes de la presentación de los alegatos de defensa que refiere el artículo 311 del COPP., por lo que en tiempo oportuno se opuso la excepción para que fuese resuelta, por habérsele violentado a mi defendido el derecho a la defensa, al debido proceso como a la tutela judicial efectiva para lo cual pedí la Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio, de conformidad con los artículos 174 Y 175 de la Adjetiva Ley Penal, como el Sobreseimiento Provisional de conformidad con el artículo 20 ejusdem, aunado a lo que doctrinariamente la Sala de Casación Penal en sentencia N° 181 de fecha 03/04/2008, afirma textualmente "El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas. (OMISSIS)" Escrito de alegatos, defensas y medios probatorios aducido en fecha 29 de Julio de 2013 que cursa a los autos al (Folio 205 y siguientes).
Al efecto este Tribunal de Control recién constituido al fijar la Audiencia Preliminar que constituye como lo reseña la Sala de Casación Penal en sentencia N° 1.303 del 20/06/2005, lo siguiente:
"En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las desigualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal posiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. "
Asimismo el especialista en Ciencias penales Pedro Osmar Maldonado, en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano, Caracas 2002 pág. 383 estableció:
"Se denomina fase intermedia, de acuerdo con el procedimiento establecido porque es una situación que está entre la fase de la investigación y la fase del juicio oral. Su objetivo es determinar si la investigación que se da por concluida ha sido suficiente, y si el Juez la considera Correcta. Y si se dan los presupuestos necesarios, ordenara la apertura del juicio oral, pues en caso contrario deberá ordenar el sobreseimiento, Por ello en la audiencia preliminar es donde se concreta el ejercicio de la acción penal, la cual viene preparando el fiscal con la policía de investigaciones."
De manera que en esta fase intermedia el acto fundamental es la celebración de la audiencia preliminar y es donde el Juez de Control podrá ordenar la corrección de vicios formales en la acusación, resolver las excepciones planteadas, homologar los acuerdos reparatorios, imponer, revocar o sustituir una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, oír y decidir conforme a la admisión de los hechos, además de otras competencia que puede decidir, o sea delimita el objeto del proceso etc.

Por lo que el Juez no puede ser un simple mirón o sea puro homologar lo actuado por el Ministerio Publico, no, su poder es más amplio porque resuelve el contradictorio, como lo hizo en el caso sublitis a tenor de lo previsto en el artículo 262 del COPP que establece:
Artículo 262. Objeto: Esta fase tendrá por objeto ¡a preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada"
En tal sentido, como quiera que no me fueron oídas las solicitudes propuestas y al ver vulnerado los derechos constitucionales de la defensa y tutela judicial efectiva, interpuse conforme al artículo 311 del COPP., la excepción la cual pedí fuese declarada con lugar, anulando la acusación fiscal y ordenado al Ministerio Publico diese cumplimiento a lo establecido en los artículos 287, 281 y 127 Numeral 5 todos del COPP.
Esto por qué? Porque es un derecho constitucional de mí defendido proponer diligencias previas en la etapa investigativas, como lo reseño la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República de fecha 16-12-08 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, al establecer:
" que el imputado puede proponer al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, las cuales sirven bien sea, para desvirtuar la imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los cuales es investigado".
Razones por las cuales ejercí el Control Judicial en tiempo oportuno a tenor de lo previsto en el artículo 264 del COPP., y en apego al artículo 19 Ejusdem., que regula el ejercicio del Control de la Constitucionalidad, al establece lo siguiente:
"Art. 19.- Control de la Constitucionalidad. Corresponde a los jueces y juezas velar
por la Incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional".
En este mismo sentido, en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las Competencias Comunes de los Tribunales estableció:

Artículo 67. Competencias Comunes. Son Competencias Comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en función de Control y de los tribunales de primera Instancia Estadal en Función de Control, velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación de los procedimientos por admisión de los hechos y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico.. Omissis"
En razón de ellos el artículo 109 ejusdem establece:
Artículo 109. El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control (...)
Por otra parte nuestro ordenamiento jurídico procesal, acerca de la Funciones Jurisdiccionales en su artículo 506 eiusdem establece.
Art. 506. Funciones Jurisdiccionales. Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. Omissis..."
De las normas antes transcritas dejo establecido, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces garantistas de nuestros derechos, tienen como funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.
Por ello es que la Audiencia Preliminar constituye el acto fundamental de la fase intermedia, y tiene como objeto: 1. Depuración del Procedimiento 2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra 3. Control formal y material de la Acusación.
En consonancia con ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 1303, de fecha 20/06/2005, estableció que en
"...la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura a un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias."
De manera que, no puede el Ministerio Público, pretender que el Juez de Control no depure el procedimiento, cuando observo que se le violentaron derechos y garantías constitucionales a mi defendido, al respecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada, ha señalado:
"Corresponde a los jueces en función de control velar porque a los sujetos que sean procesados se les respeten, entre otros, los derechos a un debido proceso, a la presunción de inocencia e igualdad, lo que incluye que los elementos recabados por el Ministerio Público, referidos a la comisión del delito y la culpabilidad estén relacionados con la conducta lesiva que se le atribuye al imputado". (Sala Constitucional, sentencia N° 2603 de fecha 22/10/02).

Por ello rechazo, lo esgrimido por la Fiscalía ya que el Juez de Control obro apegado a la Constitución al pronunciarse sobre el Control Judicial previamente invocado, como al pronunciarse sobre la excepción alegada con fundamento en el mismo hecho, porque tanto el Imputado como la Victima tienen iguales derechos garantizados en la Constitución Bolivariana y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV y 12 COPP), por ello señores Magistrados se le debe garantizar a mi patrocinado su derecho como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 23, expediente número 2006-154, de fecha 23/05/ 2006, que: "...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia..." Además cabe resaltar la advertencia realizada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 316 de fecha 7 de junio de 2005, en la que señaló:
"... el juez en su condición de rector y ordenador del proceso está obligado a adoptar y ejecutar oficiosamente, las medidas necesarias para mantener el equilibrio, idoneidad e igualdad del proceso, debe preservara motu propio la legalidad y constitucionalidad del proceso… omissis…”
Este mismo criterio, fue ratificado, entre otras, en sentencia N° 3.711, del 6 de diciembre de 2005, en la cual se expresó:
"(...) El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados (...)".
Lo que significa entonces, que en atención al ordenamiento jurídico y a los criterios jurisprudenciales citados ut supra, el juez competente al momento de decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todos los alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios que se encuentren en el expediente, atendiendo a la globalidad de los mismos y no a la determinación específica de algunos, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.
En atención a dicha normativas y criterios todas las partes podemos solicitarle o proponerle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de la verdad de los hechos por las vías judiciales (articulo 13 COPP) y en apego al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece
Articulo 287. "Proposición de diligencias. El Imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado Intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan".
Asimismo, el artículo 127 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que:
Artículo 127. Derechos. El imputado o Imputada tendrá los siguientes derechos:
...omissis...
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen...."
Por lo que al negar la proposición de dicha diligencia investigativa del Informe de la Historia Hospitalaria propuesta, la cual constituye un documento médico legal donde quedan registradas todas las relaciones del personal sanitario con el paciente, todos los actos y actividades médico-sanitarias realizados con él y todos los datos relativos a su salud, que ^ elabora con la finalidad de facilitar su asistencia, desde su nacimiento hasta su muerte, y que puede ser utilizada por todos los centros sanitarios donde el paciente acuda, o sea que La historia clínica tiene como finalidad primordial recoger datos del estado de salud del paciente con el objeto de facilitar la asistencia sanitaria y en este caso de marra debería arrojar que el hoy occiso desde su ingreso al Hospital Casar Ramos, estuvo en el Departamento de la UCI Unidad de Cuidados Intensivos donde permaneció hasta su deceso y mal podía emitir opinión sobre los hechos a los cuales pretende la representación Fiscal aducirlo sin brindársenos la oportunidad de desvirtuarlos, cuando es conocido que la UCI es una unidad de servicios especializada ya que permanecen allí los pacientes muy delicado al cuido de profesionales de la salud de manera constante a fin de evitar sobresaltos o cambios abruptos en el estado de salud. Aunado a ello la Fiscalía sin ningún razonamiento y motivación me negó sin determinar la pertinencia o utilidad de dicha actuación o diligencia de investigación y como documentar que constituye el Informe solicitado no puede ser incorporado posteriormente como lo pretende hacer ver la Fiscalía, porque a tenor de lo previsto en el articulo 322 numeral 2o del COPP, y el articulo 228 eiusdem, dicho Informe de Historia Clínica del occiso solo puede ser incorporada en el escrito que refiere el artículo 311 Numeral 7o y no como prueba complementaria, máxima cuando es documental que debe evacuarse previamente.
Ante una presunta negativa tacita e inmotivada adicionalmente se
transgrede las atribuciones conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela que establece:
"Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece las atribuciones del Ministerio Público, entre ellas: Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías
constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
...omissis...
Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarías de acuerdo con esta Constitución y la ley."
En consecuencia si el Tribunal de Control verifico la inobservancia por parte del Ministerio Público al respecto de los derechos de mi defendido previsto en disposición constitucional como procesal y por principio de legalidad, declara desestimada la acusación e indica a la representación Fiscal para que en un lapso de 20 días recabe la diligencias propuesta que no evacuó, de cual le hizo consulta al Ministerio Publico y una vez recaba dicho Informe Médico o Historial del Occiso Antonio José Rivero Flores presente nueva acusación penal, no con ello causo gravamen a una de las partes, esto porque el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
"Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).
Adicionalmente la recurrente en vía de apelación aduce textualmente: "Que uno de los puntos alegados en la audiencia preliminar fue la inexistencia del escrito de Control Judicial en las actuaciones propias del expediente PP11P-2013-1879, el cual es solo reflejado por el sistema iuris 2000 y que este había sido consignado en copia fotostática presentada por la defensa ya mencionada, además de haber transcurrido más de un año y el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno en la oportunidad legal como lo es durante la fase preparatoria; además alego durante la audiencia preliminar (PVM el Control Judicial (de ser tomado en cuenta por el juzgador) debía se» declarado SIN LUGAR.".
Pues bien, señores Magistrados, durante el proceso penal ordinario suceden diversas audiencias orales, siendo una de ella la llamada audiencia preliminar, que para su celebración se necesita, la asistencia obligatoria de algunas de las partes, a saber: el Imputado y el Ministerio Público, por lo que sin sus presencias el tribunal de control no puede ni siquiera iniciar dicha audiencia, y menos terminarla, a menos que declare la contumacia del acusado(a) (sentencia N° 2550, del 08/11/2004, caso: Linda Loaiza López Soto), lo cual no ocurrió en este caso, porque habiéndose solicitado en tiempo oportuno el Control Judicial a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal de Control a cargo del Juez Rafael García González, fijo la Audiencia Preliminar para él [ 06/08/2013 ], la cual fue diferida en sala y nuevamente la fija para él [ 03/09/2013 ] la cual se difiere por consulta médica del Ciudadano juez; y la fija para él [ 24/09/2013 ], la cual se difiere por no haber traslado del Centro Penitenciario de los Llanos y se fija para él [ 12/10/2013 ], la cual se difiera por no haber traslado del CEPELLA, por lo que el Juez fija la audiencia para él [ 19/11/2013 ] la cual se difiere por inasistencia de la Victima, y la fija nuevamente para él [ 20/12/2013 ] la cual se difiere por inasistencia de la víctima y el Imputado del CEPELLA; y fija otra oportunidad para él [ 22/01/2014 ] la cual se difiere por inasistencia de la Victima y se acuerda fijarla nuevamente para él [ 21/02/2014 ] la cual se difiere por inasistencia del Imputado, por lo que el Tribunal la fija para él [ 25/03/2014 ] la cual se difiere por no haber traslado del CEPELLA. Entrando la rotación del Tribunal v entra a conocer este Juez Ornar Fleitas 'Flores, quien fija la audiencia para él [ 15/04/2014 ] , la cual se difiere por no ubicarse la causa ya que veníamos de la rotación y no estaban todas ubicadas por lo que el Juez difiere, la audiencia para él [ 11/06/2014 ] fecha en la cual resuelve el Control Judicial, la excepción propuesta; como demás medios de defensa aducidos en tiempo oportuno, entonces no es atribuible a las partes, ni al Juez la no celebración de la audiencia para resolver la controversia, pero atribuir responsabilidades o negligencia donde' nos las hay constituye un irrespeto a la magistratura judicial que en uso de los derechos resolvió lo peticionado en su oportunidad como es la audiencia preliminar usando para ello el Control Judicial, es decir saneando el proceso y aplicando la legalidad, por ello es que rechazo lo aducido por la representación fiscal.
Al declarar con lugar la excepción aducida, en la oportunidad legal o sea en esta audiencia preliminar conforme se lo indica el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y al Depurar el Proceso conforme se lo ordena la Constitución y las leyes, por tener ambas partes derechos iguales podemos dirigirle al Juez de Control como protector de los derechos y garantías que examine la necesidad y pertinencia de mis alegatos, excepciones y prueba solicitada y del cual la Vindicta Pública me negó el 20/06/2013 una de mis diligencias investigativas sin explicar su pertinencia y motivación, toco a este honorable Juez sin dicha audiencia preliminar resolver ordenado h subsanación, para que así no se vulnere el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de mi defendido.

PETITORIO
Por todo lo antes expuesto expreso mi rechazo y contradicción a los hechos que aduce la representación Fiscal en contra de la decisión proferida en fecha 11 de Junio de 2014, POR EL Juzgado de Primera Instancia en Función de Control 2 de Acarigua y en consecuencia pido DECLARE SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la Fiscalía Décima del Ministerio Publico, a través de su Fiscal Auxiliar Interina Abogada Ana Hurí Bustos Rodríguez de fecha 18 de Junio de 2014.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación, interpuesto en fecha 18 de junio de 2014, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó desestimar la acusación por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, decretándose el sobreseimiento formal de la causa conforme al artículo 34 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse declarado con lugar el control judicial solicitado por la defensa técnica de los imputados FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, otorgándose al Ministerio Público un lapso de veinte (20) días continuos a partir de la decisión para que recabara la prueba de informes solicitada, correspondiente al reporte de la historia clínica de la víctima ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES a su ingreso en el Hospital José María Casal Ramos debiendo presentar nueva acusación conforme al artículo 20 ordinal 2º eiusdem, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados.
A tal efecto, alega la recurrente lo siguiente:
1.-) Que la fiscalía del Ministerio Público no omitió pronunciamiento respecto a la prueba de informes solicitada por la Defensa, ya que “el mismo día que realiza el abogado privado la proposición de diligencias en fecha 07 de Junio de 2013 ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, se le dio contestación de manera inmediata; ordenándosele practicar las declaraciones de los testigos propuestos por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y además en el particular segundo se expuso los motivos por los cuales se NEGABA dicha prueba de Informes; pues, es evidente que dicha Negativa no ha violado en ningún momento ni el derecho a la defensa, y mucho menos la Tutela Judicial efectiva, y aun menos el derecho que tiene el imputado de recibir respuesta oportuna de lo solicitado”.
2.-) Que el Juez de Control al desestimar la acusación fiscal por carecer de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, con base a la omisión de practicarse la prueba de informe “no señala porque dicha prueba realmente es pertinente, idónea, útil y necesaria para ser evacuada; además que la negativa de dicha prueba carece de fundamentación y a parte de ello no se le notificó a la defensa privada de la negativa de la misma”.
3.-) Que el Juez de Control incurrió en falta de motivación, ya que fueron cumplidos los requisitos formales de la acusación, contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, “pues además el Juzgador tampoco determina, ni discrimina cual es el requisito de procedibilidad con el cual no cumplió el Ministerio Público para ejercer la acción en el caso de marras…”.
4.-) Que dicho control judicial debió haber sido ejercido en fase preparatoria.
Por último solicita la recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Así planteadas las cosas por la recurrente, y por cuanto los alegatos recaen sobre el mismo tema de análisis, esta Alzada procederá a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-
Ahora bien, a los fines de determinar los actos procesales celebrados en la presente causa, se aprecian los siguientes:
-En fecha 23 de mayo de 2013, fue presentada solicitud fiscal de orden de aprehensión en contra de los ciudadanos DONIS JOSÉ CESAR MÉNDEZ, FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas (occisas) YORMAN DANIEL GIRÓN TORRES, MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR y ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (folios 108 al 115 de la Pieza Nº 01).
-En fecha 23 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, declaró sin lugar la solicitud fiscal y decretó la negativa de orden de aprehensión, al no existir suficientes elementos de identificación de dichos imputados, no apareciendo datos filiatorios, ni de cédula de identidad o domicilio de los mismos (folios 120 al 122).
-En fecha 25 de mayo de 2013, la Fiscalía segunda del Ministerio Público presentó nuevamente orden de aprehensión, subsanado las observaciones hechas por el Juez de Control (folios 04 al 11).
-En fecha 25 de mayo de 2014, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, mediante auto acordó vía telefónica dicha aprehensión, fijando la correspondiente audiencia oral para el día 26 de mayo de 2013 (folio 14).
-En fecha 27 de mayo de 2013, se celebró audiencia de presentación de imputado, en la que se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, acogiendo la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas (occisas) YORMAN DANIEL GIRÓN TORRES, MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR y ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (folios 51 al 55).
-En fecha 28 de mayo de 2013, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 129 al 139).
-En fecha 07 de junio de 2013, fue consignado ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, escrito suscrito por el Abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, en el que solicita la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos DIOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, AMÉRICA ROSA VARGAS CASTILLO, YURISMAR DEL CARMEN MÉNDEZ PÉREZ, OLIVET YALARMIT MÉNDEZ PÉREZ, EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ. Así mismo, solicitó fue requerido el Reporte de la Historia Clínica del paciente ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES, desde su ingreso el 17 de febrero de 2013 hasta la fecha de su fallecimiento en el Hospital José María Casal Ramos de Acarigua-Araure, indicando lo siguiente: “Este medio es necesario y pertinente pues con el puede determinarse las diversas facetas de evolución del hoy occiso; así como determinar que está imposibilitado para hablar, con lo cual no podía emitir palabras algunas” (folios 160 y 161).
-En fecha 07 de junio de 2013, el Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el Trámite de Diligencias de Investigación, se pronunció sobre las diligencias de investigación solicitadas por el Abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, en su condición de defensor de confianza del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, en los siguientes términos: “en primer lugar respecto a la solicitud de declaración de los ciudadanos DIOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, AMÉRICA ROSA VARGAS CASTILLO, YURISMAR DEL CARMEN MÉNDEZ PÉREZ, OLIVET YALARMIT MÉNDEZ PÉREZ y EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ, se ordena su comparecencia a la SEDE DEL CICPC, PORTUGUESA, a los fines de ser entrevistado, en segundo lugar respecto a la solicitud de informes médicos solicitados por la defensa relacionado con una de las víctimas considera este escribiente que no es procedente por cuanto en definitiva existen suficientes elementos de convicción que hacen señalar la participación del antes nombrado, en tal sentido se NIEGA la presente solicitud” (folio 158).
-Consta al folio 156 de la Pieza Nº 01, boleta de notificación librada en fecha 20 de junio de 2013 por el Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, dirigida al Abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, en su condición de defensor de confianza del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, en la que le hace saber que fue acordada parcialmente la solicitud de diligencias interpuesta en fecha 07 de junio de 2013.
-En fecha 11 de julio de 2013 fue presentado el respectivo escrito de acusación fiscal, en contra de los imputados FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas (occisas) YORMAN DANIEL GIRÓN TORRES, MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR y ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (folios 173 al 187).
-En fecha 29 de julio de 2013el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, en su condición de Defensor Privado del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, presentó escrito de oposición de la excepción prevista en el artículo 28, ordinal 4º, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad absoluta de la acusación fiscal, en razón de haber dejado el Ministerio Público de practicar la evacuación de una diligencia de investigación solicitada. Así mismo, ofreció como medios de pruebas las testimoniales de los ciudadanos DIOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, AMÉRICA ROSA VARGAS CASTILLO, CARLINO GEANITZA BEATRIZ, OLIVET YALARMIT MÉNDEZ PÉREZ, EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ Y LUIS ALEXANDER SÁNCHEZ LASARES (folios 205 al 208).
-Consta al folio 209 de la Pieza Nº 01, escrito suscrito por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, defensor privado del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, y recepcionado por la Oficina de Alguacilazgo en fecha 03 de julio de 2013, mediante el cual solicita al Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, el control judicial en cuanto a la negativa del Ministerio Público de practicar la diligencia de investigación correspondiente al Informe de Reporte de la Historia Clínica.
-En fecha 11 de junio de 2014, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, dictando la correspondiente decisión mediante la cual acordó desestimar la acusación por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, dictando sobreseimiento formal de la causa de conformidad al artículo 34 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el representante del Ministerio Público recabar el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano ANTONI JOSÉ FLORES, debiendo presentar nueva acusación en un lapso de veinte (20) días, contados a partir del recibo del expediente (folios 115 al 138 de la Pieza Nº 02).
-Consta al folio 146 de la Pieza Nº 02, oficio Nº 18-F1-2C-1671-14 de fecha 25 de junio de 2014, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, mediante el cual solicita al Director del Hospital Universitario Jesús María Casal Ramos de Araure, Estado Portuguesa, le sea remitida copia certificada de la Historia Clínica del ciudadano ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V-21.058.377, quien se presume ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos de ese centro asistencial el día 17/02/2013.
-En fecha 26 de junio de 2014, la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó escrito de acusación subsanada, en contra de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER SANTAELLA LARA y FABRICIANO ANTONIO GONZÁLEZ CASTILLO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de las víctimas (occisas) YORMAN DANIEL GIRÓN TORRES, MAGDELIS YOMAIRA DE LA CRUZ TOVAR y ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES (folios 147 al 160 de la Pieza Nº 02).
Del iter procesal arriba indicado, esta Alzada observa, que efectivamente la defensa técnica del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, en fecha 07 de junio de 2013, solicitó en fase preparatoria la práctica por parte del Ministerio Público, de ciertos actos de investigación, consistentes en:
(1) La evacuación de las testimoniales de los ciudadanos DIOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, AMÉRICA ROSA VARGAS CASTILLO, YURISMAR DEL CARMEN MÉNDEZ PÉREZ, OLIVET YALARMIT MÉNDEZ PÉREZ, EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ.
(2) El Reporte de la Historia Clínica del paciente ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES, desde su ingreso el 17 de febrero de 2013 hasta la fecha de su fallecimiento en el Hospital José María Casal Ramos de Acarigua-Araure, indicando expresamente lo siguiente: “Este medio es necesario y pertinente pues con el puede determinarse las diversas facetas de evolución del hoy occiso; así como determinar que está imposibilitado para hablar, con lo cual no podía emitir palabras algunas”.
Ante tal solicitud efectuada por la defensa técnica del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito, en fecha 07 de junio de 2013 acordó lo siguiente: “en primer lugar respecto a la solicitud de declaración de los ciudadanos DIOLIMAR DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, AMÉRICA ROSA VARGAS CASTILLO, YURISMAR DEL CARMEN MÉNDEZ PÉREZ, OLIVET YALARMIT MÉNDEZ PÉREZ y EDGARDO JOSÉ BARRADAS MARTÍNEZ, se ordena su comparecencia a la SEDE DEL CICPC, PORTUGUESA, a los fines de ser entrevistado, en segundo lugar respecto a la solicitud de informes médicos solicitados por la defensa relacionado con una de las víctimas considera este escribiente que no es procedente por cuanto en definitiva existen suficientes elementos de convicción que hacen señalar la participación del antes nombrado, en tal sentido se NIEGA la presente solicitud”.
En razón de dicha decisión en la que se acordó parcialmente la solicitud de diligencia interpuesta por la defensa técnica del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, la representación fiscal acordó en fecha 20 de junio de 2013 notificar al Abogado ANLLY JOSÉ MOSQUERA VEGAS, dejándose constancia al margen inferior de dicha boleta, que se negó a recibirla en fecha 22 de junio de 2013 en el despacho fiscal, sin dejarse constancia del funcionario que practicó la boleta, ni los motivos por los cuáles el Abogado se negaba a recibirla.
Mas sin embargo, consta en el expediente, que mediante escrito recepcionado por la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal en fecha 03 de julio de 2013, y suscrito por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, en su condición de defensor privado del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, solicitaba ante el Tribunal de Control Nº 02, el control judicial en cuanto a la negativa del Ministerio Público de practicar la diligencia de investigación correspondiente al Informe de Reporte de la Historia Clínica.
Es de destacar, que dicha solicitud de control judicial fue consignada en fecha 03 de julio de 2013; es decir, antes del día 10 de julio de 2013, fecha en que fue consignado el escrito de acusación fiscal, ello a pesar de que en el expediente fue agregada dicha solicitud con posterioridad.
Por lo que si bien, el Ministerio Público se pronunció inmediatamente sobre la negativa de tramitar la prueba de informe solicitada por la defensa técnica del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, es perfectamente factible en fase preparatoria, que el imputado o su defensa técnica con fundamento en el derecho a la defensa y al debido proceso, solicite ante el Tribunal de Control competente, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el control judicial sobre las diligencias de investigación que le hayan sido negadas.
Aclarado lo anterior, se aprecia, que el Juez de Control desestimó la acusación por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en razón de haberse violentado en fase preparatoria los derechos del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO, al no haber practicado la representación fiscal, la diligencia solicitada por su defensa técnica, respecto al informe médico o historial médico perteneciente a la víctima ANTONI JOSÉ FLORES; en consecuencia se decretó el sobreseimiento formal de la causa, otorgándosele al Ministerio Público un lapso de veinte (20) días para que presentara nueva acusación, empleando para ello los siguientes argumentos:
-Que la defensa solicitó por ante la Fiscalía del Ministerio Público en la etapa de investigación se recabara del Hospital respectivo el informe médico o historial médico perteneciente al ciudadano ANTONI JOSÉ FLORES, quién es víctima, para ser utilizada la misma como prueba a los fines de ejercer el derecho a la defensa de FABRICIANO GONZÁLEZ CASTILLO, sin embargo ésta actuación no fue realizada.
- Que existe un auto donde se niega la práctica de la misma por considerar el Ministerio Público que la diligencia no era procedente alegando existir suficientes elementos de convicción que hacen señalar la participación del ciudadano FABRICIANO GONZÁLEZ CASTILLO en los hechos imputados.
- Que el referido auto se encuentra totalmente inmotivado y la defensa no fue notificada de la negativa de la práctica de la diligencia solicitada.
- Que el Tribunal de Control considera que la prueba a practicar solicitada por la defensa no es impertinente.
- Que es lógico entender la importancia de las pruebas a practicar que solicitó la defensa para excluir la responsabilidad de su defendido como diligencia de investigación y aun cuando existe un auto de negativa de la prueba, la fundamentación dada por la Fiscalía para no practicar la misma es insuficiente o no se justifica legalmente, por cuanto la defensa la considera, licita, útil, pertinente y necesaria a los fines exculpar a su defendido de los hechos imputados en su contra y la omisión de practicarse por parte de la fiscalía trae como consecuencia una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
De los fundamentos argüidos por el Juez de Control se desprende, una clara y precisa motivación, en la que señaló que la diligencia de investigación solicitada por la defensa técnica y negada por el Ministerio Público, no resultaba impertinente como así lo indicó la representación fiscal, ya que la misma servía para exculpar al imputado de los hechos atribuidos, por lo que su negativa acarreó violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
De lo anterior, se aprecia, que el Juez de Control indicó de manera precisa cuál era la diligencia de investigación que debía recabar el Ministerio Público (Informe Médico o Historial Médico de la víctima ANTONI JOSÉ FLORES), señalando que la negativa de la práctica de dicha diligencia acarreó violación del derecho a la defensa, del debido proceso y a una tutela judicial efectiva; en consecuencia, la motivación empleada por el Juez a quo para desestimar la acusación fiscal, se encuentra ajustada a derecho.
Ahora bien, respecto al análisis de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial a las referidas a la acción promovida ilegalmente (numeral 4), la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 029 de fecha 11/02/2014, Exp. 2012-306, con ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, precisó lo siguiente:

“…omissis…
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
…omissis…
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal…omissis…” (Negrilla y subrayado de la Corte)

De este modo, dentro de las causales para declarar que la acción fue promovida ilegalmente, está el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, haciéndose referencia a cualquier vulneración que se suscite en fase preparatoria o de investigación, tales como la falta de imputación o el control judicial. Por lo que, no deben confundirse los requisitos formales que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requisitos de procedibilidad que deben cumplirse para intentar la acción.
Así mismo, se observa, que a pesar de que la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público interpuso en fecha 18 de junio de 2014 recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez de Control donde acordó desestimar la acusación presentada, por no haberse solicitado el informe médico o historial médico perteneciente a la víctima ANTONI JOSÉ FLORES, en fecha 26 de junio de 2014 fue consignada por el Fiscal Primero del Ministerio Público una nueva acusación fiscal, habiendo solicitado la representación fiscal en fecha 25 de junio de 2014 el respectivo historial clínico de la mencionada víctima, ante el director del Hospital Universitario Jesús María Casal Ramos de Araure, Estado Portuguesa.
De lo anterior, se aprecia, que en la nueva acusación fiscal presentada, al subsanarse la diligencia de investigación solicitada por el Juez de Control en fecha 11 de junio de 2014, se indicó en el Capítulo II de la referida acusación “de los elementos de convicción”, específicamente en las diligencias de investigación, que: “oficio 1671-14 (anexo copia del mismo) de fecha 25/06/2014 donde se solicita copia de la historia clínica al Hospital Casal Ramos del ciudadano ANTONI JOSÉ RIVERO FLORES”; de modo pues, efectivamente el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito solicitó el historial clínico de la víctima como diligencia de investigación.
En este sentido, se observa, que no sólo el Fiscal del Ministerio Público subsanó lo acordado por el Juez de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de junio de 2014, solicitando la respectiva diligencia de investigación, sino que también presentó la nueva acusación en fecha 26 de junio de 2014, es decir, dentro del lapso de los veinte (20) días que le fue acordado.
Así mismo, es de resaltar, que si bien la diligencia de investigación fue tramitada por el Ministerio Público, tal y como se indicó en la acusación subsanada, la defensa técnica del imputado puede promoverla como prueba de informe conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ha dicho reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no pueden los jueces de control en la audiencia preliminar anular una acusación bajo el argumento de que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a una diligencia de investigación solicitada por la defensa, cuando la propia representación del imputado, en su escrito de excepciones previo a la audiencia preliminar, promueva como medios de prueba los mismos elementos de convicción que fueron omitidos por el Fiscal con anterioridad.
De este modo, dicha Sala en sentencia N° 199 de fecha 26/03/2003 con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dijo lo siguiente:

“…si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho de la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios…, fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba…, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte actora”.

De igual manera, oportuno es referir, que incluso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 310 de fecha 4 de agosto de 2011, respecto a la prueba complementaria, indicó lo siguiente: “…Es por ello que en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De modo, que aún cuando el Ministerio Público haya acordado en fase preparatoria la práctica de una diligencia de investigación y su resulta es obtenida con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, puede ser incorporada al proceso como prueba complementaria.
Así mismo, en sentencia N° 1746 de fecha 18 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, confirma lo siguiente: “...Del fallo parcialmente trascrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral bajo la modalidad de prueba complementaria…”
De este modo, todo acto de investigación que haya sido acordado por el Ministerio Público en fase preparatoria, cuya resulta no conste en el expediente al momento de ser presentada la acusación, puede perfectamente ser ofrecido como prueba complementaria, ello en virtud del principio de economía procesal y a los fines de evitar dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Igualmente, todo acto de investigación que sea solicitado por la defensa técnica, y haya sido expresamente acordado por el Ministerio Público y ordenada su práctica por éste, sin que posteriormente haya sido incluido en el escrito acusatorio, puede perfectamente ser ofrecido por la defensa técnica en fase intermedia, conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en lo anterior, y visto que la diligencia de investigación solicitada por la defensa técnica del imputado GONZÁLEZ CASTILLO FABRICIANO ANTONIO en fase preparatoria, ya fue incorporada por la representación fiscal en el nuevo escrito acusatorio presentado en fecha 26 de junio de 2014, no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto ya fue subsanado de manera oportuna lo acordado por el Juez de Control en fecha 11 de junio de 2014.
En consecuencia, lo ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, y CONFIRMAR el fallo impugnado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y Juicio Oral y Público del Segundo Circuito; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Publíquese, regístrese y déjese copia. Remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en su oportunidad correspondiente a los fines de que se continúe con el proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6095-14
SRGS/.-